Cour de Cassation · soc — 8 avril 2021

SOC.

LG



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 8 avril 2021




Cassation partielle


M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 448 F-D

Pourvoi n° F 19-20.321





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 AVRIL 2021

M. B... S... , domicilié [...] , a formé le pourvoi n° F 19-20.321 contre l'arrêt rendu le 14 mai 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société Ipsos Observer, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

La société Ipsos Observer a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les neuf moyens de cassation également annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. S... , de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Ipsos Observer, après débats en l'audience publique du 17 février 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris,14 mai 2019), M. S... été engagé en qualité d'enquêteur par la société Ipsos Observer à compter du 25 mars 2005 par contrats à durée déterminée d'usage.

2. Le 23 décembre 2015, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps complet et de diverses demandes se rapportant tant à l'exécution du contrat qu'aux conséquences de la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée.

3. Le syndicat Specis Unsa (le syndicat) est intervenu volontairement à l'instance.

4. Le 3 mars 2016, le salarié a reçu un avertissement dont il a demandé l'annulation.

Examen des moyens

Sur les premier, deuxième, troisième, cinquième, sixième moyens du pourvoi incident de l'employeur et le quatrième moyen du pourvoi incident de l'employeur, pris en ses première, deuxième, cinquième branches, ci-après annexés

5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation et qui, pour le quatrième moyen du pourvoi incident, pris en sa cinquième branche, est irrecevable.

Sur le neuvième moyen du pourvoi incident

Enonce du moyen

6. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser des dommages-intérêts au syndicat, alors « que par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation intervenir du chef du premier moyen et/ou du quatrième et du cinquième moyen emportera la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Ipsos Observer à payer au syndicat Spécis Unsa la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts. »

Réponse de la Cour

7. Le rejet des premier et cinquième moyens du pourvoi incident prive de portée le moyen.

8. Le chef de dispositif critiqué par le neuvième moyen du pourvoi incident ne se trouvant pas en lien de dépendance nécessaire avec le chef de dispositif critiqué par le quatrième moyen du pourvoi incident, la cassation à intervenir sur le quatrième moyen n'entraînera pas la cassation du chef de dispositif condamnant l'employeur à verser des dommages-intérêts au syndicat.

9. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

10. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'annulation de l'avertissement délivré le 3 mars 2016, alors « qu'est nulle comme portant atteinte à une liberté fondamentale la sanction prononcée en raison d'une action en justice introduite par le salarié ; que le salarié faisait valoir que la procédure disciplinaire, décidée quelques jours après que son employeur a eu connaissance de sa saisine du conseil de prud'hommes, constituait une mesure de représailles à son action en justice pour obtenir la requalification de son contrat de travail et qu'un courriel du 15 janvier 2016 démontrait que la décision de le convoquer un entretien disciplinaire avait été prise avant même que l'employeur ait eu connaissance des griefs qui lui étaient reprochés ; qu'en se bornant à retenir que l'employeur justifiait des reproches fondant l'avertissement délivré au salarié sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la procédure disciplinaire engagée à son encontre ne constituait pas une mesure de rétorsion à la saisine de la juridiction prud'homale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 455 du code de procédure civile :

11. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.

12. Pour débouter le salarié de sa demande d'annulation d'avertissement, l'arrêt, après avoir écarté le premier grief reproché au salarié, retient, qu'en revanche, la qualité du travail d'enquêteur et sa fiabilité ressort du pouvoir d'appréciation de l'employeur qui justifie en l'espèce des reproches fondant l'avertissement délivré de ce chef.

13. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions développées par le salarié qui soutenait que la sanction avait été décidée en raison de la saisine, à son initiative, de la juridiction prud'homale dont l'employeur avait eu connaissance comme ayant été destinataire d'une convocation, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

14. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour méconnaissance par l'employeur de son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, alors « que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que le salarié a sollicité la condamnation de l'employeur à lui verser des dommages-intérêts sur le fondement de l'article L. 1222-1 du code du travail après avoir soutenu que l'avertissement dont il avait été l'objet n'avait d'autre objectif que de le sanctionner ensuite de sa saisine du conseil de prud'hommes, la volonté de le sanctionner ayant de surcroît précédé les faits reprochés ; qu'en le déboutant de sa demande au prétexte que la mauvaise foi de la société Ipsos dans l'exécution de la relation contractuelle n'était pas démontrée compte tenu notamment des décisions divergentes rendues dans différentes procédures engagées par des enquêteurs et de l'interprétation controversées des textes dont elle réclamait le bénéfice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 4 du code de procédure civile :

15. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.

16. Pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour méconnaissance par l'employeur de son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, l'arrêt retient que l'article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, qu'en l'espèce la mauvaise foi de l'employeur dans l'exécution de la relation contractuelle n'est pas démontrée compte tenu notamment des décisions divergentes rendues dans différentes procédures engagées par des enquêteurs et de l'interprétation controversée des textes dont il réclame le bénéfice.

