Cour de Cassation · soc — 19 mai 2021

SOC.
 
 IK
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 19 mai 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 588 F-D
 
 Pourvoi n° G 19-11.560 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 19 MAI 2021
 
 La société Groupement pour la gestion de navires de recherche Genavir, groupement d'intérêt économique, dont le siège est [Adresse 1], ayant un établissement [Adresse 2], a formé le pourvoi n° G 19-11.560 contre l'arrêt rendu le 22 novembre 2018 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [W] [M], domicilié [Adresse 3],
 
 2°/ à M. [O] [S], domicilié [Adresse 4],
 
 3°/ à M. [R] [B], domicilié [Adresse 5],
 
 4°/ à M. [Y] [K], domicilié [Adresse 6],
 
 5°/ à M. [U] [D], domicilié [Adresse 7],
 
 6°/ à M. [Q] [V], domicilié [Adresse 8],
 
 7°/ à M. [P] [N], domicilié [Adresse 9],
 
 8°/ à M. [C] [E], domicilié [Adresse 10],
 
 9°/ à M. [G] [I], domicilié [Adresse 11],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 MM. [B], [K], [D], [V], [N], [E] et [I] ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
 
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Genavir, de la SCP Spinosi, avocat de MM. [M], [S], [B], [K], [D], [V], [N], [E] et [I], après débats en l'audience publique du 24 mars 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Désistement partiel
 
 1. Il est donné acte à la société Genavir du désistement partiel de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre MM. [M] et [S]. 
 
 Faits et procédure 
 
 2. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 22 novembre 2018), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 18 octobre 2006, pourvois n° 04-40.493 à 04-40.503, n° 04-41.496 à 04-41.506, n° 05-40.705 à 05-40.715, Bull. 2006, V, n° 315), M. [M] et six autres salariés du Groupement pour la gestion de navires de recherche Genavir ont saisi la juridiction prud'homale afin de faire constater le caractère illicite des accords d'entreprise sur l'organisation et la durée de leur travail en mer, et ont sollicité, pour les périodes d'embarquement qu'ils avaient effectuées, le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et de sommes afférentes.
 
 3. Ces salariés ont, au sein du groupement Genavir, la qualité de personnels de droit privé non-marins mais sont chargés en mer, aux termes de leur contrat de travail, d'assurer à bord des navires armés par leur employeur, la maintenance et le fonctionnement des équipements de recherche.
 
 Examen des moyens
 
 Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal de l'employeur et le moyen unique du pourvoi incident des salariés, ci-après annexés
 
 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le premier moyen du pourvoi principal 
 
 Enoncé du moyen
 
 5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser aux salariés un rappel d'heures supplémentaires, d'indemnités de congés payés afférentes et de le débouter de sa demande subsidiaire de nouvelle expertise, alors : 
 
 « 1°/ que la rémunération forfaitaire du travail est valable à la condition que le salarié reçoive une rémunération au moins égale à celle dont il aurait bénéficié en vertu de la seule application de la loi, en fonction des heures réelles de travail effectuées par lui ; que la comparaison de la rémunération forfaitaire perçue doit donc être effectuée avec la rémunération qu'aurait perçue le salarié pour les heures qu'il a réellement effectuées ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que l'expert, chargé par la cour d'appel dans son arrêt du 8 janvier 2009 de déterminer si le forfait mis en place par l'accord d'entreprise du 22 mars 1991 au sein du GIE Genavir pour 12 heures de travail par jour était défavorable aux salariés par rapport à l'application des dispositions légales, a retenu une durée journalière de travail de 12 heures, identique et constante pour chacun des salariés, ce dernier ayant pris pour postulat que "lorsque les embarquements auront duré au plus 6 jours, il sera considéré 72 heures de travail à la semaine" ; qu'en homologuant le rapport ayant conclu que le forfait prévu par l'accord du 22 mars 1991 pour 12heures de travail par jour leur était systématiquement défavorable, lorsque le caractère plus favorable ou non de la rémunération forfaitaire ne pouvait s'apprécier qu'individuellement au regard du temps de travail effectivement effectué par chacun des salariés, et non pas au regard de la durée théorique prévue par le forfait, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 du code du travail, 24 et 26 du code du travail maritime alors applicables et l'article 1134 devenu 1103 du code civil ;
 
 2°/ que le juge est tenu par l'autorité de la chose définitivement jugée qui est attachée à une précédente décision rendue dans le cadre de la même action ; que dans son arrêt du 8 janvier 2009, la cour d'appel de Bordeaux s'est bornée à "dire que n'est pas justifié l'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du forfait incluant le temps d'astreinte pour la période du 10 novembre 1993 à 1999" ; qu'à aucun moment, elle n'a constaté que la durée effective du travail des salariés embarqués en mer étaient pour chacun d'entre eux, et pour chaque mission, sur la période considérée, de 12 heures par jour ; qu'en affirmant que l'arrêt du 8 janvier 2009 qui a force de chose jugée a retenu une durée journalière de travail de 12 heures, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à sa précédente décision, en violation de l'article 1351 devenu 1355 du code civil ;
 
 3°/ que selon les articles 24 et 26 du code du travail maritime alors applicables, la durée du travail ouvrant droit à rémunération est décomptée en temps de travail effectif et l'article 5 du décret n° 83-793 du 6 septembre 1983 pris pour leur application ne définissant que le temps de travail effectif et le temps de repos, le temps d'astreinte n'ouvre pas droit à rémunération ; que dès lors en approuvant l'expert d'avoir décompté l'heure et demie d'astreinte journalière comme du temps de travail effectif pour déterminer la rémunération qu'aurait dû percevoir les salariés en application des dispositions légales, la cour d'appel a violé les articles 24, 25 et 26 du code du travail maritime et l'article 5 du décret n° 83-793 du 6 septembre 1983. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 6. La cour d'appel a exactement retenu que la disposition de l'arrêt prononcé par elle le 8 janvier 2009, selon laquelle l'heure et demie d'astreinte imposée lors de chaque journée d'embarquement devait être rémunérée comme du temps de travail effectif, avait autorité de la chose jugée.
 
