Cour de Cassation · comm — 8 décembre 2021

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 décembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. RÉMERY, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10708 F
 
 
 Pourvois n°
 D 20-10.410
 W 20-14.037 JONCTION
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 DÉCEMBRE 2021
 
 I - La société Soficar, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° D 20-10.410 contre un arrêt rendu le 7 novembre 2019 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [U] [R], domicilié [Adresse 1] (Royaume-Uni),
 
 2°/ à la société Etude Balincourt, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [W] [Z], prise en qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la société Cars Systems,
 
 3°/ à M. [N] [H], domicilié [Adresse 4],
 
 4°/ au procureur général près de la cour d'appel de Nîmes, domicilié [Adresse 6],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 II - M. [U] [R], a formé le pourvoi n° W 20-14.037 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [N] [H],
 
 2°/ à la société Soficar,
 
 3°/ à la société Etude Balincourt, en la personne de M. [W] [Z], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Car Systems,
 
 4°/ au procureur général près de la Cour d'appel de Nîmes,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Soficar, de la SARL Ortscheidt, avocat de M. [R], de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Etude Balincourt, ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 19 octobre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Mamou, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 JONCTION
 
 1. Les pourvois n° D 20-10.410 et W 20-14.037 sont joints en raison de leur connexité.
 
 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Condamne la société Soficar et M. [R] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de M. [R] et de la société Soficar et les condamne à payer à la société Etude Balincourt, ès qualités, la somme de 3 000 euros chacun ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits au pourvoi n° D 20-10.410 par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Soficar.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré recevables les demandes de la SELARL Etude Balincourt prise en la personne de Maître [Z], es qualité de mandataire liquidateur de la société Car Systems, à l'encontre de la SA Soficar,
 
 AUX MOTIFS QUE l'article 564 prévoit : « à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait » ; que la société anonyme Soficar soutient, contrairement à ce qu'a indiqué à tort le jugement déféré, que : - ce n'est aucunement la selarl Balincourt qui a diligenté la procédure à son encontre mais bien [W] [Z], selon assignation du 12 juin 2017, - Me [Z] n'avait pas qualité ni pour assigner, ni pour signifier ses conclusions de première instance en l'état de l'immatriculation depuis le 1er janvier 2017 de la selarl Balincourt dans laquelle est Me [Z], - la selarl Balincourt n'est donc pas recevable, en cause d'appel, à solliciter des demandes de condamnation ; que les actes introductifs d'instance de l'action en comblement du passif ont bien été délivrés à la requête de Me [W] [Z] es qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems ; que cependant l'analyse du dossier de première instance, joint à celui de la cour en application de l'article 968 du code de procédure civile, révèle que postérieurement aux conclusions prises pour Me [W] [Z] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems le 18 juillet 2017, la Selarl Balincourt prise en la personne de Me [Z] es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems a déposé des conclusions le 21 novembre 2018, ce qui vaut intervention volontaire si celle-ci est reprise à l'audience ; qu'en l'état du caractère oral de la procédure, conformément à l'article 860-1 du code de procédure civile, le jugement a relevé qu'à l'audience publique du 21 novembre 2018 avait comparu : - Me [J] [T] de la SELATL CSM représentant la selarl Balincourt prise en la personne de Me [Z] es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems, - Me [Y] [K] représentant M. [U] [R], - Me [E] [I] du cabinet Fidal représentant la SA Soficar, - Me Dabiens Frédéric représentant M. [N] [H], - Mr [L] [C], procureur adjoint ; que dès lors, Me [Z] es-qualité n'a pas comparu et n'a donc pas soutenu ses conclusions, la Selarl Balincourt prise en la personne de Me [Z] es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems l'ayant par contre fait, en intervenant volontairement à la procédure ; que c'est donc de façon tout à fait légitime que le jugement a noté la Selarl Balincourt prise en la personne de Me [Z] esqualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems comme partie, qui ne formule aucune prétention nouvelle devant la cour d'appel ; qu'en conséquence, les demandes présentées par la Selarl Balincourt prise en la personne de Me [Z] es-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems sont recevables,
 
 ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en soulevant pourtant d'office le moyen selon lequel la société Etude Balincourt avait déposé en première instance des conclusions le 21 novembre 2018, ce qui valait intervention volontaire si celle-ci était reprise à l'audience, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris ayant dit que les actions diligentées par la SELARL Balincourt prise en la personne de Maître [Z] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Car Systems à l'encontre la société Soficar étaient recevables et bien fondées et ayant débouté la société Soficar de toutes ses demandes, fins et conclusions, d'avoir condamné la société Soficar au comblement partiel de l'insuffisance d'actif à hauteur de 10%, de l'avoir condamnée in solidum avec M. [U] [R] et M. [N] [H], dans la limite de sa contribution à l'insuffisance d'actif, au paiement d'une provision de 200 000 euros à la SELARL Balincourt ès qualités ainsi qu'au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de première instance et d'appel,
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours. Cet article impose la preuve de l'existence d'une faute relative à la gestion ainsi que de l'insuffisance d'actif et la démonstration que cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif ; étant précisé que les fautes de gestion sont nécessairement antérieures à l'ouverture de la procédure collective. Sur l'insuffisance d'actif En l'espèce, la synthèse du passif des créances antérieures au jugement d'ouverture prononcé le 30 avril 2014 fait état d'un passif dit « définitif » pour 481 048,25 euros dont 478 157,25 euros à titre définitif, et 2 891 euros à titre provisionnel. Aucun état des créances définitif n'a été déposé au greffe du tribunal de commerce. Aucune des parties ne discute ce passif. Le liquidateur estime qu'il n'y a plus d'actif à réaliser. En effet, le rapport du mandataire judiciaire adressé au président du tribunal, au juge-commissaire et au procureur de la République en date du 12 décembre 2014 fait état : - de ce que le fond de commerce a été cédé dans le cadre d'un plan de cession arrêté par jugement du 16 juillet 2014 pour 60 000 euros (en ce compris les 19 salariés restants), - de la présence d'un compte courant d'associé débiteur de la société holding apparaissant dans les comptes de la société débitrice d'un montant de plus de 363 000 euros au 30 juin 2013. Il s'ensuit que l'insuffisance d'actif est certaine et qu'elle s'établit à 481 048,25 euros – 0 euro = 481 048,25 euros à ce jour. Mais si l'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis, correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture, et le montant de l'actif de la personne morale débitrice et se détermine à la date à laquelle le juge statue, ce principe doit être adapté lorsque le dirigeant dont la responsabilité est recherchée n'était plus en fonction à la date de l'ouverture de la procédure. En ce cas, l'insuffisance d'actif doit être établie à la date de cessation des fonctions de ce dirigeant, ce qui suppose que soit constaté le montant des capitaux propres de la société débitrice à cette date. En effet, une société dont les capitaux propres sont négatifs révèle ainsi que le montant de ses dettes est plus importants que le montant de ses actifs. En l'espèce, M. [U] [R] n'était plus en fonction le 9 septembre 2013, la société anonyme Soficar au 7 février 2014 et M. [N] [H] au 18 novembre 2013. Il ressort du rapport [B], désigné par le juge-commissaire, que les capitaux propres sont devenus négatifs pour 41 000 euros dès le 30 juin 2013 pour atteindre – 317 000 au 31 décembre 2013. Par ailleurs, le mandataire-liquidateur justifie d'une perte au 31 juillet 2014 de 165 963,42 euros selon la balance générale sur la période du 1er janvier 2014 au 31 juillet 2014. Dès lors, les capitaux propres négatifs de 317 000 euros au 31 décembre 2013 n'ont pas pu revenir à l'équilibre au 7 février 2014. Ainsi, le mandataire liquidateur, démontrant l'insuffisance d'actif au 9 septembre 2013 pour M. [U] [R], au 18 novembre 2013 pour M. [N] [H] et au 7 février 2014 pour la société anonyme Soficar, peut rechercher leur responsabilité délictuelle. Sur les fautes alléguées des dirigeants : Dans une société anonyme dotée d'un conseil d'administration, le conseil cumule les pouvoirs de gestion et de contrôle. Il détermine, au visa de l'article L. 225-35 du code de commerce, les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre. Il se saisit de toutes questions intéressant la bonne marche de la société, procède au contrôle et vérifications qu'il juge opportuns, le président ou le directeur général de la société étant tenu de communiquer, à chaque administrateur, tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission. En outre, le conseil d'administration a le pouvoir de provoquer une réunion avec un ordre du jour, en vertu de l'article L. 225-36-1 du code de commerce. En conséquence, l'administrateur, le président du conseil d'administration et le directeur général sont des dirigeants de droit susceptibles de se voir appliquer des sanctions pécuniaires. M. [U] [R] est nommé le 28 mai 2013 président du conseil d'administration, assurant la direction générale. Il a démissionné au 9 septembre 2013. M. [N] [H] a été désigné administrateur de la société du 20 septembre 2012 au 18 novembre 2013. La société anonyme Soficar est administrateur de la société Car Systems depuis de nombreuses années et a démissionné le 7 février 2014. Ils sont donc, tous les trois, dirigeants de droit susceptibles de voir leur responsabilité engagée et l'action du mandataire liquidateur est parfaitement recevable. Néanmoins, le dirigeant retiré peut être poursuivi en conséquence d'une situation créée quand il était en fonction, mais il faut que puisse lui être imputée une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif même si, lors de son retrait, il n'y avait pas encore cessation de paiement. La SELARL Balincourt prise en la personne de Me [Z] ès-qualités reproche l'intégralité des fautes à chacun des dirigeants. * la poursuite d'une activité déficitaire : L'exploitation déficitaire consiste pour l'entreprise à ne plus faire de bénéfices et, au contraire, à développer des pertes. Les comptes bénéficiaires de l'exercice 2012 ont été révélés lors du conseil d'administration du 12 juin 2013 aux administrateurs [au cours duquel] il a été décidé d'affecter ce bénéfice au solde débiteur de la holding le portant ainsi de – 369 865 euros à – 351 025 euros. Il est par conséquent démontré que les administrateurs avaient connaissance de l'activité très déficitaire de la société, qui n'a été que très faiblement réduite par le bénéfice engrangé durant l'exercice 2012. Ils ont néanmoins validé une convention de trésorerie qui mettait en péril la survie de la société, et ce en connaissance de cause, puisque les administrateurs disposaient des comptes annuels de l'exercice 2012 avec indication du passif