17. En statuant ainsi, alors que dans ses conclusions d'appel le salarié réclamait des dommages-intérêts en raison de la délivrance d'un avertissement injustifié, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé.

Sur le quatrième moyen du pourvoi incident, pris en sa quatrième branche

Enoncé du moyen

18. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser une certaine somme à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2011 à septembre 2018 outre congés payés afférents, alors « que ce n'est qu'en l'absence d'indication dans le contrat à temps partiel de la durée exacte de travail convenue et/ou de sa répartition sur la semaine ou le mois que le contrat de travail à temps partiel est présumé avoir été conclu à temps complet ; qu'en retenant, pour dire qu'il y avait lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel de M. S... en contrat à temps complet, qu'il ressortait des bulletins de salaire versés aux débats que celui-ci était régulièrement rémunéré pour plus de 100 heures par mois, qu'il avoisinait régulièrement 150 heures et a même dépassé une telle durée mensuelle de travail et qu'il n'a pas eu d'autres revenus que ceux provenant de la société Ipsos, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser que le contrat de travail à temps partiel de M. S... était présumé à temps complet, a violé l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa version en vigueur. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :

19. Selon ce texte, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

20. Il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

21. Pour condamner l'employeur à verser une certaine somme à titre d'un rappel de salaire outre congés payés afférents, l'arrêt retient qu'il est justifié par les bulletins de salaire versés aux débats du nombre d'heures effectuées par le salarié, qu'il en ressort que l'intéressé était régulièrement rémunéré pour plus de 100 heures par mois, qu'il avoisinait régulièrement 150 heures et a même dépassé une telle durée mensuelle de travail de nombreuses fois entre janvier 2011 et septembre 2018.

22. Il ajoute que le salarié a perçu chaque mois un salaire de la part de l'employeur et qu'il est établi à défaut d'éléments contraires, communiqués en défense, que le salarié n'a pas eu d'autres revenus au cours de ces années que ceux provenant l'activité déployée au service de l'employeur ou des indemnités servies par le Pôle emploi.

23. Après avoir, en outre, analysé les mentions du livret administratif d'enquêteur, il en conclut qu'il résulte de ces éléments une disponibilité nécessaire et permanente du salarié ne lui permettant pas à l'avance de connaître si une enquête lui sera ou non confiée de sorte qu'il y a lieu au regard de ce qui précède de requalifier le contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.

24. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que le salarié réclamait la requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet au motif qu'en violation des dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, ils ne comportaient pas la mention de la durée du travail et de la répartition des horaires en sorte qu'ils devaient être présumés à temps complet, la cour d'appel qui, pour requalifiier les contrats de travail en contrat de travail à temps complet s'est uniquement fondée sur l'analyse des bulletins de salaire et du livret administratif sans examiner les mentions des contrats de travail, a violé le texte susvisé.

Et sur les septième et huitième moyens du pourvoi incident, réunis :

Enoncé du moyen

25. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une certaine somme au titre du rappel de congés d'ancienneté ainsi que des dommages-intérêts au salarié pour violation de l'article L. 2262-12 du code du travail, alors :

« 1°/ que la cassation à intervenir du chef du premier moyen et/ou des quatrième et cinquième moyens emportera, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Ipsos Observer à verser à M. S... la somme de 815,44 euros à titre de rappel de congés d'ancienneté ;

2°/ que la cassation à intervenir du chef du premier et/ou du septième moyen emportera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Ipsos Observer à verser à M. S... la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'article L. 2262-12 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

26. La cassation prononcée sur le quatrième moyen du pourvoi incident, entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le septième moyen du pourvoi se rapportant à la condamnation de l'employeur à verser un rappel de congés d'ancienneté au salarié, qui s'y rattache par un lien de dépendance suffisant.

27. La cassation prononcée sur le septième moyen du pourvoi incident, entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le huitième moyen du pourvoi incident se rapportant à la condamnation de l'employeur à verser des dommages-intérêts au salarié, qui s'y rattache par un lien de dépendance suffisant.

Portée et conséquences de la cassation

28. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif critiqué par le quatrième moyen du pourvoi incident de l'employeur emporte la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif disant que les parties devront se fonder sur les dispositions de l'arrêt rendu le 14 mai 2019 pour régler leurs relations salariales après le 30 septembre 2018.