 7. Abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la deuxième branche, elle a souverainement constaté que, lors des journées d'embarquement, la durée du travail effectif des salariés était de douze heures.
 
 8. Le moyen n'est donc pas fondé. 
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille vingt et un.
 
 
 
 
 
 
 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Genavir
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné le GIE Genavir à verser aux salariés un rappel d'heures supplémentaires, une indemnité de congés payés y afférente ainsi qu'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, et de l'AVOIR débouté de sa demande subsidiaire de nouvelle expertise
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires
 1/Sur la durée du temps de travail
 L'expert a retenu une durée journalière de travail de 12 heures.
 L'arrêt du 8 janvier 2009 a dit que n'est pas justifié l'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du forfait incluant le temps d'astreinte pour la période de 1991 à 1999 en considérant que les éléments individuellement apportés par les salariés ne contredisent pas les plannings établis par le GIE Genavir, portant sur différentes missions et correspondant sensiblement à la durée du travail augmentée des astreintes prévues par les accords collectifs et qu'ainsi ne sont pas justifiés les heures supplémentaires dont le paiement est réclamé au-delà du temps de forfait et du temps de travail retenu par l'employeur.
 Aussi l'arrêt qui a force de chose jugée a retenu une durée journalière de travail de 12 heures, en sorte que le GIE Genavir ne saurait reprocher à l'expert d'avoir pris en considération une durée du travail de 12 heures et cumulé les avantages conventionnels et légaux. Le moyen selon lequel c'est l'organisation légale de la journée sur 8 heures qui doit être prise en considération est sans incidence, puisque la durée journalière de travail dans l'entreprise pour les personnels embarqués est de 12 heures.
 Les décomptes de l'employeur effectués sur la base de 8 heures par jour ne seront donc pas retenus.
 2/Sur la période hebdomadaire de travail pour le décompte des heures effectuées
 L'expert a fait ses calculs sur la base d'une durée hebdomadaire de travail de 6 jours, conformément aux préconisations de Mme la présidente de la chambre, interrogée sur ce point. Selon l'article 25 du code du travail maritime, il est prévu que :
 Des décrets en conseil des ministres déterminent le cas échéant, par genre de navigation ou catégorie de personnel les modalités d'application de l'article 24. Ils fixent notamment l'aménagement et la répartition des horaires de travail dans la semaine ou dans une période de temps autre que la semaine, pour tenir compte de la continuité de l'activité du navire, des contraintes portuaires et des nécessités de la sauvegarde de la sécurité des biens et personnes en mer et aux ports. Ils fixent également les mesures de contrôle des heures de travail et de repos et de la durée du travail effectif ainsi que la procédure suivant laquelle les dérogations sont accordées ou utilisées.
 Ces décrets sont pris et révisés après consultation des organisations les plus représentatives des marins et des armateurs. Ils fixent les limites dans lesquelles des heures supplémentaires peuvent être effectuées au-delà de la durée fixées à l'article L.212-1 du code du travail...
 L'article 10 du décret nº83-793 du 9 septembre 1988, pris pour l'application de l'article 25 du code du travail maritime prévoit en son article 10 que :
 Lorsque le repos hebdomadaire n'a pu être donné à sa date normale, il doit être remplacé par un repos de vingt-quatre heures accordé soit au cours du voyage dans un port d'escale avec l'accord du marin intéressé, soit à l'issue de l'embarquement.
 Lorsque le repos hebdomadaire est pris de façon différée à terre, les heures supplémentaires et les heures de travail soumises à un maximum réglementaire sont décomptées par périodes de six jours consécutifs.
 Ce texte instaure le décompte par période de six jours consécutifs, dérogatoire au décompte par semaine civile, ce d'autant que ce dernier conduirait à ne pas régler les heures de travail effectives réalisées le dimanche.
 Il est constant en l'espèce que les repos hebdomadaires étaient différés à terre en sorte que le décompte des heures supplémentaires en application du code du travail maritime devait effectivement être effectué par périodes de six jours consécutifs.
 Ainsi, le décompte des heures supplémentaires sur les périodes de six jours consécutifs, est établi indépendamment de la semaine civile, de manière à ce que l'ensemble des heures de travail effectuées pendant l'embarquement soit pris en considération.
 En l'espèce, l'expert a effectué son décompte sur la base de 6 jours de travail par semaine civile de 7 jours, annihilant ainsi un jour de travail par période de 7 jours au lieu de retenir comme temps de travail, la durée de chacune des missions en mer et de décompter les heures supplémentaires par séquences de 6 jours se succédant les unes aux autres. Les heures effectuées les dimanches devaient donc être réintégrées.
 Les salariés demandent la réintégration des heures accomplies de dimanche au-delà de 39 heures par semaine, soit 4,4 heures par semaine civile qui n'ont pas été récupérées dans le cadre du repos différé payé sur la base de 39 heures par semaine.
 Cette méthode de calcul ne correspond pas à celle préconisée ci-avant. Pour autant elle n'entraîne pas de différence en défaveur de l'employeur compte-tenu de la durée du temps de travail de 12 heures par jour, les 4,40 heures supplémentaires du dimanche étant quel que soit le système appliqué des heures supplémentaires majorées de 50%.
 Ainsi le temps de travail sera fixé sur la base retenue par les salariés :
 
 12 h x nombre de jours de travail retenu par l'expert sauf erreurs (pour M. [K] et M. [E]) + 4,40h x dimanche en mer
 3/Sur le décompte du temps rémunéré en heures non supplémentaires L'expert a retenu une durée mensuelle de travail de 169 heures par mois.
 Les salariés soutiennent que la durée contractuelle de travail était de 164,66 heures par mois, ce que conteste le GIE Genavir dès lors qu'ils étaient soumis à un salaire évalué sur la base d'un forfait annuel de 1935 heures.
 Les objections des parties sont sans incidence sur la solution du litige, car l'expert a exactement pris en considération 169 heures par mois afin de reconstituer le salaire dû au titre du temps de travail rémunéré dans la limite du seuil de déclenchement des heures supplémentaires, correspondant à la durée légale de travail de 39 heures hebdomadaires applicable au litige, conformément à ce qui avait été décidé par l'arrêt précité.
 Par ailleurs dès lors que le dispositif légal est exclusif de la notion d'astreinte, c'est à juste titre que l'expert a pris en considération l'heure et demi d'astreinte par jour au titre du travail rémunéré en heures non supplémentaires, de façon à les rendre sans effet sur le nombre des heures supplémentaires.
 4/ Sur le nombre de jour par mois
 L'expert a retenu qu'un mois équivalait à 30 jours, alors que, comme le font exactement remarquer les salariés, pour éliminer l'impact du nombre réel de jours par mois, il aurait dû retenir 30,41 jours (365/12) et leur a fait perdre 0,4 jours de rémunération sur chaque mois embarqué.
 Les décomptes seront donc rectifiés sur ce point en divisant le nombre de jours embarqués par 30,41 et en multipliant par 169h pour calculer la durée totale de la mission hors heures supplémentaires.
 5/ déduction des paiements effectués par l'employeur
 L'expert a pris en compte le montant des sommes réglées sur les bulletins de salaire.
 C'est par une exacte compréhension de sa mission que l'expert n'a pas pris en considération les sommes versées par l'employeur au titre de l'exécution du conseil de prud'hommes, puisqu'il s'agissait de vérifier si le système légal appliqué aux personnels non marins embarqués était plus ou moins favorable que le dispositif conventionnel qui leur était appliqué.
 Toutefois les sommes versées au titre de l'exécution devront être prises en considération dans les décomptes définitifs entre les parties.
 Il ressort des calculs effectués par l'expert corrigés en fonctions des indications présentées cidessus qui ne sont pas de nature à remettre fondamentalement en cause ses résultats, s'agissant de rectifications à la marge, qu'en ce qui concerne les heures supplémentaires, le système pratiqué par le GIE Genavir était systématiquement défavorable aux salariés par rapport au dispositif légal, comme il sera détaillé ci-après.
 Le rapport d'expertise sera homologué sur ce point.
 
 Aussi, le GIE Genavir est redevable d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires envers les salariés qui en ont fait la demande (?) »
 
 1/ ALORS QUE la rémunération forfaitaire du travail est valable à la condition que le salarié reçoive une rémunération au moins égale à celle dont il aurait bénéficié en vertu de la seule application de la loi, en fonction des heures réelles de travail effectuées par lui ; que la comparaison de la rémunération forfaitaire perçue doit donc être effectuée avec la rémunération qu'aurait perçue le salarié pour les heures qu'il a réellement effectuées ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que l'expert, chargé par la cour d'appel dans son arrêt du 8 janvier 2009 de déterminer si le forfait mis en place par l'accord d'entreprise du 22 mars 1991 au sein du GIE Genavir pour 12 heures de travail par jour était défavorable aux salariés par rapport à l'application des dispositions légales, a retenu une durée journalière de travail de 12 heures, identique et constante pour chacun des salariés, ce dernier ayant pris pour postulat que « lorsque les embarquements auront duré au plus 6 jours, il sera considéré 72 heures de travail à la semaine » (rapport d'expertise p 21) ; qu'en homologuant le rapport ayant conclu que le forfait prévu par l'accord du 22 mars 1991 pour 12 heures de travail par jour leur était systématiquement défavorable, lorsque le caractère plus favorable ou non de la rémunération forfaitaire ne pouvait s'apprécier qu'individuellement au regard du temps de travail effectivement effectué par chacun des salariés, et non pas au regard de la durée théorique prévue par le forfait, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 du code du travail, 24 et 26 du code du travail maritime alors applicables et l'article 1134 devenu 1103 du code civil ;
 
 2/ ALORS QUE le juge est tenu par l'autorité de la chose définitivement jugée qui est attachée à une précédente décision rendue dans le cadre de la même action ; que dans son arrêt du 8 janvier 2009, la cour d'appel de Bordeaux s'est bornée à « dire que n'est pas justifié l'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du forfait incluant le temps d'astreinte pour la période du 10 novembre 1993 à 1999 » ; qu'à aucun moment, elle n'a constaté que la durée effective du travail des salariés embarqués en mer étaient pour chacun d'entre eux, et pour chaque mission, sur la période considérée, de 12 heures par jour ; qu'en affirmant que l'arrêt du 8 janvier 2009 qui a force de chose jugée a retenu une durée journalière de travail de 12 heures, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à sa précédente décision, en violation de l'article 1351 devenu 1355 du code civil ;
 