de l'exercice précédent et du rapport spécial du commissaire aux comptes sur la convention de trésorerie. Les administrateurs n'ignoraient pas que cette convention de trésorerie avait à nouveau été utilisée en 2013 puisqu'ils en ont pris acte lors de l'assemblée générale de juin 2013. Cependant, dans la mesure où l'exercice 2012 était bénéficiaire, il n'est pas démontré que la faute des administrateurs excédait la simple négligence et le grief de poursuite d'une activité déficitaire ne sera pas retenu à leur encontre. M. [U] [R], qui cumule les fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, commande, à son arrivée dans l'entreprise le 28 mai 2013, un audit puis démissionne de ses fonctions le 9 septembre 2013 après avoir sollicité une procédure de sauvegarde. Il préside le conseil d'administration du 2 juin 2013 où le bénéfice de l'entreprise est affecté exclusivement au compte report à nouveau qui reste cependant lourdement déficitaire. En sa qualité de directeur général, il ne peut ignorer les retards de règlement des dettes de la société, y compris les dettes sociales et fiscales, lesquels ont débuté en juin 2013. Néanmoins, il ne s'oppose pas à la validation rétroactive de la convention de trésorerie par le conseil d'administration, ce qui permettra ensuite le virement de 175 000 euros à destination de la holding en juillet 2013. L'argument tiré de ce qu'il étai absent à cette époque pour congés annuels est bien dérisoire à l'aune des moyens de communication actuels et témoigne à tout le moins de l'incurie de son dirigeant qui n'a pas su empêcher ou remédier à ce virement. La faute ainsi commise de la poursuite de l'exploitation déficitaire excède la simple négligence car M. [R] était alerté dès son entrée en fonctions par la fragilité de la société puisqu'il avait commandé un audit. Il ne réagissait cependant pas en juin 2013 lorsque la trésorerie de la société était fictivement maintenue par le non-paiement des dettes, dont les charges sociales et fiscales, et il contribuait à la validation rétroactive de la convention de trésorerie par son silence et sa passivité. Enfin, M. [R] laissait procéder au virement de 175 000 euros à la société holding en juillet 2013 alors que la trésorerie était artificiellement gonflée par suite du non-paiement des charges. La poursuite de l'exploitation déficitaire doit par conséquent être retenue à l'encontre de M. [U] [R], quand bien même n'a-t-il exercé que trois mois ses fonctions. * l'impayé des charges sociales et fiscales Le rapport de l'expert [B] révèle en page 1 qu'au 30 avril 2013, la société Car Systems ne réglera plus les cotisations sociales et la TVA conduisant à la constitution, en août 2013, d'un passif auprès du Trésor Public et des organismes sociaux d'environ 310 000 euros. Il ressort de la déclaration de créance faite par l‘urssaf que les cotisations dues comprennent des majorations de retard. M. [R], en ses qualités de président du conseil d'administration et de directeur général, ne pouvait ignorer l'existence de cette importante dette qui permettrait, par le gonflement artificiel de la trésorerie de la société, l'exécution de virements en faveur de la société holding, en vertu de la convention de trésorerie. En conséquence, cette faute de gestion, qui excède la simple négligence, est imputable à M. [R]. Elle ne peut, par contre, être imputée aux administrateurs, la preuve n'étant pas rapportée de ce que le non-paiement des charges sociales et fiscales de 2013 soit parvenu à leur connaissance dans le délai de leurs fonctions. * l'assèchement de la trésorerie de la société Car Systems au profit de la holding. L'expert [B], désigné le 30 octobre 2014 par l'ordonnance du juge-commissaire, a eu pour mission notamment de caractériser une éventuelle situation de confusion de patrimoine ou de fictivité au regard de la présence dans les comptes de la société Car Systems d'un compte courant d'associé de la société holding d'un montant de plus de 360 000 euros au 30 juin 2013. Les comptes annuels étudiés depuis 2009 montrent que les retards de règlement des frais et dettes ont débuté en juin 2013 conduisant la société à solliciter le 21 août 201 l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, les capitaux propres au 30 juin 2013 étant alors négatifs de 41 000 euros alors que l'avance en compte courant consenti à la holding était de 363 000 euros. L'étude de ces transferts de trésorerie, dont rien ne démontre qu'ils correspondraient à des prestations, met en lumière que, dès le 3 décembre 2012, la société Car Systems avait déjà versé à la holding 285 000 euros dont 264 000 euros pour la seule année 2012 obligeant la société à contracter, en novembre 2012, un contrat d'affacturage avec la société Bibby lui permettant de rester en solde positif. Les transferts vont se poursuivre au point que les avances consenties à la société holding atteindront 473 000 euros au 30 avril 2013 puis 463 000 euros au 31 juillet 2013, asséchant la trésorerie de la société Car Systems. Les dirigeants ont occulté l'évolution du passif malgré les incessants virements au profit de la société holding. La convention indiquait en son article premier « être conclue dans le cadre de la gestion des excédents de trésorerie…et le montant des sommes mises à dispositions ne saurait dépasser le montant desdits excédents… ». Pourtant, le détail de l'année 2013 révèle : - quatre transferts de la société Car Systems vers la holding en janvier pour 109 000 euros, en février pour 34 000 euros, en mars pour 24 000 euros et enfin en avril pour 21 000 euros. – en juin 2013, la société Car Systems a reçu un virement de la holding à son profit pour 110 000 euros (rappelons qu'en juin les capitaux propres sont négatifs) – début juillet, la société Car Systems va à nouveau transférer 175 000 euros à la holding ; - fin juillet, la société Car Systems a à nouveau reçu un virement de holding à son profit de 75 000 euros ; - au 31 juillet 2013, l'examen des virements réalisés s'établissait à la somme de 463 000 euros en défaveur de la société Car Systems. L'expert relève que les prélèvements opérés par la société holding ont ainsi irrémédiablement asséché la trésorerie de la société et ont conduit la société Car Systems à se placer en sauvegarde en août 2013 puis en redressement judiciaire le 30 avril 2014. Les statuts de la société Car Systems prévoient en [leur] article 19 « pouvoirs du conseil » que le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre…il se saisit de toutes questions intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concerne. Il est, en général, investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. L'article 20 2) des mêmes statuts dit que le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société qu'il représente. M. [U] [R] ne peut voir sa responsabilité engagée que sur le transfert de trésorerie du mois de juillet 2013 pour 175 000 euros, ce dernier ayant été directeur général et président du conseil