29. La cassation partielle de l'arrêt n'entraîne pas la cassation des chefs de dispositif portant condamnation de l'employeur à verser des indemnités au titre de l'article 700 ainsi qu'à supporter la charge des dépens, justifiés par les autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. S... de sa demande d'annulation de l'avertissement délivré le 3 mars 2016 et de sa demande de dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu'il condamne la société Ipsos Observer à verser à M. S... les sommes de 11 762,56 euros au titre d'un rappel de salaire pour la période de janvier 2011 à septembre 2018 outre congés payés afférents, 815,44 euros au titre de rappel de congés d'ancienneté, 500 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'article L. 2262-12 du code du travail et en ce qu'il dit que les parties devront se fonder sur les dispositions de l'arrêt rendu le 14 mai 2019 pour régler leurs relations salariales après le 30 septembre 2018, l'arrêt rendu le 14 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elles exposés ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. S... , demandeur au pourvoi principal


PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'annulation de l'avertissement en date du 3 mars 2016.

AUX MOTIFS QUE le 11 février 2016, M. S... a été convoqué à un entretien fixé au 22 février suivant en vue d'une éventuelle sanction disciplinaire ; que le 26 février, il a adressé un courrier à l'employeur pour compléter les explications fournies au cours de l'entretien ; que le 3 mars 2006, l'employeur a adressé un avertissement au salarié ; que cette mesure disciplinaire fait état d'une part, de propos déplacés tenus par M. S... sur le site de Plérin le 22 décembre 2015 portés à la connaissance de l'employeur par le courriel de Mme V... du 15 janvier 2016 dont M. S... a été destinataire et, d'autre part, de ce que le CESP, organisme indépendant qui réalise des contrôles directement à la demande des clients, a fait part à IPSOS le 18 janvier 2016 en même temps que le client du résultat de l'écoute dont M. S... a fait l'objet le 5 janvier précédent, et dont la conclusion a été « la méthodologie de l'étude n'est pas respectée, l'enquêteur classe directement l'interviewé en PDG alors qu'il dit être le directeur de maintenance » et qu'en définitive, sur les 24 questionnaires contrôlés, plus d'un tiers ont présenté une difficulté soit de fiabilité des réponses enregistrées, soit de respect des règles méthodologiques d'éligibilité ou sur les neuf questionnaires concernés un taux d'anomalies de plus de 56 % auprès des entreprises ; que l'employeur indique que par leur ampleur, ces circonstances interdisent d'imaginer qu'il s'agirait de simples erreurs ou de déclarations contradictoires des interviewés comme M. S... le soutient, que les anomalies témoignent à tout le moins de négligences fautives dès lors que M. S... ne peut pas ignorer qu'elles ont pour conséquence de fausser les règles d'éligibilité et de quotas auxquelles IPSOS est tenu ; que la société fait encore état dans l'avertissement de ce que M. S... a choisi au cours de l'entretien de remplacer l'explication par des invectives, en se contentant pour l'essentiel de répéter « faut peut-être arrêter vos conneries » et que sa lettre du 26 février est dans la droite ligne de ces propos grossiers sans apporter plus d'explications utiles ; qu'elle ajoute que ni la procédure qu'il a engagée, ni ses fonctions représentatives n'autorisent les propos calomnieux et les manquements à ses obligations professionnelles ; que, dans une réponse à cet avertissement en date du 25 mai 2016 dans laquelle il demande l'annulation de la sanction, M. S... fait valoir que, s'agissant des propos déplacés qu'on lui reproche concernant les absences qu'il qualifie de récurrentes de M. C..., directeur général d' IPSOS Observer, il pouvait légitimement s'en étonner en sa qualité de représentant du personnel puisqu'il en ignorait alors totalement la raison qu'il n'a apprise qu'au cours de l'entretien, à savoir son état de santé ; que, concernant les enquêtes, il fait valoir qu'il n'a pas été en mesure de vérifier les griefs, qu'il s'agirait de la seule faute qu'on lui reproche en 11 ans passés au service d'IPSOS , qu'il estime avoir suivi les consignes et qu'en tout état de cause, IPSOS continue cependant à toujours lui confier des enquêtes ; qu'il ressort des pièces versées aux débats et des différents échanges de mails notamment de celui de la responsable du site de Plérin, Mme V..., que des propos qui l'avaient choqué avaient bien été tenus le 21 décembre 2015 par M. S... concernant la direction, la culture d'entreprise, les absences inacceptables de M. C... soulignées au cours du CE et la faute grave commise par « celui » qui l'avait recruté, propos qu'elle qualifie de diffamatoires ; que les propos tenus précisément par M. S... et le contexte exact dans lequel ils ont été tenus ne sont pas suffisamment clairs pour permettre à la cour d'apprécier s'ils excédaient ou non les limites du droit d'expression de sorte que ce grief doit être considéré comme ne pouvant justifier l'avertissement ; que, en revanche, la qualité du travail d'enquêteur et sa fiabilité ressort du pouvoir d'appréciation de l'employeur qui justifie en l'espèce des reproches fondant et justifiant l'avertissement de ce chef délivré à M. S... .