 3/ ALORS QUE selon les articles 24 et 26 du code du travail maritime alors applicables, la durée du travail ouvrant droit à rémunération est décomptée en temps de travail effectif et l'article 5 du décret n°83-793 du 6 septembre 1983 pris pour leur application ne définissant que le temps de travail effectif et le temps de repos, le temps d'astreinte n'ouvre pas droit à rémunération ;
 que dès lors en approuvant l'expert d'avoir décompté l'heure et demi d'astreinte journalière comme du temps de travail effectif pour déterminer la rémunération qu'aurait dû percevoir les salariés en application des dispositions légales, la cour d'appel a violé les articles 24, 25 et 26 du code du travail maritime et l'article 5 du décret n° du 6 septembre 1983.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné le GIE Genavir à verser aux salariés certaines sommes au titre du repos compensateur obligatoire et l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR débouté de sa demande subsidiaire d'expertise
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les repos compensateurs
 La cour d'appel a invité chaque salarié à détailler leurs demandes en précisant la nature et le montant des repos compensateurs réclamés afin de déterminer quels sont ceux qui ont bénéficié à chacun d'eux ou ceux dont ils ont été privés, par comparaison entre les dispositions contenues entre le code du travail maritime et les accords collectifs.
 Elle a considéré que :
 « L'article 1.5 de l'accord du 22 mars 1991 prévoit que donne lieu à repos compensateur chaque jour d'embarquement à raison d'un septième de journée ; ce repos compensateur n'est pas spécifiquement prévu pour compenser les heures supplémentaires mais seulement pour compenser les journées d'embarquement. Cependant, l'article 26-1 du code du travail maritime prévoit que les repos compensateurs octroyés en raison des heures supplémentaires peut être déduit des repos compensateurs déjà prévus par la convention collective. Il convient donc d'articuler cette disposition avec les repos compensateurs prévus par l'accord collectif ; en conclusion pour la période s'étalant du 22 mars 1991 au 13 juillet 1999, il convient donc de déduire les repos compensateurs dus par application de l'article L.212-5-1 du contrat du repos compensateur d'un 1/7ème de journée par jour d'embarquement. Il ne sera ouvert de droit à repos compensateurs par application de l'article 26-1 du code du travail maritime que pour les repos excédant ce repos de base d'1/7ème de journée d'embarquement ».
 L'expert a exactement retenu que dans les entreprises de plus de dix salariés, le repos compensateur obligatoire se détermine comme suit :
 pour les heures réalisées à l'intérieur du contingent fixé à 130 heures, le droit à repos équivaut à 20% des heures supplémentaires, pour les heures réalisées au-delà du contingent, le droit à repos compensateurs obligatoire est fixé à 100%.
 Les salariés ont adopté la méthode de calcul de l'expert, seules les données variant en ce qui concerne le nombre des heures supplémentaires réalisées, ayant donc un impact sur le droit au repos.
 La contestation du GIE Genavir, arguant de ce que l'expert n'a pas tenu compte de l'ensemble des jours de récupération (samedis, dimanches, jours fériés et ponts) est inopérante. En effet, ces récupérations ne correspondent pas à l'application de l'article 1.5 de l'accord et il a été décidé par la cour dans son arrêt du 8 janvier 2009 de procéder à une comparaison avantage par avantage, dès lors qu'il n'était pas allégué ou justifié que l'ensemble des dispositions respectives étaient indivisibles et ce qui n'est pas plus allégué à ce jour.
 Ainsi, en fonction des calculs de l'expert rectifiés selon les éléments ci-dessus indiqués, qui ne sont pas de nature à remettre fondamentalement en cause ses résultats, il est établi que le dispositif légal est plus favorable aux salariés.
 Les sommes dues aux salariés qui en ont fait la demande seront détaillées ci-après et le GIE Genavir sera débouté de sa demande de nouvelle expertise (?) »
 
 1/ ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt ayant alloué aux salariés un rappel d'heures supplémentaires entrainera par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif ayant alloué aux salariés un rappel de repos compensateur obligatoire par application de l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 2/ ALORS QUE l'article 1-5 de l'accord d'entreprise du 22 mars 1991 prévoyait que « Donnent lieu à récupération les samedis, dimanches, jours fériés et ponts accordés à raison d'une journée. Donne lieu à repos compensateur chaque jour d'embarquement à raison d'1/7 ème de journée »; qu'en affirmant que les récupérations des samedis, dimanches, jours fériés et ponts « ne correspondent pas à l'application de l'article 1.5 de l'accord », pour approuver l'expert de n'avoir pas décompté ces récupérations des repos compensateurs dus aux salariés en application des dispositions légales, la cour d'appel a violé l'article 1. 5 de l'accord du 22 mars 1991, ensemble l'article 1134 devenu l'article 1103 du code civil ;
 
