Cour de Cassation · comm — 17 novembre 2021

COMM.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 17 novembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. RÉMERY, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10648 F
 
 Pourvoi n° Q 20-14.399 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 NOVEMBRE 2021
 
 M. [N] [G], domicilié [Adresse 5]), a formé le pourvoi n° Q 20-14.399 contre l'arrêt rendu le 18 septembre 2019 par la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion (chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société Hirou, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Trait Carré,
 
 2°/ à M. [M] [U], domicilié [Adresse 1],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. [G], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Hirou, ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 28 septembre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Henry, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 Désistement partiel
 
 1. Il y a lieu de donner acte à M. [G] de ce qu'il se désiste du pourvoi formé à l'encontre de M. [M] [U].
 
 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [G] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [G] et le condamne à payer à la société Hirou, ès qualités, la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. [G].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé le jugement prononcé le 31 octobre 2008 par le tribunal mixte de commerce de Saint Denis et d'AVOIR condamné M. [G] au titre de l'insuffisance d'actif de la société Trait Carré à verser à la Selarl Hirou ès-qualités la somme de 1.500.000 € ;
 
 AUX MOTIFS QU'il résulte de l'acte de signification de l'assignation délivrée le 31 mars 2017 par la Selarl Hirou à M. [G] [V] [F] que l'huissier de justice informé d'une adresse située [Adresse 2] a pu constater que les nom et prénoms de ce dernier ne figuraient nulle part et que personne ne répondait à ses appels ; que l'huissier a par la suite précisément détaillé les nombreuses diligences accomplies pour rechercher le destinataire de l'acte, sans le découvrir ; qu'il a pu valablement signifier l'acte selon les modalités prévues par l'article 659 du code de procédure civile ; qu'il sera relevé que l'acte d'assignation a été signifié à l'adresse déclarée par M. [G] dans le procès-verbal de déclaration de sauvegarde ; que c'est également cette adresse qui est mentionnée sur le jugement de conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire et sur le jugement de conversion en liquidation judiciaire, alors que M. [G] était comparant devant le tribunal ; qu'il n'est pas justifié par M. [G] qu'il ait informé les organes de la procédure d'un changement d'adresse ; que le courrier qui a été adressé par la Selarl Hirou à La Fermette 01 C/O M. [G] à une adresse située à [Adresse 4] est daté du 24 août 2018 et est donc très postérieur à la signification de l'acte d'assignation ; qu'il ne permet pas d'établir que la Selarl Hirou connaissait au jour de la signification de l'assignation cette adresse et qu'elle aurait donc agi par malice en faisant délivrer l'acte à une autre adresse ; que par conséquent, iI sera constaté que l'assignation a été valablement signifiée et qu'elle n'est pas entachée de nullité ; que sur la composition du tribunal, la formation collégiale des tribunaux mixtes de commerce comprend le président et trois juges élus ; que si le nombre de juge se révèle insuffisant à l'occasion de l'audience le président procède au tirage au sort en séance publique entre tous les noms d'une liste arrêtée par le premier président ; qu'il ressort des ressort des mentions du jugement que le tribunal ayant statué était composé du président, de deux juges élus mais également d'un avocat suppléant un juge élu excusé ; que le président n'a pas recouru à la procédure spécifique prévue par les articles L. 732-5 et L. 732-7 du code de commerce et la formation du tribunal était par conséquent irrégulière ; que le jugement entrepris doit pour ce motif être annulé ; que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement la dévolution s'opère en principe pour le tout, sauf irrégularité de la saisine des premiers juges ; qu'en l'espèce, la saisine du tribunal de commerce était régulière et le jugement est annulé en raison de la composition du tribunal ayant statué ; que la dévolution s'opère donc pour le tout ;
 