1° ALORS QU'est nulle comme portant atteinte à une liberté fondamentale la sanction prononcée en raison d'une action en justice introduite par le salarié ; que le salarié faisait valoir (v. ses concl. n° 2, § II C.) que la procédure disciplinaire, décidée quelques jours après que son employeur a eu connaissance de sa saisine du conseil de prud'hommes, constituait une mesure de représailles à son action en justice pour obtenir la requalification de son contrat de travail et qu'un courriel du 15 janvier 2016 démontrait que la décision de le convoquer un entretien disciplinaire avait été prise avant même que l'employeur ait eu connaissance des griefs qui lui étaient reprochés ; qu'en se bornant à retenir que l'employeur justifiait des reproches fondant l'avertissement délivré au salarié sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la procédure disciplinaire engagée à son encontre ne constituait pas une mesure de rétorsion à la saisine de la juridiction prud'homale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

2° ALORS QUE l'exposant faisait valoir (v. ses concl. n° 2, § II C.) qu'au cours de la réalisation de l'enquête visée dans la procédure disciplinaire, ayant eu des doutes sur une recodification de profession, il avait sollicité le chef d'équipe qui ne l'avait pas autorisé à effectuer des modifications ; qu'en retenant que la qualité du travail d'enquêteur et sa fiabilité ressortant du pouvoir d'appréciation de l'employeur qui justifiait des reproches fondant l'avertissement délivré au salarié sans répondre à ces conclusions desquelles il résultait que le manque de sérieux reproché à l'exposant n'était pas établi, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour méconnaissance par l'employeur de l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail.

AUX MOTIFS QUE la mauvaise foi de la société Ipsos Observer dans l'exécution de la relation contractuelle n'est pas démontrée compte tenu notamment des décisions divergentes rendues dans différentes procédures engagées par des enquêteurs et de l'interprétation controversée des textes dont elle réclame le bénéfice.

1° ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que le salarié a sollicité (v. ses concl. n° 2, § II C, denier alinéa) la condamnation de l'employeur à lui verser des dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1222-1 du code du travail après avoir soutenu que l'avertissement dont il avait été l'objet n'avait d'autre objectif que de le sanctionner ensuite de sa saisine du conseil de prud'hommes, la volonté de le sanctionner ayant de surcroît précédé les faits reprochés ; qu'en le déboutant de sa demande au prétexte que la mauvaise foi de la société Ipsos dans l'exécution de la relation contractuelle n'était pas démontrée compte tenu notamment des décisions divergentes rendues dans différentes procédures engagées par des enquêteurs et de l'interprétation controversées des textes dont elle réclamait le bénéfice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile

2° ALORS QU'en demandant la condamnation de l'employeur à lui verser des dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1222-1 du code du travail après avoir soutenu que l'avertissement dont il avait été l'objet n'avait d'autre objectif que de le sanctionner ensuite de sa saisine du conseil de prud'hommes, le salarié a sollicité la réparation du préjudice subi du fait de la nullité de la sanction ; que dès lors, la cassation à intervenir du chef de l'arrêt rejetant la demande de nullité de la sanction comme portant atteinte au droit d'ester en justice du salarié s'étendra nécessairement, en application de l'article 624 du code de procédure civile, aux dispositions de l'arrêt rejetant la demande de dommages et intérêts fondée sur l'article L. 1222-1 du code du travail.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué de n'AVOIR alloué que la somme de 11 762,56 € à titre de rappel de salaire, outre les congés payés afférents et d'AVOIR débouté le salarié du surplus de sa demande.

AUX MOTIFS QUE, en cas de requalification de contrats de travail à durée déterminée successif en un contrat à durée indéterminée, qu'ils soient à temps partiel ou à temps complet, le salarié ne peut obtenir de rappel de salaire pour les périodes interstitielles qu'à la condition de prouver qu'il est resté à la disposition de l'employeur ; qu'en l'occurrence, il a été retenu que le salarié ne pouvait pas prévoir à l'avance son rythme de travail et devait en fait se tenir à la disposition permanente de son employeur ; que les pièces citées ci avant (déclarations de revenus et attestations fiscales) démontrent que M. S... n'a pas eu d'autre employeur, de sorte qu'il doit être jugé qu'il est démontré qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur pendant les périodes interstitielles, le fait qu'il ait porté à la connaissance de son employeur des indisponibilités qui selon le livret administratif précité « compromettent bien évidemment vos chances d'affectations » ne constitue pas une opposition à la requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein dès lors que cette possibilité de poser des indisponibilités permanentes, ponctuelles ou permanentes est contractuellement prévue ; que la société IPSOS Observer verse aux débats les différentes demandes d'indisponibilité et mises en blanc présentées par M. B D ; que pendant ces périodes, le salarié ne peut pas prétendre au paiement d'un salaire à plein temps ; qu'il convient en conséquence au vu de ces jours et périodes d'indisponibilité tels que détaillés dans la pièce 5 de la société IPSOS Observer non contredite quant aux jours, de retenir qu'un rappel de salaire de 11.762,56 € est due à M. S... sans qu'il y ait lieu de déduire le montant des indemnités de fin de contrat de travail à durée déterminée perçues ou d'en ordonner le remboursement, ces indemnités restant acquises au salarié.