d'administration du 28 mai 2013 au 9 septembre 2013. Sa connaissance de l'assèchement de la trésorerie de sa société est évidente car : - à son arrivée, il a fait réaliser une étude financière de la société Car Systems, - il a présidé le conseil d'administration du 12 juin 2013 où : * d'une part, les comptes clôturés au 31 décembre 2012 ont été arrêtés définitivement avec décision de les soumettre à l'approbation de l'assemblée générale ordinaire annuelle *d'autre part une convention de trésorerie a été autorisée entre sa société et la société holding avec effet rétroactif au 1er janvier 2012 pour une durée indéterminée validant a posteriori l'ensemble des virements réalisés ; - il a présidé l'assemblée générale annuelle des actionnaires du 27 juin 2013 qui a approuvé les comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2012, qui a décidé d'affecter le bénéfice de l'exercice 2012 au report à nouveau (déficitaire) et ratifié la convention de trésorerie précitée. Le fait que M. [U] [R] soit en vacances au moment du virement, que la future directrice générale aurait fait sans son accord, est inopérant puisque, en ses qualités, il assure la direction générale et la gestion quotidienne de l'entreprise et en est pleinement responsable. Par ailleurs, à son retour de congé, il n'a pris aucune mesure pour mettre fin à la convention, ce pouvoir appartenant à chacune des parties signataires à tout moment en signifiant sa décision par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, en respectant un préavis d'un mois selon l'article 5 de la convention. Enfin, il a démissionné le 23 août 2013, soit juste après l'ouverture de la procédure de sauvegarde, et bien qu'évoquant des difficultés financières, il n'a pas motivé son départ par l'impossibilité d'exercer son mandat. M. [N] [H] et la société anonyme Soficar n'ont pas pu ignorer la situation financière car : - ils sont signataires en leur qualité d'administrateur du PV des délibérations du conseil d'administration du 12 juin 2013 où : *d'une part, les comptes clôturés au 31 décembre 2012 ont été arrêtés définitivement avec décision de les soumettre à l'approbation de l'assemblée générale ordinaire annuelle *d'autre part une convention de trésorerie a été autorisée entre sa société et la société holding avec effet rétroactif au 1er janvier 2012 pour une durée indéterminée validant a posteriori l'ensemble des virements réalisés ; - M. [N] [H] a été le secrétaire et la SA Soficar désignée scrutatrice de l'assemblée générale annuelle des actionnaires du 27 juin 2013 qui a approuvé les comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2012, qui a décidé d'affecter le bénéfice de l'exercice 2012 au report à nouveau (déficitaire) et ratifié la convention de trésorerie précitée ; - M. [N] [H] n'a eu aucune réaction à la présentation de ces documents alors qu'il lui appartient de contrôler et de surveiller lors des conseils d'administrations ce qu'il n'y joue. En particulier, il n'a pas réagi sur la mise en place d'un contrat d'affacturage en 2012 ayant une incidence sur le résultat bénéficiaire de cet exercice mais entraînant un impact en termes de charge les exercices suivants. S'il n'est pas responsable de la signature d'une convention d'affacturage, il aurait dû prendre cet élément en considération avant de valider par sa voix la convention de trésorerie ; enfin, sa lettre de démission est taisante sur sa motivation qui n'exprime en tout cas aucune impossibilité d'exercer son mandat ; - il en est de même de la société Soficar, qui bien que s'étant posée des questions sur le fonctionnement n'a émis aucune protestation lors du conseil d'administration du 12 juin 2013. En tout état de cause, aucun des trois dirigeants n'a changé de comportement après avoir constaté des anomalies, et personne n'a demandé la réunion d'une assemblée générale extraordinaire. * l'incurie des dirigeants : M. [U] [R], qui a connu la société Car Systems, quelquefois indirectement en étant le conseil d'un client, ou quelquefois directement en ayant été salarié, est devenu président du conseil d'administration et directeur général un peu plus de trois mois. Il a eu néanmoins des liens étroits avec la société holding et c'est le dirigeant de la holding qui lui demandé de prendre les commandes de la société Car Systems. M. [U] [R] ne s'est pas préoccupé des anomalies de fonctionnement alors même qu'il avait demandé un audit financier à son arrivée, ni de l'accumulation des impayés ou encore du solde débiteur du compte courant d'associé de la holding. Il résulte des différentes correspondances qu'il a échangées avec [M] [O], dirigeant de la holding, qu'il n'a pas eu beaucoup de libertés dans la gestion et qu'ainsi il n'a pas exercé les responsabilités qui lui incombaient en sa qualité de dirigeant (cf en particulier les développements ci-dessus sur l'absence d'opposition au virement de 175 000 euros en juillet 2013). Ainsi, l'incurie de M. [U] [R], qui excède la simple négligence en ce qu'elle s'est poursuivie toute la durée de son mandat, en ayant pleinement conscience des difficultés de la société par la désignation d'un audit et la demande d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, est établie car il n'a pas exercé les obligations qu'impliquait sa qualité de dirigeant. M. [N] [H], qui était salarié pour la société Car Systems du 16 juin 1986 au 17 mars 2014, est devenu administrateur un peu plus d'un an. Il ressort de sa lettre de démission qu'il a accepté d'être administrateur pour dépanner et qu'il a fait un courrier recommandé avec demande d'avis de réception le 8 octobre 2013 à la société Car Systems pour prier d'exiger de la holding qu'elle régularise son compte débiteur d'associé. Il n'a donc pas utilisé ses droits en tant qu'administrateur de faire convoquer une assemblée générale avec un ordre du jour portant sur ce compte courant d'associé. En assimilant la fonction d'administrateur à du dépannage, M. [H] témoigne d'une incurie qui excède la simple négligence car il n'a jamais évolué dans sa conception de la fonction. La société anonyme Soficar, qui a investi la société depuis le temps le plus long parmi les dirigeants en cause explique, dans un mail du 23 septembre 2013, avoir fini par accepter toutes les résolutions et signer tous les documents pour le pas faire d'histoire. La société anonyme Soficar, administrateur de la société Car Systems depuis de nombreuses années, a démissionné le 7 février 2014 précisant être en désaccord avec la gestion et la gouvernance de la société depuis la mise en sauvegarde de la société soit le 23 août 2013. En ne voulant pas faire d'histoires (sic), l'administrateur Soficar démontre son incurie persistante, ce qui excède la simple négligence. Sur la lien de causalité entre les fautes retenues et l'insuffisance d'actif La validation de la convention de trésorerie ayant permis les prélèvements opérés par la société holding ont irrémédiablement asséché la trésorerie de la société