 ALORS QUE lorsque la personne à qui l'acte doit être signifié n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus, l'huissier de justice dresse un procès-verbal où il relate avec précision les diligences qu'il a accomplies pour rechercher le destinataire de l'acte ; qu'en se bornant à énoncer, pour dire que l'acte de saisine était régulier, que l'huissier avait précisément détaillé les diligences accomplies pour rechercher le destinataire de l'acte, et qu'il avait pu valablement signifier l'acte selon les modalités prévues par l'article 659 du code de procédure civile, sans préciser quelles diligences avaient été accomplies, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 659 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. [G] au titre de l'insuffisance d'actif de la société Trait Carré à verser à la Selarl Hirou ès-qualités la somme de 1.500.000 € ;
 
 AUX MOTIFS QUE les opérations de liquidation de la société font apparaître qu'elle dispose d'un actif de 509 999,22 € composé de créances recouvrées ou encaissées et des ventes mobilières intervenues et qu'elle doit faire face à un passif définitif de 3 333 703,45 €, (pièce 12 intimée) le passif devant être pris en compte étant celui qui résulte des dettes vérifiées et admises ; qu'il doit être constaté une insuffisance d'actif de 2 823 704,23 € ; que la cour doit, pour se prononcer sur le montant du passif devant éventuellement être mis à la charge du dirigeant de la personne morale et donc pour statuer sur l'appel dont elle est saisie, envisager l'ensemble des fautes de gestions reprochées à M. [G] dont il est constant qu'il était le co-gérant statutaire de la société Trait Carré et vérifier si ces fautes ont contribué à l'insuffisance d'actif ; que sur la poursuite abusive d'une activité déficitaire, il ressort du rapport de l'administrateur judiciaire (pièce 6 intimée) que le résultat d'exploitation de la société était déficitaire depuis 2011, que la marge brute s'est fortement dégradée en raison d'une part importante de sous-traitance, alors que dans le même temps les frais de personnel était en constante augmentation depuis 2009, la société étant en situation de sureffectif depuis 2012 ; que dans le même temps, au cours de l'année 2013, le chiffre d'affaires s'est effondré avec une chute de 40 % ; que confronté à une telle situation M. [G] n'a pris aucune mesure permettant d'alléger les charges de la société ; qu'il sera relevé qu'alors que le chiffre d'affaires de la société était composé à 70 % de marchés publics sur appels d'offre nécessitant la production d'attestations de régularité fiscales et sociales la société n'était pas à jour du paiement de ses cotisations CGSS depuis 2008 (pièce 10 intimée) la créance de la CGSS ayant été admise au passif pour un montant de 883 714,52 €, et la créance de l'administration fiscale au titre de la TVA ayant été admise pour un montant de 720 835,81 € (2006, 4ème trimestre 2012, 2013 et janvier à avril 2014) ; que s'il ressort du rapport de l'administrateur que le dirigeant a tenté de chercher des solutions de restructuration, ces démarches n'ont été entreprises que postérieurement à l'ouverture de la procédure de sauvegarde ; qu'il résulte des éléments relevés que M. [G] a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire sans prendre les mesures nécessaires pour y mettre fin, alors qu'il exécutait par ailleurs un précédent plan de redressement, la situation étant aggravée par le défaut de paiement des créances publiques entraînant mécaniquement, faute de pouvoir concourir aux marchés publics une chute du chiffre d'affaires ; que la poursuite de l'activité dans ces conditions a contribué à la création de l'insuffisance d'actif ; que sur l'absence de tenue d'une comptabilité complète et régulière, il ressort de l'expertise judiciaire de la comptabilité de la société Trait Carré que celle-ci était tenue ; que cependant quelques pièces justificatives de plusieurs comptes débiteurs n'ont cependant pas été produites, ce qui constitue une anomalie dans la tenue régulière de la comptabilité mais ne peut s'analyser en soit comme caractérisant une faute de gestion imputable au gérant ; que sur les avantages octroyés à la société Racine cubique, la comptabilité de la société Trait Carré fait apparaître un compte débiteur à hauteur de 175 774,00 € ouvert au nom de la société Racine cubique dans laquelle M. [G] détient 40 % des parts sociales et qui est la bailleresse de la société Trait carré ; qu'aucune pièce comptable ne permet de justifier de l'existence de ce compte débiteur ; qu'il n'est pareillement pas justifié d'une convention de trésorerie ; qu'en consentant une avance de fonds sans justificatif à une société dans laquelle il a directement des intérêts, M. [G] gérant de la société Trait Carré a commis une faute de gestion ; que l'avance ainsi faite à la société Racine cubique qui n'est justifiée par aucune convention ni aucune pièce a contribué à appauvrir la société Trait carré et a ainsi contribué à l'insuffisance d'actif ; que sur la création de nouvelles dettes pendant l'exécution du plan, par jugement du 29 janvier 2003 la société Trait Carré a bénéficié d'un plan de redressement par voie de continuation, le passif à rembourser sur 10 ans étant fixé à hauteur de 378 570,29 € ; que la parfaite exécution du plan a été constatée le 9 avril 2014 ; que cependant dès le 14 mai 2014, M. [G] déposait une déclaration de sauvegarde faisant apparaître un passif de 3.071.556 € ; que dès lors pendant l'exécution de son précédent plan de nouvelles dettes ont été créées dans une proportion très importante ; que ces éléments permettent de caractériser une faute de gestion imputable au dirigeant, laquelle se confond avec la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, caractérisée ci-dessus ; que sur la retenue du précompte salarial, la retenue du précompte salarial est une faute de gestion ; que cependant au cas d'espèce faute d'avoir donné lieu à des pénalités, il n'est pas établi que cette faute ait contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'il ressort des éléments développés ci-dessus qu'il peut être reproché à M. [G] plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; que les fautes relevées eu égard à leur nature, poursuite pendant plusieurs années d'une activité largement déficitaire sans réaction adéquate de la part du dirigeant contribuant à la création d'un important passif alors même qu'il se trouvait dans le cadre de l'exécution d'un plan de redressement judiciaire, avantage octroyé sous forme d'avances à une société dans laquelle il était associé sans justificatif ni convention, ne constituent pas de simples négligences ; que dès lors, il y a lieu de lui faire supporter en partie le montant de l'insuffisance d'actif qui s'élève à la somme de 2.823.704,23 € et ce à hauteur de 1.500.000 € ;
 