1° ALORS QUE en cas de requalification de contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps complet, un rappel de salaire est du au salarié qui établit être resté à la disposition de l'employeur pendant les périodes interstitielles, peu important qu'il ait demandé occasionnellement à disposer de périodes de disponibilité ; qu'en limitant le montant du rappel de salaire alloué au salarié pour la raison qu'il ne pouvait prétendre au paiement d'un salaire à plein temps pendant les périodes correspondant à ses demandes d'indisponibilité après avoir pourtant constaté qu'il avait démontré qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur pendant les périodes interstitielles, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 et L. 1245-1 du code du travail.

2° ALORS QU'en outre l'exposant faisait valoir (v. ses concl. pp 26-27) que les périodes d'indisponibilité qu'il avait demandées étaient liées à l'exercice de ses mandants de représentant du personnel et de délégué syndical, ainsi qu'en attestaient ses bulletins de salaire et ponctuellement à la prise de quelques jours de congés, de telle sorte qu'il n'y avait pas lieu à déduction de ces périodes du rappel de salarié qui lui était dû ; qu'en se bornant à retenir le calcul de l'employeur et sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat Conseils, pour la société Ipsos Observer, demanderesse au pourvoi incident


PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié en un contrat à durée indéterminée la relation entre M. B... S... et la Société IPSOS OBSERVER à compter du 25 mars 2005 ;

AUX MOTIFS QUE : « Outre l'ancienneté de la relation avec la société IPSOS Observer depuis 2005 pour laquelle il a conclu plus d'une centaine de contrats, M. S... rappelle les dispositions de l'accord cadre du 8 mars 1999 repris par la directive 1999/70/CE du 29 juin 1999 qui pose des limites à l'utilisation du contrat de travail à durée déterminée afin de « prévenir les abus résultant de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs » et il invoque cette directive européenne (clauses 1 et 5) desquelles il ressort que le recours successif à des contrats de travail à durée déterminée doit impérativement être justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets. Il fait valoir que si les articles 43 et 44 de l'accord du 16 décembre de la convention collective relatifs aux enquêteurs confirment l'existence de l'usage au sein de ce secteur d'activité de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée, ces contrats d'usage ne peuvent toutefois être conclus que pour l'exécution d'une tâche précise par nature temporaire et que l'article L. 1242-1 du code du travail dispose que quel que soit son motif, un contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. La SA IPSOS Observer, se prévalant à la fois des articles L. 1242-2 et D. 1242-1 du code du travail et de l'annexe enquêteurs du 16 décembre 1991 qui rappelle que les enquêteurs peuvent avoir le statut d'enquêteurs vacataires, soutient au contraire que l'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée pour les activités d'enquête et de sondage repose sur des éléments concrets et objectifs non contestables puisque les enquêtes réalisées répondent à des besoins ponctuels des clients de la société et qu'au-delà du fait que les enquêtes ne présentent aucun lien entre elles, elles ne peuvent être prévues à l'avance de sorte qu'elles n'ont aucun caractère permanent, qu'elles sont imprévisibles, aléatoires et temporaires. Elle ajoute que l'ancienneté de la relation de travail avec l'appelant est dès lors sans conséquence de même le fait qu'il ait été élu dans le cadre des élections professionnelles puisque l'annexe enquêteurs de la convention collective organise la représentation des enquêteurs vacataires aux élections dans l'entreprise. L'existence d'un usage constant dans un secteur d'activité mentionné à l'article D. 1242-1 du code du travail de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée ne constitue pas en elle-même une raison objective de nature à justifier le recours à des contrats de travail à durée déterminée successifs, forme de contrats qui notamment, comme en l'espèce, où ils sont la plupart du temps de très courte durée, précarise les salariés auxquels il est recouru sous cette forme et alors même que de l'accord cadre du 18 mars 1999, il ressort que le recours à des contrats à durée déterminée doit être justifié par des raisons objectives, lesquelles constituent un moyen de prévenir les abus au détriment des salariés. Selon la société IPSOS Observer, les raisons objectives du recours résideraient dans le fait que l'activité d'enquête est par nature temporaire dès lors qu'elle se limite pour chacune d'elles au temps nécessaire à la réalisation du sondage d'opinion pendant quelques jours, voire seulement quelques heures. Cependant, la convention collective applicable relative aux personnels enquêteurs indique que l'activité des instituts de sondage présente un caractère très particulier : les variations de la répartition géographique de la demande, tant en volume qu'en nature, les impératifs de souplesse et de rapidité qui sont indispensables dans de nombreux cas, ne permettent pas à ces sociétés d'assurer à l'ensemble de leurs enquêteurs une charge de travail régulière et constante au cours de l'année, eu égard de plus au fait qu'il est impératif d'obtenir, pour des nécessités statistiques, des échantillons dispersés. Compte tenu de ces particularités, trois statuts différents sont proposés : le premier est celui de chargés d'enquêtes titulaires d'un contrat à durée indéterminé qui les place sous la subordination exclusive d'un employeur, ces collaborateurs sont des salariés à plein temps qui doivent effectuer toutes les enquêtes qui leurs sont demandées (...). Ils relèvent de la catégorie ETAM. Leur situation offre simplement une originalité, qui tient au mode de calcul de leur rémunération : celle-ci est variable puisqu'elle est fonction du nombre et de la nature des enquêtes accomplies. Elle est nécessairement supérieure ou égale à un minimum mensuel. Le deuxième est un statut de chargés d'enquête à garantie annuelle. Il s'agit de personnes engagées en vue d'une activité discontinue, qui ne s'engagent pas de manière exclusive à l'égard d'un employeur, les contrats de travail sont soit à durée indéterminée, soit à durée déterminée. Le troisième est celui d'enquêteurs vacataires. Ces derniers sont des collaborateurs occasionnels qui ont la possibilité de refuser les enquêtes qui leur sont proposées, il ne leur est pas interdit d'exercer d'autres activités ou la même au profit d'un autre organisme de sondage. Ainsi, il n'existe pas seulement deux statuts d'enquêteurs mais trois dont le premier à savoir celui des chargés d'enquêtes titulaires d'un contrat à durée indéterminée à plein temps. Il ressort du bilan social 2014 de la société IPSOS Observer (page 30) versé aux débats qu'elle comptait au 31 décembre 104 contrats de travail à durée indéterminée pour 109 en 2012 et 113 en 2013, que le nombre d'enquêteurs vacataires et CEIGA sur le site de Plérin était de 175. Sans que la société IPSOS Observer fournisse une explication objective à ce recours simultané à des contrats de travail à durée indéterminée et dans une très forte proportion à des contrats temporaires de manière massive et régulière depuis plusieurs années, il est en revanche établi que M. S... réalise pour elle des enquêtes depuis 2005 et que ses bulletins de salaire et contrats démontrent qu'il effectuait chaque mois plusieurs enquêtes et de manière très régulière plus de 100 heures par mois. Il est encore justifié par la communication de la situation économique et financière de l'entreprise (PV du CE du 27 septembre 2017) qu'au sein d'IPSOS Observer, la masse salariale des enquêteurs est en forte hausse, dépasse en montant celle des permanents et que le volume d'heures enquêteurs a augmenté en 2016 ; le PV met encore en relief que d'une manière générale au sein d'IPSOS, le nombre global des enquêteurs a augmenté de 6 % entre 2015 et 2016 et que cette hausse est portée par les vacataires, le nombre des CEIGA étant stable de même que celui des enquêteurs réalisant plus de 964h sur l'année. Ainsi, même si les contrats tels que communiqués par l'employeur ont bien été signés par le salarié et comportent la définition de leur motif et peuvent être considérés réguliers au regard de l'article L. 1242-12 du code du travail, la société IPSOS Observer ne justifie pas concrètement et objectivement des raisons établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi d'enquêteur vacataire tel que prévu par la convention collective S YNTEC dans son annexe les concernant. Aux termes de l'article L. 1245-1 du code du travail est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1242-1 du code du travail. Le délai de prescription de l'action en requalification lorsque le recours à plusieurs contrats de travail à durée déterminée permet en fait de pourvoir un emploi lié à l'activité permanente de l'entreprise, ne court qu'à compter du terme du dernier contrat à durée déterminée. Il est justifié notamment par l'attestation Pôle Emploi remplie par la société IP SOS Observer le 12 octobre 2018 au terme du contrat qui l'a précédée, que M. S... a effectué des enquêtes au mois de septembre 2018 ; le conseil des prud'hommes ayant été saisi le 23 décembre 2015, il y a lieu de rejeter la prescription soulevée par la société IPSOS Observer. Les effets de la requalification lorsqu'elle est prononcée remontent à la date du premier contrat à durée déterminée irrégulier et il est indifférent que la relation de travail ait connu des périodes non travaillées. Il s'ensuit et sans que puisse être reproché à M. S... d'avoir refusé de signer les contrats CEIGA qui lui étaient proposés dès lors qu'il s'agissait d'une proposition automatique et rendue obligatoire pour l'employeur, par l'article 3 de l'annexe 4-2 concernant les enquêteurs vacataires, qu'il y a lieu de requalifier en un contrat de travail à durée indéterminée la relation de travail entre l'appelant et la société IPSOS Observer à compter du premier contrat soit le 25 mars 2005. La décision déférée sera en conséquence infirmée ».

1) ALORS QUE, aux termes de l'article L. 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ; qu'en affirmant que le délai de prescription de l'action en requalification lorsque le recours à plusieurs contrats de travail à durée déterminée permet en fait de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ne court qu'à compter du terme du dernier contrat à durée déterminée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

2) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, aux termes de l'article L. 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ; qu'en se bornant à affirmer que le délai de prescription de l'action en requalification lorsque le recours à plusieurs contrats de travail à durée déterminée permet en fait de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ne court qu'à compter du terme du dernier contrat à durée déterminée, sans rechercher à quel moment le salarié avait connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé;

3) ALORS AU SURPLUS QUE aux termes de l'article L. 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ; qu'en requalifiant en un contrat à durée indéterminée la relation entre M. B... S... et la Société IPSOS OBSERVER à compter du 25 mars 2005 après avoir constaté que M. S... avait saisi le conseil de prud'hommes le 23 décembre 2015, ce dont il résultait que son action était irrémédiablement prescrite pour tous les contrats conclus antérieurement au 23 décembre 2013, la cour d'appel a derechef violé l'article susvisé ;

4) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, dans ses écritures, la Société IPSOS OBSERVER avait soutenu et démontré que les dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail étaient applicables à l'action en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée en sorte qu'en l'espèce, l'action de M. S... , qui a saisi le conseil de prud'hommes le 23 décembre 2015, était nécessairement prescrite pour tous les contrats conclus avant le 23 décembre 2013 ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen précis des écritures de M. S... , la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société IPSOS OBSERVER à payer à Monsieur B... S... la somme de 2000 euros à titre d'indemnité de requalification ;

AUX MOTIFS PRECEMMDENT ENONCES ET AUX MOTIFS QUE : « L'article L. 1245-1 § 2 du code du travail dispose que lorsqu'il est fait droit à la demande de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, il est accordé au salarié une indemnité à la charge de l'employeur ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. En l'espèce, il y a lieu d'allouer au salarié une indemnité supérieure à un mois de salaire à savoir la somme de 2.000 € ».

ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du premier moyen, emportera par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société IPSOS OBSERVER à payer à Monsieur B... S... la somme de 2000 euros à titre d'indemnité de requalification.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société IPSOS OBSERVER à verser à Monsieur B... S... la somme de 532,64 euros à titre de rappel de salaire minimum conventionnel, outre 53,26 euros pour congés payés afférents au titre de la période de janvier 2011 à septembre 2018 ;

AUX MOTIFS QUE : « Cette demande est fondée sur le fait qu'au regard des bulletins de salaire versés aux débats et de la pièce n° l communiquée par M. S... non contredit quant aux sommes versées et au taux horaire sur la base duquel elles l'ont éle salarié n'a pas été rémunéré systématiquement au taux horaire du minimum conventionnel, de sorte qu'il y a lieu de faire droit à sa demande de rappel de salaire soit pour la période de janvier 2011 à septembre 2018, la somme de 532,64 € augmentée des congés payés afférents pour 53,26 € ».

1) ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du premier moyen, emportera par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société IPSOS OBSERVER à payer à Monsieur B... S... la somme de 532,64 euros à titre de rappel de salaire minimum conventionnel, outre 53,26 euros pour congés payés afférents au titre de la période de janvier 2011 à septembre 2018 ;

2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE, en application de l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ; qu'en jugeant que M. S... était fondé en sa demande de rappel de salaire pour la période non prescrite allant de janvier 2011 à septembre 2018 après avoir considéré que le point de départ de la prescription de son action en requalification devait être fixé à septembre 2018, date du dernier contrat à durée déterminée, et constaté que M. S... avait saisi le conseil de prud'hommes le 23 décembre 2015 en sorte que toute demande afférente à des salaires dus antérieurement à septembre 2015 ou à tout le moins au 23 décembre 2012 était prescrite, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé.


QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (relatif à la requalification en temps plein)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société IPSOS OBSERVER à verser à Monsieur B... S... la somme de 11 762,56 euros à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2011 à septembre 2018, outre 1176,25 euros au titre des congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE : « Se fondant sur les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail et sur le fait que ses contrats de travail à durée déterminée ne faisaient pas mention de la durée du travail et de la répartition des horaires, M. S... soutient que le contrat à durée indéterminée est présumé à temps plein, ajoutant qu'il était à la fois dans l'impossibilité absolue de connaître par avance son rythme de travail et qu'en outre, il se devait d'être en permanence disponible et ne pouvait pas avoir d'autre employeur ; il sollicite en conséquence un rappel de salaire sur la base d'un temps complet pour la période non prescrite de janvier 2011 au 30 septembre 2018 et le renvoi des parties à faire leurs calculs pour la période postérieure au 30 septembre 2018 jusqu'à la notification de l'arrêt à intervenir. La SA IPSOS Observer s'oppose à cette demande et réplique que M. S... a été rémunéré pour les heures qu'il a réellement effectuées et que contrairement à ce qu'il prétend, il ne se maintenait pas à sa disposition permanente, qu'en effet, il a expressément fait connaître des périodes d'indisponibilité et a perçu d'autres revenus que ceux provenant de ses enquêtes pour le compte d'IPSOS ; elle conclut à titre subsidiaire que dans l'hypothèse où la cour requalifierait la relation contractuelle à temps plein, le rappel de salaire ne pourrait être que de 11.762,56 € compte tenu des périodes d'indisponibilité et qu'il conviendrait de déduire les sommes perçues à titre d'indemnité conventionnelle de fin de contrat soit 5.173,62 € à défaut d'en ordonner la restitution. II est justifié par les bulletins de salaire versés aux débats du nombre d'heures effectuées par le salarié ; il en ressort qu'il était régulièrement rémunéré pour plus de 100 heures par mois, qu'il avoisinait régulièrement 150 heures et a même dépassé une telle durée mensuelle de travail à de nombreuses fois entre janvier 2011 et septembre 2018. M. S... verse notamment aux débats ses déclarations de revenus et une attestation des services fiscaux avec le détail des sommes incluses dans ses revenus dont il ressort que : pour l'année 2011, il a perçu les sommes de 12.023 € d'IPSOS et 7.115 € de Pôle Emploi sans autre revenu salarial, - pour l'année 2012, il a perçu 12.669 € + 400 € d'IPSOS et 7.809 € de Pôle Emploi sans autre revenu salarial, -pour l'année 2013, il a perçu 13.566 € d'IPSOS et 8.552 € de Pôle Emploi sans autre revenu salarial, - pour l'année 2014, il a perçu 16.232 € d'IPSOS et 10.779 € de Pôle Emploi sans autre revenu salarial, - pour l'année 2015, il a perçu 11.970 € d'IPSOS et 10.574 € de Pôle Emploi sans autre revenu salarial, - pour l'année 2016, il a perçu 13.196 € d'IPSOS et 5.634 € de Pôle Emploi sans autre revenu salarial, -pour l'année 2017, il a perçu 11.656 € d'IPSOS et 3.410 € de Pôle Emploi sans autre revenu salarial. En 2018, M. S... a perçu un salaire chaque mois d'IPSOS de janvier à septembre, date à laquelle les parties ont arrêté le compte dans le cadre de la présente instance. Il est en conséquence établi, à défaut d'éléments contraires communiqués en défense, que le salarié n'a pas eu d'autres revenus au cours de ces années que ceux provenant de son activité pour IPSOS ou de Pôle Emploi. Il ressort par ailleurs du relevé des salaires versés à M. S... par IPSOS selon le propre document de cette dernière que le salarié a travaillé pour cette société régulièrement chaque mois depuis 2011. Il résulte encore du livret administratif d'enquêteur versé aux débats : -que le travail est effectué du lundi au samedi inclus et que certaines études peuvent aussi avoir lieu les dimanches et jours fériés ; -que la durée des études est variable (d'une journée à plusieurs semaines) et qu'il est ajouté « mais vous devez être disponible au moins 4 jours consécutifs et nous accorder au minimum deux samedis par mois - vous devez être disponible de 9h à 19h, quelques études peuvent démarrer à 6h30 et finir vers 22h » ; -que « si vous n'êtes pas affecté à une étude, vous devez appeler le planning tous les jours....le vendredi pour le samedi et le lundi » ; - que « si vous êtes en blanc pour plusieurs jours, vous devez appeler le dernier jour ouvrable de votre blanc et que vous pouvez avoir une étude dès le lendemain » ; - qu'il faut toujours pouvoir travailler jusqu'à 21h ; - qu'il faut appeler à certaines heures sous peine d'être systématiquement remplacé sur l'étude à laquelle le salarié devait être affecté et que de ce fait le salarié n'est plus prioritaire sur le planning. Il en résulte une disponibilité nécessaire et permanente du salarié ne lui permettant pas à l'avance de connaître si une enquête lui sera ou non confiée de sorte qu'il y a lieu au regard de ce qui précède de requalifier le contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. En cas de requalification de contrats de travail à durée déterminée successifs en contrat de travail à durée indéterminée, qu'ils soient à temps partiel ou à temps complet, le salarié ne peut obtenir de rappel de salaire pour les périodes interstitielles qu'à la condition de prouver qu'il est resté à la disposition de l'employeur. En l'occurrence, il a été retenu que le salarié