et ont conduit la société Car Systems qui ne pouvait plus faire face à ses charges courantes, contribuant ainsi à l'insuffisance d'actif. La faute consistant à ne plus payer les charges sociales et fiscales, dont les cotisations ont conduit à l'application de majorations de retard concernant l'urssaf, ont également contribué à l'insuffisance d'actif. La poursuite d'une activité déficitaire a contribué à l'insuffisance d'actif en ce que les dettes s'accumulaient tandis que la société Holding continuait à prélever de la trésorerie. L'incurie des dirigeants qui n'ont pas accompli les obligations relevant de leur mandat et n'ont pas su préserver l'intérêt social de Car Systems a tout autant contribué à l'insuffisance d'actif, en ce que la société holding a pu opérer des prélèvements abusifs d'une trésorerie qui était en réalité exsangue. Sur les condamnations M. [U] [R], 70 ans, n'a jamais exprimé d'engagement d'apurement de la dette de la société et aucun renseignement n'est communiqué sur sa situation personnelle actuelle. C'est à bon droit que le jugement déféré a déclaré [U] [R] responsable de l'insuffisance d'actif dans des proportions tenant à la gravité des fautes commises ainsi qu'à leurs conséquences et à la durée de son mandat, qui doivent être fixées à 37% de l'insuffisance d'actif. M. [N] [H], 57 ans, a été salarié pour la société anonyme Car Systems du 16 juin 1986 au 17 mars 2014, son dernier emploi étant celui de directeur commercial. Il a donc été maintenu à son emploi malgré sa démission de ses fonctions d'administrateur du 9 novembre 2013, fonctions occupées à la demande des dirigeants pour dépanner. Il ne donne rien sur sa situation actuelle. Les fautes commises par M. [H] en sa qualité d'administrateur doivent être mises en perspective de sa qualité de salarié de la société Car Systems, au niveau de directeur commercial en fin de contrat. Il avait donc une très bonne connaissance de la société et de son évolution, ce qui doit conduire, au regard du principe de proportionnalité, à lui faire supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 10%. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens. La société anonyme Soficar n'a jamais exprimé d'engagement d'apurement de la dette de la société. L'extrait Kbis produit révèle que son siège social est à [Localité 5] et que cette société par actions simplifiée a un capital social de 273 776 euros, a été créée le 28 avril 1990 sous l'activité d'acquisition, gestion, contrôle, cession d'un portefeuille de titres de participation, prise de participation dans toutes les sociétés créées ou à créer. Elle avait ainsi une bonne connaissance du droit des sociétés et les fautes retenues à son encontre sont d'autant plus graves. Dès lors, elle droit être tenue responsable de l'insuffisance d'actif à hauteur de 10%. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens. C'est parce qu'il y a une faute commune d'incurie que la société Car Systems n'a pu se défendre contre l'assèchement de sa trésorerie. Dans ces conditions, la condamnation au comblement partiel de l'insuffisance d'actif doit être prononcée in solidum, dans les limites de la condamnation de chacun des protagonistes »,
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 1. Sur la recevabilité de l'action de la SELARL Etude Balincourt prise en la personne de Maître [W] [Z] ès qualités : aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté. L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. » Il est constant (notamment Com., 6 déc. 1988, n° 87-14.374 ; Com. 13 déc. 1982, n° 81-13.757) que la responsabilité des dirigeants en fonction au jour du jugement d'ouverture, mais aussi celle dont le mandat a pris fin avant l'ouverture de la procédure collective peut être retenue dès lors que ces fautes de gestion sont contemporaines ou antérieures au moment où a été créée la situation qui a abouti à l'insuffisance d'actif. Conformément à l'article L. 225-251 du code de commerce, les fautes qui peuvent engager la responsabilité civile des administrateurs peuvent consister en : - une infraction aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, - une violation des statuts, - des fautes de gestion. Les administrateurs sont également responsables de tous leurs actes qui sont contraires aux intérêts de la société, qu'ils aient été commis intentionnellement, par imprudence ou par négligence. Le tribunal dira que l'action engagée par la SELARL Etude Ballincourt prise en la personne de Maître [Z] ès qualités est recevable et bien fondée. 2. Sur la responsabilité des anciens dirigeants et/ou administrateurs de la société Car Systems : Dès l'exercice social clôturé en 2012, la société Car Systems a versé la somme de 285 000 euros à sa société holding Car Systems Software Limited. Quatre autres versements sont ensuite intervenus : en janvier, février, mars et avril 2013, correspondant aux sommes respectives de 109 000 euros, 34 000 euros, 24 000 euros et 21 000 euros, soit un total de 473 000 euros au 31 avril 2013. En juin 2013, la société Car Systems a reçu un virement de 110 000 euros en provenance de la société holding. Début juillet, la société Car Systems a transféré à nouveau la somme de 175 000 euros à sa société holding. Enfin, fin juillet, la société Car Systems a reçu un virement de 75 000 euros en provenance de la société holding. Au 31 juillet 2013, le solde net des virements réalisés s'établissait à la somme de 463 000 euros en défaveur de Car Systems. Aucun de ces versements n'est justifié et il n'existe aucune preuve ni justificatif qui démontre qu'ils correspondraient à des prestations réalisées par la société holding. Il s'agit donc de simples virements de trésorerie. Ces mouvements ont conduit à la dégradation de la trésorerie et donc de la solvabilité de la société Car Systems alors même qu'au cours de l'exercice 2012, le passif exigible devenait supérieur à l'actif réalisable de 257 000 euros environ, laissant planer le doute sur l'existence d'une situation de cessation des paiements. En août 2013, à l'aune de la procédure de sauvegarde, le passif exigible de la société Car Systems était de 611 000 euros qui se composait de la manière suivante : Trésor Public et organismes sociaux : environ 310 000 euros, - Fournisseurs : 129 000 euros, - AGS : 172 000 euros. Les transferts de trésorerie ajoutés au passif exigible déjà conséquent ont supprimé toutes chances à la société Car Systems de pouvoir continuer son activité, ce qui a amené indéniablement à son placement en sauvegarde en août 2013 puis à son redressement et à sa liquidation judiciaire en avril 2014 et octobre 2014. a) Sur la responsabilité de M. [R] [U] Il convient en premier lieu de préciser que M. [U] [R] n'a jamais été actionnaire de la société Car Systems. Celui-ci a pris la direction de Car Systems de manière intérimaire pour une durée de 3 mois et 12 jours à partir du 28 mai 2013, et ce jusqu'au 9 septembre 2013, ès qualités de directeur général et président