 1/ ALORS QUE ne constitue pas une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, le fait pour un dirigeant confronté aux difficultés financières de l'entreprise résultant d'une conjoncture économique délicate, de ne pas être en mesure de régler intégralement les cotisations dues à Urssaf ou aux services fiscaux ; que la cour d'appel a constaté que M. [G] avait pris soin d'exécuter pleinement le plan de redressement arrêté en janvier 2003 et ayant pris fin en janvier 2013, ce qui témoignait des diligences et efforts qu'il avait accomplis ; qu'elle a également constaté qu'il avait engagé des démarches pour redresser l'entreprise dès le début de l'année 2014, soit dès la fin du plan ; qu'en retenant néanmoins, pour condamner M. [G] à payer une somme de 1.500.000 € au titre de l'insuffisance d'actif, qu'il avait poursuivi abusivement une exploitation déficitaire sans prendre les mesures nécessaires pour y mettre fin, alors qu'il exécutait par ailleurs correctement un précédent plan de redressement, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, applicable à la cause, et le principe de proportionnalité ;
 
 2/ ALORS QU'un dirigeant social ne peut être condamné à combler les dettes sociales de la société en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en se bornant à relever que la créance d'un montant de 175.774 € détenue par la société Trait carré sur la société Racine cubique avait appauvri la société Trait carré, la cour d'appel s'est prononcée par un motif impropre à caractériser le lien de causalité entre la faute tenant à cette avance et l'insuffisance d'actif, privant sa décision base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable.