Cour de Cassation · soc — 23 juin 2021

SOC.
 
 MA
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 23 juin 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. HUGLO, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 811 F-D
 
 Pourvoi n° E 19-26.208 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 JUIN 2021
 
 La société Grand casino de [Localité 1], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° E 19-26.208 contre l'arrêt rendu le 27 septembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-1), dans le litige l'opposant à M. [T] [C], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Sommé, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Grand casino de [Localité 1], de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [C], après débats en l'audience publique du 12 mai 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Sommé, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 27 septembre 2019), M. [C] a été engagé par la société Grand casino de [Localité 1] à compter du 6 juin 1992, en qualité de croupier 2ème catégorie B, de la convention collective nationale des casinos du 29 mars 2002. Il a occupé par la suite un poste de croupier 1ère catégorie A, niveau 3, coefficient 140. Le salarié exerce divers mandats de représentation du personnel depuis 2003.
 
 2. Le 19 juin 2013, il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de son emploi en celui de chef de table et la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes à titre notamment de rappels de salaire, de reliquat de repos compensateur et de contrepartie obligatoire en repos pour heures de délégation prises en dehors de l'horaire de travail.
 
 Examen des moyens
 
 Sur les premier et quatrième moyens, ci-après annexés
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Mais sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche
 
 Enoncé du moyen
 
 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme au titre du reliquat de repos compensateur, alors « que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, la société Casino de [Localité 1] faisait valoir, preuves à l'appui, que le solde "Récupérable REC" mentionné sur le bulletin de paie du salarié correspondait à l'ensemble des repos acquis par l'intéressé soit, outre les repos compensateurs de remplacement non pris, les repos compensateurs obligatoires acquis, les repos acquis au titre des jours fériés travaillés (11 jours par an) et des jours de nuit acquis (11 jours par an) ; que l'employeur ajoutait qu'une fois retirés les repos pris, les droits du salarié au titre des seuls repos de remplacement pour les heures de délégation prises hors temps de travail étaient, au 31 décembre 2017, inférieur à 13 jours ; qu'en accordant au salarié la somme de 12 160 euros à titre de paiement en heures de délégation prises en dehors du temps de travail au regard du "solde jours récupération" visé sur le bulletin de paie du mois de décembre 2017 sous déduction de 11 jours au titre de récupération pour travail de nuit, sans répondre au moyen des conclusions de l'employeur pris de ce que le solde ainsi visé intégrait d'autres temps non constitutifs d'un repos compensateur de remplacement et qu'une majorité de ces repos avaient été effectivement pris, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 455 du code de procédure civile :
 
 5. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.
 
 6. Pour condamner l'employeur au paiement d'une somme au titre du reliquat de repos compensateur pour les heures de délégation prises en dehors de l'horaire de travail, l'arrêt retient que le bulletin de salaire du mois de décembre 2017 mentionne, au 31 décembre 2017, un ?'solde jours récupération'? de 118,87 jours auquel il convient de déduire 11 jours au titre de récupération pour travail de nuit, soit un solde 107,87 jours, et que sur la base d'un taux horaire de 16,70 euros, le salarié est donc en droit de réclamer le paiement de la somme de 12 610 euros.
 
 7. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait que le ?'solde jours de récupération'?, au 31 décembre 2017, intégrait l'ensemble des repos acquis par le salarié, notamment ceux acquis au titre des jours fériés et de la contrepartie obligatoire au repos, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. 
 
 Sur le troisième moyen pris en sa deuxième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 8. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme au titre de la contrepartie obligatoire en repos, alors « que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, la société Grand casino de [Localité 1] faisait valoir, preuves à l'appui, que le solde ?'Récupérable REC'? mentionné sur le bulletin de paie du salarié correspondait à l'ensemble des repos acquis par l'intéressé soit, outre les repos compensateurs de remplacement non pris, les repos compensateurs obligatoires acquis, les repos acquis au titre des jours fériés travaillés (11 jours par an) et des jours de nuit acquis (11 jours par an) ; qu'en accordant au salarié la somme de 14 272,43 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, arrêtée en ajoutant à la somme de 1 662,43 euros correspondant à la contrepartie obligatoire en repos pour les heures effectuées au-delà du contingent, celle de 12 160 euros correspondant au ?'solde jours récupération'? mentionné sur le bulletin de paie du mois de décembre 2017, sous déduction de 11 jours au titre de récupération pour travail de nuit, sans répondre au moyen des conclusions de l'employeur pris de ce que le ?'solde jours de récupération?' intégrait déjà la contrepartie obligatoire en repos ce qui revenait à payer ces temps plusieurs fois, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 455 du code de procédure civile :
 
 9. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.
 