 3/ ALORS QUE le juge est tenu par l'autorité de la chose définitivement jugée qui est attachée à une précédente décision rendue dans le cadre de la même action ; que dans son arrêt du 8 janvier 2009, la cour d'appel de Bordeaux s'est bornée sur les repos compensateurs à « inviter, sur la base du présent arrêt, chaque salarié, dans les 3 mois du prononcé du présent arrêt, à détailler leurs demandes en précisant la nature et le montant des repos compensateurs pour la période du 10 novembre 1993 à 1999, à ordonner une mesure d'instruction confiée au même expert avec mission de se faire remettre tous documents utiles, fournir à la cour tous éléments propres à lui permettre de déterminer par nature de repos compensateurs, quels sont ceux dont a bénéficié chaque salarié, quels sont les repos compensateurs dont a été privé chaque salarié en fonction du CTM et des accords collectifs, quels sont les préjudices éventuellement subis » ; qu'en affirmant qu'il a été décidé par la cour dans son arrêt du 8 janvier 2009 de procéder à une comparaison avantage par avantage, pour approuver l'expert de ne pas avoir déduit des repos compensateurs légaux tous les repos prévus par l'article 1-5 de l'accord du 22 mars 1991, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à sa précédente décision, en violation de l'article 1351 devenu 1355 du code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné le GIE Genavir à verser aux salariés diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, de repos compensateur obligatoire d'indemnités compensatrices de congés payés y afférente, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à voir les salariés condamnés à lui restituer les sommes perçues par eux au titre de l'astreinte conventionnelle, de la récupération des samedis, dimanches, jours fériés et ponts d'un jour, de l'octroi d'un repos compensateur de 1/7ème de jour par journée d'embarquement, des indemnités de service à la mer, du forfait pour travaux supplémentaires en mer pour chaque journée d'embarquement et des primes pour mise en oeuvre réussie d'un engin
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires
 1/Sur la durée du temps de travail
 L'expert a retenu une durée journalière de travail de 12 heures.
 L'arrêt du 8 janvier 2009 a dit que n'est pas justifié l'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du forfait incluant le temps d'astreinte pour la période de 1991 à 1999 en considérant que les éléments individuellement apportés par les salariés ne contredisent pas les plannings établis par le GIE Genavir, portant sur différentes missions et correspondant sensiblement à la durée du travail augmentée des astreintes prévues par les accords collectifs et qu'ainsi ne sont pas justifiés les heures supplémentaires dont le paiement est réclamé au-delà du temps de forfait et du temps de travail retenu par l'employeur.
 Aussi l'arrêt qui a force de chose jugée a retenu une durée journalière de travail de 12 heures, en sorte que le GIE Genavir ne saurait reprocher à l'expert d'avoir pris en considération une durée du travail de 12 heures et cumulé les avantages conventionnels et légaux. Le moyen selon lequel c'est l'organisation légale de la journée sur 8 heures qui doit être prise en considération est sans incidence, puisque la durée journalière de travail dans l'entreprise pour les personnels embarqués est de 12 heures.
 Les décomptes de l'employeur effectués sur la base de 8 heures par jour ne seront donc pas retenus.
 2/Sur la période hebdomadaire de travail pour le décompte des heures effectuées
 L'expert a fait ses calculs sur la base d'une durée hebdomadaire de travail de 6 jours, conformément aux préconisations de Mme la présidente de la chambre, interrogée sur ce point. Selon l'article 25 du code du travail maritime, il est prévu que :
 Des décrets en conseil des ministres déterminent le cas échéant, par genre de navigation ou catégorie de personnel les modalités d'application de l'article 24. Ils fixent notamment l'aménagement et la répartition des horaires de travail dans la semaine ou dans une période de temps autre que la semaine, pour tenir compte de la continuité de l'activité du navire, des contraintes portuaires et des nécessités de la sauvegarde de la sécurité des biens et personnes en mer et aux ports. Ils fixent également les mesures de contrôle des heures de travail et de repos et de la durée du travail effectif ainsi que la procédure suivant laquelle les dérogations sont accordées ou utilisées.
 Ces décrets sont pris et révisés après consultation des organisations les plus représentatives des marins et des armateurs. Ils fixent les limites dans lesquelles des heures supplémentaires peuvent être effectuées au-delà de la durée fixées à l'article L.212-1 du code du travail...
 L'article 10 du décret nº83-793 du 9 septembre 1988, pris pour l'application de l'article 25 du code du travail maritime prévoit en son article 10 que :
 Lorsque le repos hebdomadaire n'a pu être donné à sa date normale, il doit être remplacé par un repos de vingt-quatre heures accordé soit au cours du voyage dans un port d'escale avec l'accord du marin intéressé, soit à l'issue de l'embarquement.
 Lorsque le repos hebdomadaire est pris de façon différée à terre, les heures supplémentaires et les heures de travail soumises à un maximum réglementaire sont décomptées par périodes de six jours consécutifs.
 Ce texte instaure le décompte par période de six jours consécutifs, dérogatoire au décompte par semaine civile, ce d'autant que ce dernier conduirait à ne pas régler les heures de travail effectives réalisées le dimanche.
 Il est constant en l'espèce que les repos hebdomadaires étaient différés à terre en sorte que le décompte des heures supplémentaires en application du code du travail maritime devait effectivement être effectué par périodes de six jours consécutifs.
 Ainsi, le décompte des heures supplémentaires sur les périodes de six jours consécutifs, est établi indépendamment de la semaine civile, de manière à ce que l'ensemble des heures de travail effectuées pendant l'embarquement soit pris en considération.
 En l'espèce, l'expert a effectué son décompte sur la base de 6 jours de travail par semaine civile de 7 jours, annihilant ainsi un jour de travail par période de 7 jours au lieu de retenir comme temps de travail, la durée de chacune des missions en mer et de décompter les heures supplémentaires par séquences de 6 jours se succédant les unes aux autres. Les heures effectuées les dimanches devaient donc être réintégrées.
 Les salariés demandent la réintégration des heures accomplies de dimanche au-delà de 39 heures par semaine, soit 4,4 heures par semaine civile qui n'ont pas été récupérées dans le cadre du repos différé payé sur la base de 39 heures par semaine.
 Cette méthode de calcul ne correspond pas à celle préconisée ci-avant. Pour autant elle n'entraîne pas de différence en défaveur de l'employeur compte-tenu de la durée du temps de travail de 12 heures par jour, les 4,40 heures supplémentaires du dimanche étant quel que soit le système appliqué des heures supplémentaires majorées de 50%.
 Ainsi le temps de travail sera fixé sur la base retenue par les salariés :
 12 h x nombre de jours de travail retenu par l'expert sauf erreurs (pour M. [K] et M. [E]) + 4,40h x dimanche en mer
 3/Sur le décompte du temps rémunéré en heures non supplémentaires L'expert a retenu une durée mensuelle de travail de 169 heures par mois.
 Les salariés soutiennent que la durée contractuelle de travail était de 164,66 heures par mois, ce que conteste le GIE Genavir dès lors qu'ils étaient soumis à un salaire évalué sur la base d'un forfait annuel de 1935 heures.
 Les objections des parties sont sans incidence sur la solution du litige, car l'expert a exactement pris en considération 169 heures par mois afin de reconstituer le salaire dû au titre du temps de travail rémunéré dans la limite du seuil de déclenchement des heures supplémentaires, correspondant à la durée légale de travail de 39 heures hebdomadaires applicable au litige, conformément à ce qui avait été décidé par l'arrêt précité.
 Par ailleurs dès lors que le dispositif légal est exclusif de la notion d'astreinte, c'est à juste titre que l'expert a pris en considération l'heure et demi d'astreinte par jour au titre du travail rémunéré en heures non supplémentaires, de façon à les rendre sans effet sur le nombre des heures supplémentaires.
 4/ Sur le nombre de jour par mois
 L'expert a retenu qu'un mois équivalait à 30 jours, alors que, comme le font exactement remarquer les salariés, pour éliminer l'impact du nombre réel de jours par mois, il aurait dû retenir 30,41 jours (365/12) et leur a fait perdre 0,4 jours de rémunération sur chaque mois embarqué.
 Les décomptes seront donc rectifiés sur ce point en divisant le nombre de jours embarqués par 30,41 et en multipliant par 169h pour calculer la durée totale de la mission hors heures supplémentaires.
 5/ déduction des paiements effectués par l'employeur
 L'expert a pris en compte le montant des sommes réglées sur les bulletins de salaire.
 C'est par une exacte compréhension de sa mission que l'expert n'a pas pris en considération les sommes versées par l'employeur au titre de l'exécution du conseil de prud'hommes, puisqu'il s'agissait de vérifier si le système légal appliqué aux personnels non marins embarqués était plus ou moins favorable que le dispositif conventionnel qui leur était appliqué.
 Toutefois les sommes versées au titre de l'exécution devront être prises en considération dans les décomptes définitifs entre les parties.
 Il ressort des calculs effectués par l'expert corrigés en fonctions des indications présentées cidessus qui ne sont pas de nature à remettre fondamentalement en cause ses résultats, s'agissant de rectifications à la marge, qu'en ce qui concerne les heures supplémentaires, le système pratiqué par le GIE Genavir était systématiquement défavorable aux salariés par rapport au dispositif légal, comme il sera détaillé ci-après.
 Le rapport d'expertise sera homologué sur ce point.
 Aussi, le GIE Genavir est redevable d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires envers les salariés qui en ont fait la demande »
 