du conseil d'administration. A son arrivée à la direction de Car Systems comme président du conseil d'administration et directeur général, la somme totale de 473 000 euros avait déjà été transférée au bénéfice de la holding. La responsabilité de ces virements ne peut donc lui être imputée. Toutefois, un nouveau transfert de trésorerie vers la société holding d'un montant de 175 000 euros a été effectué, en juillet 2013, juste avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde. Au moment où ce virement a été réalisé, M. [R] était parfaitement au courant de la situation financière de la société Car Systems puisque d'une part celui-ci avait réalisé une étude en profondeur de la santé financière de la société, et d'autre part, ayant présidé le conseil d'administration qui s'était tenu le 2 juin 2013, conseil d'administration où les comptes clôturés au 31 décembre 2012 ont été examinés et approuvés et où une convention de trésorerie a été ratifiée entre la société Car Systems et la société holding Car Systems Software Limited, avec effet rétroactif au 1er janvier 2012, venant ainsi « valider », a posteriori, l'ensemble des virements réalisés. Il n'est versé aux débats aucune preuve de ce qu'il existait avant 2012 une convention de trésorerie entre la société Car Systems et sa holding, dont la convention ratifiée le 12 juin 2013 n'aurait été que la continuité, ce qui laisse à penser que les dirigeants de Car Systems et de Car Systems Software Ltd ont tenté, par cet artifice, de « couvrir » des opérations illicites proches de l'abus de bien social. M. [R] aurait dû s'abstenir de procéder à ce virement de trésorerie important qui ne pouvait que dégrader encore plus la situation déjà irrémédiablement compromise de Car Systems, quand bien même l'ordre lui aurait été donné par la structure informelle « Command and Control » qui n'avait aucune légitimité juridique pour imposer une telle opération. Au vu du rapport de l'expert particulièrement circonstancié, il est évident que ce transfert de trésorerie de 17[5] 000 euros a contribué de façon certaine à l'insuffisance d'actif de la société qui était déjà en situation économique très fragile, et lui a fait perdre toutes perspectives de restructuration et de redressement. Seul ce transfert de trésorerie permet de caractériser une faute de gestion entrant dans le champ d'application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce. Ce transfert de 173 000 euros a contribué à l'insuffisance d'actif de la société Car Systems pour un montant équivalent. Il convient en conséquence de débouter M. [U] [R] de toutes ses demandes, fins et conclusions et de la condamner à payer à la SELARL Etude Balincourt prise en la personne de Maître [Z] ès qualité la somme de 173 000 euros, outre celle de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. b) Sur la responsabilité de la société Soficar La société Soficar a été nommée administrateur de la société Car Systems dès 2011 et jusqu'au 4 février 2014. La société Soficar existe depuis près de 30 ans. Elle agissait à cet égard en tant que professionnel averti. Durant cette période, un total de 646 000 euros a été transféré sur le compte de la société holding anglaise, sans qu'il n'existe aucune preuve ni justificatif de ce que cette somme correspondrait à des prestations réalisées par la société holding. La société Soficar était parfaitement au courant de la situation financière de la société Car Systems, ayant participé au conseil d'administration qui s'était tenu le 12 juin 2013, et de surcroît à l'assemblée générale ordinaire annuelle du 27 juin 2013, conseil d'administration et assemblée générale au cours desquels les comptes au 31 décembre 2012 ont été examinés et approuvés et où une convention de trésorerie a été ratifiée entre la société Car Systems et la société holding Car Systems Software Limited, avec effet rétroactif au 1er janvier 2012, venant ainsi « valider », a posteriori, l'ensemble des virements réalisés. Il n'est versé aux débats aucune preuve de ce qu'il existait avant 2012 une convention de trésorerie entre la société Car Systems et sa holding, dont la convention ratifiée le 12 juin 2013 n'aurait été que la continuité, ce qui laisse à penser que les dirigeants de Car Systems et de Car Systems Software Ltd ont tenté, par cet artifice, de « couvrir » des opérations illicites proches de l'abus de bien social. La société Soficar a fait preuve d'une passivité coupable et ne justifie d'aucun acte de contrôle ou de surveillance antérieurement à l'ouverture de la procédure collective. Elle a donc failli dans l'exercice de sa mission d'administrateur. Elle ne disposait toutefois pas du pouvoir de s'opposer à la réalisation de ces opérations de transfert, n'ayant aucune fonction opérationnelle au sein de la société Car Systems et n'ayant été informée de ceux-ci et de la situation irrémédiablement compromise de la société Car Systems qu'au moment du conseil d'administration et de l'assemblée l'ayant suivi, en 2013. Les seuls griefs qui seront retenus à son encontre et qui ont contribué sans équivoque à l'insuffisance d'actif de la société Car Systems mais toutefois dans une moindre mesure sont donc : - d'avoir ratifié les comptes courants ainsi que les opérations à l'origine de la société Car Systems, - d'avoir ratifié une convention de trésorerie post datée ayant les mêmes effets. Il convient en conséquence de débouter la société Soficar de toutes ses demandes, fins et conclusions et de la condamner à payer à la SELARL Etude Balincourt prise en la personne de Maître [Z] ès qualité la somme de 20 000 euros, outre celle de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. c) Sur la responsabilité de M. [H] [N] M. [H] [N] était parfaitement au courant de la situation financière de la société Car Systems, ayant participé au conseil d'administration qui s'était tenu le 12 juin 2013, et de surcroît à l'assemblée générale ordinaire annuelle du 27 juin 2013, conseil d'administration et assemblée générale au cours desquels les comptes au 31 décembre 2012 ont été examinés et approuvés et où une convention de trésorerie a été ratifiée entre la société Car Systems et la société holding Car Systems Software Limited, avec effet rétroactif au 1er janvier 2012, venant ainsi « valider », a posteriori, l'ensemble des virements réalisés. Il n'est versé aux débats aucune preuve de ce qu'il existait avant 2012 une convention de trésorerie entre la société Car Systems et sa holding, dont la convention ratifiée le 12 juin 2013 n'aurait été que la continuité, ce qui laisse à penser que les dirigeants de Car Systems et de Car Systems Software Ltd ont tenté, par cet artifice, de « couvrir » des opérations illicites proches de l'abus de bien social. M. [N] [H] a fait preuve d'une passivité coupable et ne justifie d'aucun acte de contrôle ou de surveillance antérieurement à l'ouverture de la procédure collective. Il a donc failli dans l'exercice de sa mission d'administrateur »,
 
 1°) ALORS QUE l'attitude du dirigeant poursuivi pour faute de gestion doit être appréciée jusqu'à l'ouverture de la liquidation judiciaire, de sorte que le juge doit prendre en considération l'attitude adoptée par ce dirigeant après l'ouverture préalable d'une procédure de sauvegarde ; qu'en reprochant à la société Soficar de n'avoir pas protesté contre les transferts de trésorerie à la société holding lors du conseil d'administration du 12 juin 2013, sans rechercher si cette société n'avait pas ensuite, avant la liquidation, comme elle offrait de le prouver, eu de cesse de chercher à mettre fin à la pratique litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ;
 
 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant que la société Soficar, comme les autres dirigeants, n'avait pas changé de comportement après avoir constaté des anomalies, sans examiner les éléments de preuve qui étaient produits par cette société et qui visaient à démontrer qu'elle avait, dès l'été 2013, et donc en temps voulu, tenté de mettre fin à l'assèchement de la trésorerie de la société Car Systems au profit de la société holding, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en se bornant à reprocher à la société Soficar de n'avoir pas protesté lors du conseil d'administration du 12 juin 2013 contre les transferts de trésorerie à la société holding, sans répondre au moyen qui soutenait, pièces à l'appui, que la société Soficar n'était nullement restée passive mais avait cherché, dès avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde, à obtenir des éléments pour mieux comprendre la situation afin d'y remédier, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 4°) ALORS QUE l'administrateur ne peut se voir reprocher une faute de gestion si la situation réelle de la société lui est cachée et s'il n'est pas en mesure de disposer d'informations lui permettant de connaître cette situation ; que la cour d'appel a constaté que la réalité de la situation de la société avait été délibérément masquée, la trésorerie de cette société étant fictivement maintenue par le non-paiement des dettes fiscales et sociales, ce dont n'étaient pas informés les administrateurs lorsqu'ils avaient participé au conseil d'administration du 12 juin 2013 ; qu'en jugeant pourtant que le défaut de protestation émis lors de ce conseil d'administration du 12 juin 2013 caractérisait une faute de gestion excédant la simple négligence, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ;
 
 5°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en retenant successivement, d'une part, qu'il n'était pas prouvé que le non-paiement des charges sociales et fiscales de 2013, c'est-à-dire la totalité du passif de la société, apparu seulement en juin 2013, fut parvenu à la connaissance des administrateurs avant leur démission, d'autre part, que les administrateurs n'avaient pu, lors du conseil d'administration du 12 juin 2013 et de l'assemblée générale du 27 juin 2013, ignorer la situation financière de la société, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 6°) ALORS QUE la faute de gestion ne peut engager la responsabilité du dirigeant que si elle a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, les juges ont constaté que, n'ayant aucune fonction opérationnelle au sein de la société Car Systems, la société Soficar ne disposait pas du pouvoir de s'opposer aux prélèvements opérés par la société holding au détriment de la société Car Systems ; qu'en jugeant pourtant que le défaut de protestation reproché à la société Soficar avait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ;
 
 7°) ALORS QUE la validation d'une convention de trésorerie entre une filiale et la société mère a pour seul objet de donner un cadre aux transferts de trésorerie, et notamment des excédents, de l'une vers l'autre de ces entités, le solde débiteur du compte courant de la société mère auprès de la filiale constituant pour cette dernière un actif qu'il est toujours possible de récupérer, sauf à ce que la société mère refuse de s'exécuter ; qu'en considérant, pour caractériser le lien de causalité entre la faute reprochée à la société Soficar et l'insuffisance d'actif, que la validation, lors du conseil d'administration du 12 juin 2013, de la convention de trésorerie ayant fixé un cadre aux prélèvements opérés par la société holding avait irrémédiablement asséché la trésorerie de la société, quand seul le refus persistant de la société holding de procéder au remboursement de son solde débiteur au profit de sa filiale, en dépit de tous les efforts déployés par les administrateurs dont la société Soficar, pouvait expliquer le caractère définitif de la situation et donc l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016.
 Moyens produits au pourvoi n° W 20-14.037 par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. [R].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a dit recevable et fondée l'action diligentée par la Selarl Balincourt, prise en la personne de M. [Z], ès qualités de man