 10. Pour condamner l'employeur au paiement d'une somme au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures de délégation prises hors de l'horaire de travail, l'arrêt retient que, concernant le rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel, le salarié justifie que pour la période de 2008 à 2018, il a effectué 100 heures au-delà du contingent annuel de 220 heures, soit, en application du taux horaire selon les différentes périodes de référence, la somme de 1 662,43 euros et que les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires étant celles accomplies au-delà de la durée légale, il convient d'y intégrer les heures supplémentaires au titre des heures de délégation qui ont été accordées au salarié à titre de reliquat de repos compensateur, soit la somme de 12 610 euros, et ainsi de condamner l'employeur à payer la somme de 14 272,43 euros.
 
 11. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait que le ?'solde jours de récupération'?, au 31 décembre 2017, intégrait déjà les jours acquis au titre de la contrepartie obligatoire en repos, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.
 
 Et sur le cinquième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 12. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2013, alors :
 
 « 1°/ que s'agissant d'une créance salariale, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible ; qu'en condamnant la société Grand casino de [Localité 1] à payer des intérêts légaux sur les condamnations salariales "à compter du 27 juin 2013", soit la date de convocation devant le bureau de conciliation, quand ces sommes étaient dues, pour le rappel de salaires et congés payés y afférents suite à la reclassification au poste de chef de table, de juin 2008 à juin 2019 et, pour les reliquats de repos compensateur et de contrepartie obligatoire en repos acquis, pour la période s'achevant au 31 décembre 2017, la cour d'appel a violé l'article 1153 du code civil, devenu article 1231-6 dudit code ;
 
 2°/ que les intérêts moratoires d'une créance ne sont dus que du jour de la sommation de payer cette créance, ou d'un autre acte équivalent ; que si la demande en justice vaut sommation de payer, c'est seulement du chef de la créance concernée par la demande ; qu'en l'espèce, il était constant que le salarié avait élargi, en appel, la période de réclamation des rappels de salaire découlant de la requalification au poste de chef de table en la faisant courir non plus à compter de 2012, comme en première instance, mais de 2008 ; qu'en retenant que les créances salariales portaient intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 27 juin 2013, cependant qu'une partie des rappels de salaire sollicités par le salarié en appel n'était pas réclamée en première instance, la cour d'appel a violé l'article 1153 du code civil, devenu article 1231-6 dudit code. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Recevabilité du moyen 
 
 13. Le salarié conteste la recevabilité du moyen. Il soutient qu'il est nouveau.
 
 14. Cependant le moyen, qui est de pur droit, est recevable.
 
 Bien-fondé du moyen 
 
 Vu l'article 1153 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
 
 15. En application de ce texte, d'une part les créances salariales portent intérêt au taux légal à compter de la sommation de payer ou d'un autre acte équivalent telle une lettre missive s'il en résulte une interpellation suffisante, d'autre part l'intérêt n'est dû que si la créance est exigible.
 
 16. L'arrêt fixe le point de départ des intérêts au taux légal sur les créances salariales à compter du 27 juin 2013, date de réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.
 
 17. En statuant ainsi, alors d'une part que le salarié avait formé devant le conseil de prud'hommes une demande initiale de rappel de salaire courant depuis l'année 2012 et qu'il ne l'avait majorée pour la période courant à compter de 2008 qu'en appel, d'autre part que, les sommes allouées à titre de rappels de salaire, de reliquat de repos compensateur et de contrepartie obligatoire en repos étant des créances de nature salariale, les intérêts moratoires ne peuvent courir qu'à compter de leur exigibilité, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 
 PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Grand casino de [Localité 1] à payer à M. [C] les sommes de 12 610 euros au titre du reliquat de repos compensateur et 14 272,43 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et en ce qu'il dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2013, l'arrêt rendu le 27 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
 
 Condamne M. [C] aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Grand casino de [Localité 1]
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné la reclassification de l'emploi de M. [C] en qualité de chef de table, niveau IV, indice 160, d'AVOIR condamné la société Grand casino de [Localité 1]à payer à M. [C] les sommes de 36 326,40 ? à titre de rappel de salaire suite à reclassification de l'emploi pour la période de juin 2008 à juin 2019, de 3 632,64 ? au titre des congés payés afférents, de 12 610 ? au titre du reliquat de repos compensateur, de 14 272,43 ? au titre de la contrepartie obligatoire en repos, et de 963,54 ? au titre de rappel de la prime de participation, d'AVOIR dit que la société Grand casino de [Localité 1] devrait remettre à M. [C] un bulletin de salaire rectificatif conforme aux dispositions de l'arrêt et que les créances salariales porteraient intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2013, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par la loi, d'AVOIR condamné la société Grand casino de [Localité 1] à payer à M. [C] la somme de 2 500 ? au titre des frais irrépétibles engagés en première instance et en cause d'appel et d'AVOIR condamné la société Grand casino de [Localité 1] aux dépens de première instance et d'appel ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de reclassification du poste en chef de table et les demandes de rémunération afférentes : 
 M. [C] fait valoir, alors qu'il a été engagé en qualité de croupier 2è catégorie B (niveau 3, indice 130), statut employé, qu'il a été affecté de façon habituelle au poste de chef de table sans toutefois percevoir la rémunération correspondant à ce poste de qualification professionnelle supérieure, classifié d'agent de maîtrise, niveau 4, indice160 de la convention collective nationale du 29 mars 2002 ; que la société Grand Casino de [Localité 1] ne comptait officiellement que deux chefs de table pour trois tables de jeux minimum ouvertes par soirée ce qui posait déjà des impératifs d'organisation du service en cas d'absences de l'un d'entre eux au titre des repos hebdomadaires, de formation, de congés payés ou de maladie ; que de septembre 2009 à septembre 2012, la société Grand Casino de [Localité 1] n'a compté qu'un seul chef de table en raison de l'absence pour maladie de M. [R] ; que de septembre 2012 à juin 2013, la société Grand Casino de [Localité 1] n'a disposé d'aucun chef de table en raison de l'absence pour maladie de M. [U] ; qu'il a donc été affecté de façon quasi-systématique au poste de chef de table, soit quatre mois en 2012 et six mois en 2013 ; qu'au retour de M. [U] en juin 2013, il a continué à occuper ce poste de façon régulière puisque selon la réglementation il n'est pas possible pour un casino de fonctionner avec un seul chef de table ; qu'au regard de l'article 24 de la convention collective nationale des casinos, l'aveu de la société Grand Casino de [Localité 1] selon lequel son affectation sur un poste de chef de table était une pratique habituelle, voire un usage, et selon lequel des permutations intervenaient pour des durées inférieures à la journée, rend ses demandes fondées; que la société Grand Casino de [Localité 1] ne produit aucune preuve de ce que l'organisation du travail a été conforme aux limites conventionnelles; que le calcul théorique présenté par l'employeur ne pourra être retenu par la cour dès lors qu'il lui appartient de présenter le détail précis de cette pratique dérogatoire d'organisation du travail; que la société Grand Casino de [Localité 1] procède par affirmation non étayée pour prétendre qu'il n'aurait été affecté qu'une heure par jour travaillé au poste de chef de table; que l'occupation du poste de chef de table excédant largement, depuis de nombreuses années, les trente jours par an et par exercice tels que prévus par la convention collective à titre dérogatoire, s'agissant donc d'une affectation régulière lorsqu'il est en poste, la cour jugera que cette affectation n'est pas temporaire et lui accordera le changement d'indice et de classification depuis juin 2008, date de prescription des rappels de salaire suivant saisine du conseil de prud'hommes du 19 juin 2013 et pour l'avenir ; qu'en cause d'appel, la société Grand Casino de [Localité 1] prétend qu'il n'occupait pas toutes les missions de chef de table sans toutefois produire aucun justificatif des missions réellement réalisées par le chef de table ; qu'ainsi, dès lors que la société Grand Casino de [Localité 1] a méconnu les règles conventionnelles, la requalification doit être ordonnée d'autant que, nonobstant le présent litige, cette pratique demeure ; que de même cette pratique est contraire à la réglementation des jeux édictée par l'article 55-10 de l'arrêté du 14 mai 2007 qui interdit à un salarié d'occuper au cours d'une même soirée tantôt le poste de croupier, tantôt le poste de chef de table et qui impose au minimum un chef de table pour deux tables. 
 La société Grand Casino de [Localité 1] soutient que M. [C] est amené dans une soirée à prendre de manière temporaire et donc limitée dans le temps les fonctions de chef de table qui consistent en la vérification du bon déroulement des jeux à une ou plusieurs tables et du travail effectué par le ou les croupiers ; que le fait que M. [C] occupe temporairement au cours d'une même soirée le poste de chef de table ne signifie nullement que ce dernier occupe un poste différent de celui pour lequel il a été engagé ; qu'il est d'usage au sein du casino de [Localité 1] que l'ensemble des croupiers présents occupent à tour de rôle et de façon temporaire -une heure tout au plus dans la soirée -le poste de chef de table sans pour autant y être affecté durablement et régulièrement ; que d'ailleurs, sur les plannings hebdomadaires, le poste de chef de table n'est pas défini et planifié; que lorsqu'un croupier fait temporairement office de chef de table, il ne réalise pas toutes les missions du poste, comme par exemple celles de management; que le casino a souhaité que les croupiers, poste nécessitant la position debout, puissent occuper celui de chef de table -poste assis -pour leur permettre d'être en position assise entre vingt minutes et une heure dans la soirée ; que M. [C] n'est pas le seul croupier à occuper le poste de chef de table puisque le temps de prise de poste de chef de table est partagé entre les différents salariés ; qu'entre 2008 et 2017, le nombre de salariés occupant le poste de croupier a varié entre douze et vingt-huit alors qu'il n'y a qu'un seul poste de chef de table et une seule chaise de chef de table pour toute la salle de jeux ; qu'ainsi, sur une base théorique de 365 jours travaillés par an et à raison de vingt croupiers en moyenne occupant alternativement le poste de chef de table, cela représente au maximum 19 jours par an pour chaque croupier et que, compte tenu du fait qu'un salarié ne travaille pas 365 jours par an, des congés hebdomadaires, des congés payés, des absences diverses, il est mathématiquement impossible pour un croupier d'occuper le poste de chef de table plus de trente jours par an ; qu'entre 2009 et 2018, M. [C] a été absent en raison des heures de délégation et des repos compensateurs de remplacement entre 43 et 81 jours par an et ce sans décompter ses congés payés et les repos hebdomadaires de sorte que la démonstration qu'il n'a pas pu occuper le poste de chef de table plus de trente jours par an est faite ; que la pratique ainsi décrite n'a rien d'illicite puisque la convention collective permet d'occuper un salarié sur un emploi différent de celui pour lequel il a été engagé et uniquement par filière d'exploitation ; que les dispositions de l'article 55-10 de l'arrêté du 14 mai 2007 ne concernent que le jeu de la roulette anglaise pour lequel le casino dispose de deux tables de sorte qu'il est en conformité avec la réglementation ; que de même, l'article 55-10 de l'arrêté du 14 mai 2007 interdit au chef de table de manipuler les plaques, jetons et espèces en cours de partie et non pas au cours d'une même soirée et n'interdit pas que le poste de chef de table soit temporairement occupé par un autre employé de jeux au cours d'une même soirée ; que le casino a fait l'objet de contrôles de la police judiciaire de Toulon en 2012 et 2018 qui n'ont relevé aucune contravention à la réglementation; que les attestations produites par M. [C] sont particulièrement vagues et sont inopérantes ; que M. [R] a été licencié fin 2012, M. M. [H] et M. [A] ont été licenciés pour motif économique en mai 2013, ex-salariés avec lesquels le casino est actuellement en contentieux prud'homal ; que ces témoignages ne peuvent donc permettre à M. [C] de réclamer une reclassification de son emploi dès 2008 et encore moins pour l'avenir ni un rappel de salaire de juin 2008 à juin 2019 ; que dans les faits M. [C] perçoit en sa qualité de croupier, un salaire bien supérieur à la rémunération minimale garantie au chef de table.
 Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure, de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. 
 Selon les dispositions de l'article 24 de la convention collective nationale de casinos « chaque employé n'est tenu d'assurer que le ou les emplois pour lesquels il a été engagé et tels que prévus par le contrat de travail. Toutefois il est convenu qu'exceptionnellement pour les besoins de l'exploitation et en accord avec la réglementation des jeux, un employé peut être tenu d'occuper un emploi différent de celui ou de ceux pour lesquels il a été engagé et uniquement par filières d'exploitation telles que décrites par le présente convention. 
 L'ensemble de ces dérogations ne peut excéder par exercice et par salarié :
 -10 jours pour les contrats de moins de 3 ans ;
 -20 jours pour les contrats allant jusqu'à 7 mois ;
 -30 jours par an pour les autres contrats ». 
 Il ressort du contrat de travail que M. [C] a été engagé en qualité de croupier 2è catégorie B, de la convention collective nationale des casinos. 
 Il n'est pas contesté par la société Grand Casino de [Localité 1] que M. [C] exerce les fonctions de chef de table mais celle-ci soutient qu'il occupe ce poste de façon non-permanente et temporaire au cours d'une soirée -une heure maximum -alors que M. [C] soutient qu'il l'occupe de façon habituelle. 
 M. [C] produit les attestations de M. [H] qui indique qu'« en tant que chef de partie au casino de [Localité 1] depuis 2008, je me devais d'organiser le service des croupiers. Il se trouve que M. [C] occupait le poste de chef de table régulièrement à la roulette anglaise et au holdem pocker. Cette pratique était monnaie courante car nous n'avions que deux chefs de table dans le meilleur des cas (maladies, repos hebdomadaires, congés payés, mot illisible). Compte tenu de son expérience et de ses qualités professionnelles reconnues, il était dans ses compétences d'occuper ce poste », de M. [R] qui indique qu'« ayant travaillé 20 ans chef de table à [Localité 1] confirme que M. [I] [T] croupier 1er catégorie a pris le poste de chef de table régulièrement à tous les jeux, roulette, black jack, poker depuis dix ans, ce qui était toujours le cas au moment de mon départ de l'entreprise » et de M. [A] qui indique que « depuis que je suis salarié au casino de [Localité 1] en octobre 2008, je confirme que [T] [I] [C] croupier 1ère catégorie a occupé le poste de chef de table régulièrement. Il prenait ce poste aussi bien à la roulette anglaise, au black jack qu'au poker (cash game et tournois). J'ai été licencié en mai 2013 et la situation n'avait pas changé ». Même si M. [R] a quitté la société en 2012 et M. [H] et M. [A] en 2013, leurs témoignages, consignés dans des attestations strictement conformes aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile, sont suffisamment précis et circonstanciés pour être retenus par la cour et ce nonobstant l'existence d'un contentieux prud'homal par ailleurs non justifié. M. [C] produit également des « plannings jeux traditionnels » des mois de mars, septembre et octobre 2008 dans lesquels son nom apparaît dans la rubrique « chefs » ainsi que des créneaux horaires (20h15-4h15, 21h15-4h15, 22h15-4h15) donc au-delà d'un temps limité à une heure. 
 La société Grand Casino de [Localité 1] ne conteste pas le fait énoncé par M. [C] que de septembre 2009 à septembre 2012, le casino n'a compté qu'un seul chef de table en raison de l'absence pour maladie de M. [R] et que de septembre 2012 à juin 2013, il n'a disposé d'aucun chef de table en raison de l'absence pour maladie de M. [U], ce dont il peut être déduit que M. [C] a été affecté de façon systématique au poste de chef de table. 
 Le calcul, théorique et général, établi par la société Grand Casino de [Localité 1] à partir du postulat de l'existence d'un usage non précisément démontré dans ses modalités et destiné à justifier le fait que M. [C] n'aurait pas exercé les fonctions de chef de table au-delà de la limite de 30 jours par an posée par l'article 24 de la convention collective nationale de casinos, est inopérant. 
 Par ailleurs, l'usage tel que décrit par la société Grand Casino de [Localité 1], est incompatible avec la condition tenant au caractère exceptionnel de la dérogation conventionnelle, également circonscrite aux besoins de l'exploitation, non démontrée en l'espèce. 
 Dans ces conditions, M. [C] établit bien, qu'au moins depuis 2008, il a occupé de façon régulière et permanente le poste de chef de table. Il sera fait droit à la demande de reclassification de son poste en chef de table, niveau IV, indice 160, selon l'annexe de la convention collective relative aux salaires, également pour l'avenir. 
 Sur le fondement de la circonstance selon laquelle cinq parts sont allouées en sus au chef de table (à raison de 55,04 ? la part), la demande de rappel de salaire à hauteur de 36 326,40 ? pour la période de juin 2008 à juin 2019 est fondée, outre celle de 3 632,64 ? au titre des congés payés afférents.
 (...) 
 Sur la demande au titre de la participation. 
 Alors que M. [C] sollicite un rappel au titre des primes de participation, pour la période 2009 à 2012, en conséquence de la reclassification de son emploi en chef de table et au regard du rappel de salaire qui en découle, la société Grand Casino de [Localité 1] conclut que ce rappel n'est pas fondé puisque M. [C] ne peut revendiquer la classification de chef de table. Dès lors que la reclassification de l'emploi de M. [C] a été admise, la demande de rappel des primes de participation, contestée en son principe mais non strictement en son montant par la société Grand Casino de [Localité 1], sera accueillie et il sera alloué à M. [C] la somme de 963,54 ? sur la base du décompte présenté dans ses conclusions et qui est conforme à ses droits.
 (...) 
 Sur les intérêts. 
 Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 27 juin 2013.
 Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée. 
 Sur la délivrance de bulletins de salaire rectificatifs. 
 La société Grand Casino de [Localité 1] devra remettre à M. [C] un bulletin de salaire rectificatif conforme aux dispositions du présent arrêt. 
 Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens. 
 Il est équitable de condamner la société Grand Casino de [Localité 1] à payer à M. [C] la somme de 2 500 ? au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en première instance et en cause d'appel. 
 Les dépens de première instance et d'appel seront à la charge de la société Grand Casino de [Localité 1], partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. 
 En cas d'exécution forcée, le droit proportionnel à la charge du créancier ne peut être perçu quand le recouvrement ou l'encaissement de sommes par un huissier mandaté est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, par application des dispositions des articles R. 444-53 et R. 444-55 du code de commerce. Le présent arrêt établissant les comptes entre les parties, il appartient à celles-ci d'y procéder en dehors de toute condamnation du salarié à rembourser les sommes perçues au titre de l'exécution provisoire de droit des condamnations prononcées en première instance » ;
 
 1°) ALORS QUE c'est seulement lorsqu'il caractérise que le salarié exerce, de manière permanente, l'ensemble des fonctions inhérentes à un niveau de classification supérieur à celui qui lui est reconnu dans l'entreprise que le juge peut ordonner le repositionnement du salarié audit niveau ; qu'en l'espèce, la société Grand casino de [Localité 1] faisait valoir que si le salarié qui occupait le poste de croupier avait pu exercer les fonctions de chef de table, c'était à titre ponctuel et seulement pour une partie des tâches inhérentes à ce poste à l'exclusion des missions de management notamment ; que pour ordonner la reclassification du salarié au poste de chef de table, la cour d'appel s'est bornée à relever que plusieurs salariés attestaient de ce que le salarié exerçait « régulièrement » un tel poste, ce qui était confirmé par les « plannings jeux traditionnels » des mois de mars, septembre et octobre 2008, dans lesquels le nom de l'intéressé apparaissait dans la rubrique « chefs » selon des créneaux horaires excédant une heure, et le fait que de septembre 2009 à septembre 2012, la société Grand casino de [Localité 1] ne comptait qu'un seul chef de table avant de n'en plus comporter aucun, de septembre 2012 à juin 2013, ce dont il pouvait être déduit que le salarié avait été affecté de façon systématique au poste de chef de table ; qu'en statuant ainsi, sans faire concrètement ressortir que le salarié était, dans les faits et sur toute la période litigieuse (2008 à 2019), exclusivement affecté au poste de chef de table dont il exerçait de manière permanente l'intégralité des tâches, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, devenus les articles 1103 et 1104 du code civil ;
 
 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, afin d'établir qu'il était d'usage pour tous les croupiers, et non pas seulement pour M. [C], d'occuper, à tour de rôle et brièvement à un moment donné de la soirée (à raison de 20 minutes à une heure), le poste de chef de table, la société Grand casino de [Localité 1] produisait l'attestation de M. [M], directeur des jeux traditionnels, dont il ressortait que « tous les croupiers, sans exception, occupent à tour de rôle, le poste de chef de table. En effet, dans un souci d'équité et afin de soulager la charge de travail des employés qui se pratique exclusivement debout, nous faisons occuper le poste de chef de table qui sont assis, par tous les croupiers » (cf. production n° 10) ; qu'en se bornant à retenir que cet usage n'était pas précisément démontré sans s'expliquer sur cette attestation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE l'article 24 de la convention collective nationale des casinos prévoit qu'exceptionnellement pour les besoins de l'exploitation et en accord avec la réglementation des jeux, il est possible de convenir qu'un employé puisse être tenu d'exercer un emploi différent de celui ou ceux pour lesquels il a été engagé et uniquement par filières d'exploitation telles que décrites par la convention collective à une hauteur maximale de 10 jours pour les contrats de moins de 3 moins, de 20 jours pour les contrats allant jusqu'à 7 mois et de 30 jours pour les autres contrats; que le non-respect de ces dispositions ne justifie pas, pas à lui-seul, l'octroi de la qualification professionnelle cumulativement exercée qui demeure subordonnée à la démonstration par le salarié de ce qu'il exerce de manière permanente l'intégralité des fonctions correspondantes; qu'en se bornant à relever que l'usage invoqué par l'employeur selon lequel tous les croupiers occupaient, à tour de rôle et brièvement au cours d'une soirée, les fonctions de chef de table, était incompatible avec les dispositions conventionnelles précitées qui ne toléraient une telle possibilité qu'à titre exceptionnel et en cas de besoins inhérents à l'exploitation non démontrés au cas d'espèce, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé l'article 24 de la convention collective nationale des casinos, ensemble l'article 1134 du code civil, devenus les articles 1103 et 1104 du code civil ;
 