 ET AUX MOTIFS QUE « Sur les repos compensateurs
 La cour d'appel a invité chaque salarié à détailler leurs demandes en précisant la nature et le montant des repos compensateurs réclamés afin de déterminer quels sont ceux qui ont bénéficié à chacun d'eux ou ceux dont ils ont été privés, par comparaison entre les dispositions contenues entre le code du travail maritime et les accords collectifs.
 Elle a considéré que :
 « L'article 1.5 de l'accord du 22 mars 1991 prévoit que donne lieu à repos compensateur chaque jour d'embarquement à raison d'un septième de journée ; ce repos compensateur n'est pas spécifiquement prévu pour compenser les heures supplémentaires mais seulement pour compenser les journées d'embarquement. Cependant, l'article 26-1 du code du travail maritime prévoit que les repos compensateurs octroyés en raison des heures supplémentaires peut être déduit des repos compensateurs déjà prévus par la convention collective. Il convient donc d'articuler cette disposition avec les repos compensateurs prévus par l'accord collectif ; en conclusion pour la période s'étalant du 22 mars 1991 au 13 juillet 1999, il convient donc de déduire les repos compensateurs dus par application de l'article L.212-5-1 du contrat du repos compensateur d'un 1/7ème de journée par jour d'embarquement. Il ne sera ouvert de droit à repos compensateurs par application de l'article 26-1 du code du travail maritime que pour les repos excédant ce repos de base d'1/7ème de journée d'embarquement ».
 L'expert a exactement retenu que dans les entreprises de plus de dix salariés, le repos compensateur obligatoire se détermine comme suit :
 pour les heures réalisées à l'intérieur du contingent fixé à 130 heures, le droit à repos équivaut à 20% des heures supplémentaires, pour les heures réalisées au-delà du contingent, le droit à repos compensateurs obligatoire est fixé à 100%.
 Les salariés ont adopté la méthode de calcul de l'expert, seules les données variant en ce qui concerne le nombre des heures supplémentaires réalisées, ayant donc un impact sur le droit au repos.
 La contestation du GIE Genavir, arguant de ce que l'expert n'a pas tenu compte de l'ensemble des jours de récupération (samedis, dimanches, jours fériés et ponts) est inopérante. En effet, ces récupérations ne correspondent pas à l'application de l'article 1.5 de l'accord et il a été décidé par la cour dans son arrêt du 8 janvier 2009 de procéder à une comparaison avantage par avantage, dès lors qu'il n'était pas allégué ou justifié que l'ensemble des dispositions respectives étaient indivisibles et ce qui n'est pas plus allégué à ce jour.
 Ainsi, en fonction des calculs de l'expert rectifiés selon les éléments ci-dessus indiqués, qui ne sont pas de nature à remettre fondamentalement en cause ses résultats, il est établi que le dispositif légal est plus favorable aux salariés.
 Les sommes dues aux salariés qui en ont fait la demande seront détaillées ci-après et le GIE Genavir sera débouté de sa demande de nouvelle expertise »
 
 ET AUX MOTIFS QUE « Il conviendra de déduire de ces sommes le versement effectué par le GIE Genavir en exécution du jugement infirmé, soit la somme de X euros.
 Ces condamnations porteront intérêt au taux légal à compter du jugement du 5 mars 2001 et il y a lieu de prononcer la capitalisation des intérêts.
 Le GIE Genavir sera débouté de ses demandes de restitution de sommes »
 
 ALORS QUE le GIE Genavir avait fait valoir à titre subsidiaire que s'il était fait application des dispositions légales pour décompter le temps de travail et la rémunération due aux salariés, ces derniers devraient restituer les sommes perçues en contrepartie du forfait instauré par l'accord du 22 mars 1991, soit les sommes perçues au titre de l'astreinte conventionnelle, de la récupération des samedis, dimanches, jours fériés et ponts d'un jour, de l'octroi d'un repos compensateur de 1/7ème de jour par journée d'embarquement, des indemnités de service à la mer, du forfait pour travaux supplémentaires en mer pour chaque journée d'embarquement et des primes pour mise en oeuvre réussie d'un engin (conclusions d'appel de l'exposant p 32 et s.) ; qu'en se bornant à affirmer que « l'expert a pris en compte le montant des sommes réglées sur les bulletins de salaire » sans préciser quelles sommes figurant sur les bulletins de salaires ce dernier avait déduites, et en déboutant le GIE Genavir de sa demande de restitution sans autre motif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Spinosi, avocat aux Conseils, pour MM. [B], [K], [D], [V], [N], [E] et [I]
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité le montant des sommes que le GIE GENAVIR a été condamné à verser aux salariés à titre d'heures supplémentaires, d'indemnités compensatrices de congés payés y afférent, de repos compensateur obligatoire et d'indemnités compensatrices de congés payés y afférent ;
 
 Aux motifs que « sur la situation de M. [N]
 
 Au regard des embarquements effectués, tels que retenus par l'expert pour la période du 10 novembre 1993 au 13 juillet 1999, des règles de calcul définies par l'arrêt précité et des éléments ci-dessus exposés, étant précisé que l'arrondi a été effectué sur le résultat calculé à partir de chiffres non arrondis, il est constaté les éléments suivants :
 
 Sur l'année 1994
 
 *Mission NAUTIMATE : 28 jours en mer, 24 jours de travail
 Temps de travail : 4x4,40+24x12=305,6 h
 Temps rémunéré en heures non supplémentaires :
 28/30,41x169=155,61 h +1,5 h astreinte x24jours (=36) 191,61 h
 Heures supplémentaires : 113,99 h
 Heures supplémentaires à 25% : 8x28/30,41x4,33=31,89
 soit 31,89x82,80x1,25= 3301,11 F
 Heures supplémentaires à 50% :113,99-31,89=82,10 h
 soit 82,10x82,80x1,5= 10.196,64 F
 Total : 13.497,75 F
 Réglé sur les bulletins de salaire : 8.295,52 F
 Solde dû à M. [N] : 5.202,23 F.
 
 Repos compensateurs :
 113,99hs ? à l'intérieur du contingent de 130h (il reste 16,01 heures)
 20%x113,99=22,8h
 Repos compensateur réputé acquis (1 jour de 12 heures par semaine)
 28/7x12=48 heures à déduire (reliquat de 25,20h en faveur de l'employeur)
 
 *mission DIVANAUT 2 : 37 jours en mer, 32 jours de travail retenus
 Temps de travail : 5x4,40+32x12=406 h
 Temps rémunéré en heures non supplémentaires : 205,62+48=253,62 Heures supplémentaires : 152,38h
 Heures supplémentaires à 25% : 42,15 h 4.40,15 F
 Heures supplémentaires à 50% :110,23 1..935,30 F
 Total : 18.375,45 F
 Réglé sur les bulletins de salaire : 10.142,70 F
 Solde dû : 8.232,75 F.
 
 Repos compensateurs :
 152,38hs dont 16,01 dans le contingent et 136,37 au-delà soit 3,20h (au titre des 20% dans le contingent) +136,37=139,57h
 Repos réglé en trop sur la mission précédente : 25,20h
 Repos compensateur réputé acquis : 37/7x12=63,43
 Repos compensateur dû : 50,94hx84,28= 4.293,36 F
 
 *missions DEB NAUT, CYADIV, Y04, Y05 : 25 jours en mer, 24 jours de travail retenus
 Temps de travail : 292,4h Heures supplémentaires : 115,97h
 Heures supplémentaires à 25% : 28,48h 3.000,10 F
 Heures supplémentaires à 50% :87,49 h 11.060,23 F
 Total : 14.060,33 F
 Réglé sur les bulletins de salaire : 10.992,22 F
 Solde dû : 3.068,11 F.
 
 Repos compensateurs :
 115,97hs hors contingent
 Repos réputé acquis : 25/7x12 soit 42,86h
 Repos compensateurs annuels dus 73,11h
 Soit 73,11x84,28 F 6.161,57 F
 
 Sur l'année 1995
 
 *Missions Y12MU903, Z01/Z02, Y15MU906 : 7 jours en mer, 7 jours de travail
 Temps de travail : 84h
 Heures supplémentaires : 34,60h
 Heures supplémentaires à 25% :7,97h 840,03 F
 Heures supplémentaires à 50% :26,63 3.366,56 F
 Total : 4.206,59 F
 Réglé sur les bulletins de salaire : 2.159,01 F
 Solde dû : 2.047,58 F
 
 Repos compensateurs acquis (à l'intérieur du contingent) 6,92h (il reste 95,40h dans le contingent)
 Repos compensateur réputé acquis 7/7x12 soit 12h
 reliquat de 5,08h en faveur de l'employeur à reporter
 
 *Mission POSID : 4 jours en mer, 4 jours de travail
 Temps de travail : 48h
 Heures supplémentaires : 19,77h
 Heures supplémentaires à 25% : 4,56h 481,72 F
 Heures supplémentaires à 50% :15,21 1.930,21 F
 Total : 2.411,93 F
 Réglé sur les bulletins de salaire : 1.233,72 F
 Solde dû : 1.178,21 F.
 
 Repos compensateurs :
 19,77 hs dans le contingent (il reste 75,63 dans le contingent)
 Droits acquis : 3,95h
 Droits réputés acquis : 4/7x12 soit 6,86h
 Crédit période précédente : 5,08
 A reporter : 7,98h
 
 *Mission ESCONAUT et Z05GEN01 : 10 jours en mer, 9 jours de travail retenus
 Temps de travail : 112,4 h
 Heures supplémentaires : 41,83 h
 Heures supplémentaires à 25% : 11,39h 1.251,16 F
 Heures supplémentaires à 50% : 30,44h 4.011,51 F
 Total : 5.262,67 F
 Réglé sur les bulletins de salaire : Voir suivant
 Solde dû : Voir suivant
 Repos compensateurs à reporter Voir suivant
 
 *Missions GALINAUT et MICROSMOKE : 71 jours en mer, 61 jours de travail retenus
 Temps de travail : 776 h
 Heures supplémentaires : 274,93 h
 Heures supplémentaires à 25% : 80,88h 8.3982,29 F
 Heures supplémentaires à 50% :194,05 25.861,99 F
 Total : 34.844,28 F
 + mission ESCONAUT 5.262,67 F
 Total : 40.106,95 F
 Réglé sur les bulletins de salaire : 23.066,88 F
 Solde dû : 17.040,07 F.
 
 Repos compensateurs :
 Heures supplémentaires : 274,93 + Esconaut 41,83=316,75h
 75,63 dans contingent x 20% soit 15,13
 241,12 au-delà du contingent : 241,12h=256,25h
 Report de l'ancien reliquat acquis : 7,98h
 Repos réputé acquis (71+10)/7x12=138,86h
 Repos compensateur dû : 109,41hx88,85= 9.720,77 F
 
 Sur l'année 1996
 
 *Mission NAUTICA : 27 jours en mer, 24 jours de travail retenus
 Temps de travail : 3x4,40+24x12=301,20 h
 Heures supplémentaires : 110,65h
 Heures supplémentaires à 25% : 30,75h 3.415,80 F
 Heures supplémentaires à 50% :79,90 10648,01 F
 Total : 13.497,75 F
 Réglé sur les bulletins de salaire : 7.742,25 F
 Solde dû : 6.321,56F.
 
 Repos compensateurs :
 Heures supplémentaires : 110,65h
 à l'intérieur du contingent : 110,65x20% 22,13h (reste 19,35 dans le contingent)
 Repos compensateur réputé acquis 27/7x12=46,29h
 Excédent à reporter : 24,16h
 
 *Missions TRAMAR, POSID, Z15, Z16, DEB NAUT et SARRIDGE : 71 jours en mer, 63 jours de travail retenus
 Temps de travail : 8x4,40+63x12=791,20 h
 Temps de travail rémunéré : 501,07h
 Heures supplémentaires : 290,13 h
 Heures supplémentaires à 25% :80,88h 9.134,95 F
 Heures supplémentaires à 50% :209,25h 29.361,72 F
 Total : 37.496,67 F
 Réglé sur les bulletins de salaire : 21.706 F
 Solde dû : 15.790,67F.
 
 Repos compensateurs :
 290,13hs
 19,35h dans le contingent x20% soit 3,87h
 270,78h au-delà : 274,65h
 Excédent reporté : -24,16h
 Repos compensateur réputé acquis 71/7x12-121,72h
 Repos compensateur dû : 128,77 hx90,36= 11.636,25 F
 
 Sur l'année 1997
 
 *Missions ESROV, ESBUC, SC/CYLICE et ESSAR : 59 jours en mer, 52 jours de travail retenus
 Temps de travail : 654,80 h
 Temps de travail rémunéré hors heures non supplémentaires : 416,39 Heures supplémentaires : 238,41 h
 Heures supplémentaires à 25% : 67,21 7.591,01 F
 Heures supplémentaires à 50% :171,21h 23.205,48 F
 Total : 30.796,49 F
 Réglé sur les bulletins de salaire : 17.637,45 F
 Solde dû à : 13.159,04 F.
 
 Repos compensateurs :
 238,41hs dont 130 dans le contingent 20%x=26h
 108,41hs hors contingent = 108,41 h
 Total : 134,41 h
 Repos compensateur réputé acquis 59/7x12=101,14 h
 Repos compensateur dû : 33,27hx90,36= 3.006,42 F
 
 *Missions MARVEL et ESROV : 40 jours embarqués, 35 jours de travail retenus
 Temps de travail : 442h
 Heures supplémentaires : 159,70h
 Heures supplémentaires à 25% :45,56 5.365,16 F
 Heures supplémentaires à 50% :114,14h 16.128,09 F
 Total : 21.492,24 F
 Réglé sur les bulletins de salaire : 11.497,73 F
 Solde dû : 9.995,51 F.
 
 Repos compensateurs :
 Heures supplémentaires hors contingent 159,70h
 Repos compensateur réputé acquis 40/7x12 soit 68,57h
 Repos compensateur dû : 91,13hx94,20= 8.584,75 F.
 
 Sur l'année 1998
 
 *Missions HERTOUL, ESCONAUT, ESNAUT et ESSZAI : 42 jours embarqués, 37 jours de travail retenus
 Temps de travail : 466 h
 Heures supplémentaires : 169,59 h
 Heures supplémentaires à 25% :47,84h 5.633,41 F
 Heures supplémentaires à 50% :121,75 17.202,96 F
 Total : 22.836,38F
 Réglé sur les bulletins de salaire : 13.003,17 F
 Solde dû : 9.833,21 F.
 
 Repos compensateurs :
 169,59hs
 130h dans le contingent : 26h
 39,59 au-delà : 39,59=65,59
 Repos compensateur réputé acquis 42/7x12=72h
 Excédent à reporter : 6,41h
 
 *Missions TITANIC : 40 jours embarqués, 35 jours de travail retenus
 Temps de travail : 442 h
 Heures supplémentaires : 159,70 h
 Heures supplémentaires à 25% : 45,56 5.391,93 F
 Heures supplémentaires à 50% :114,14h 16.208,56 F
 Total : 21.600,48 F
 Réglé sur les bulletins de