 4°) ALORS subsidiairement QUE dans l'hypothèse de l'attribution à un salarié d'un coefficient hiérarchique supérieur, l'employeur n'est tenu qu'au paiement d'un salaire correspondant au salaire minimum conventionnel afférent à ce coefficient ; qu'en l'espèce, la société Grand Casino de [Localité 1] faisait valoir, preuves à l'appui (cf. productions n° 12 et 13), que la rémunération servie au salarié en sa qualité de croupier était supérieure à la rémunération mensuelle minimale conventionnellement garantie pour un chef de table; qu'en condamnant la société Grand Casino de [Localité 1] à payer au salarié cinq parts dans la masse des pourboires des jeux traditionnels outre des rappels de primes de participation, lors même que le salarié ne pouvait prétendre qu'au bénéfice du salaire minimum conventionnel afférent au poste de chef de table, sans caractériser que la rémunération effectivement versée au salarié était inférieure au minimum conventionnel applicable aux chefs de table, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, devenu les articles 1103 et 1014 dudit code.
 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Grand casino de Bando là payer à M. [C] la sommes de 12 610 ? au titre du reliquat de repos compensateur, d'AVOIR dit que la société Grand Casino de [Localité 1] devrait remettre à M. [C] un bulletin de salaire rectificatif conforme aux dispositions de l'arrêt et que les créances salariales porteraient intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2013, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par la loi et d'AVOIR condamné la société Grand casino de [Localité 1] à payer à M. [C] la somme de 2 500 ? au titre des frais irrépétibles engagés en première instance et en cause d'appel et d'AVOIR condamné la société Grand Casino de [Localité 1] aux dépens de première instance et d'appel ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande en paiement au titre des heures de délégation M. [C] fait valoir qu'en ses qualités de membre titulaire de la délégation unique du personnel, de délégué syndical et de représentant syndical au CHSCT, il dispose d'un crédit d'heures mensuel de délégation ; que les heures de délégation et de réunions (qui sont rémunérées sans être imputables au crédit d'heures mensuel de délégation) sont considérées comme du temps de travail effectif et peuvent être prises en dehors du temps de travail étant alors rémunérées en heures supplémentaires ; qu'il revendique la faculté de choisir le mode de règlement en argent ou en repos des heures de délégation prises hors du temps de travail et ce au visa de l'article 18 bis de la convention collective des casinos; que la société Grand Casino de [Localité 1] ne peut se prévaloir de l'article 6 de l'accord d'entreprise du 30 juin 2006 qui ne prévoit que la faculté d'un repos compensateur équivalent et qui donc ne remet pas en cause son droit de choisir entre le paiement des heures de délégation ou la prise d'un repos compensateur ; qu'en tout état de cause cette disposition de l'accord d'entreprise lui serait inopposable au nom du principe de faveur; que les heures de délégation ne sont pas des heures de travail effectif telles que devant être comptabilisées pour le calcul de la durée maximale du travail mais sont uniquement assimilées à du temps de travail en ce qu'elles sont payées le cas échéant ?comme des heures supplémentaires ; qu'en ce qui le concerne, il dispose de 15 heures de délégation en tant que délégué syndical, de 20 heures de délégation, outre le temps passé en réunion, en tant que membre titulaire du comité d'entreprise et du paiement des heures de réunion en tant que représentant syndical au CHSC ; qu'en raison de ses horaires de travail de nuit, il est contraint d'exercer ses heures de délégation et assister aux réunions en dehors de ses heures habituelles de travail ; que reconnaissant avoir été réglé de certaines heures supplémentaires, il demande uniquement le paiement d'heures de délégation qui n'ont pas été payées mais intégrées à un « compteur RC » ainsi que de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent légal ; que dans les faits, il est dans l'impossibilité de bénéficier des repos compensateurs que l'employeur entend lui imposer (soit 161,87 jours au 31 décembre 2018) puisqu'il n'a pas été en mesure de prendre la totalité des repos compensateurs de remplacement ni les jours de récupération en tant que travailleur de nuit ou au titre des jours fériés. 
 La société Grand Casino de [Localité 1] soutient que le fait que les heures de délégation prises en dehors du temps de travail en raison des nécessités du mandat doivent être payées en heures supplémentaires ne signifie pas qu'elles doivent être systématiquement faire l'objet d'un paiement mais qu'elles doivent suivre le régime des heures supplémentaires ; que lorsqu'un accord collectif met en place un système de repos compensateur de remplacement pour les heures supplémentaires, le représentant du personnel qui prend des heures de délégation en dehors du temps de travail pour les nécessités de son mandat, bénéficie d'un repos compensateur de remplacement et ne peut exiger le paiement des heures supplémentaires des ces heures de délégation ; qu'en l'espèce, l'article 33.5 de la convention collective prévoit bien le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et des majorations y afférentes par un repos compensateur ; que l'article 18 bis de la convention collective pose une simple tolérance pour le représentant du personnel de prendre des heures de délégation en dehors du temps de travail; que les articles 5 et 6 de l'accord d'entreprise du 30 juin 1999 prévoient un décompte des heures supplémentaires à la fin d'un cycle de 5 semaines et leur remplacement par un repos compensateur équivalent; qu'en raison de son pouvoir de gestion, d'organisation et des préconisations de la DIRECCTE afin de ne pas dépasser le contingent annuel, elle a, en vertu des dispositions légales, conventionnelles et de l'accord d'entreprise, la possibilité de demander à M. [C] de récupérer en repos les heures de délégation prises en dehors du temps de travail ; que M. [C], qui n'a pas signifié à la direction son opposition à se voir attribuer un repos compensateur avant son courrier du 23 janvier 2006 qui ne concernait qu'un seul jour de récupération, ne s'est jamais vu imposer ses dates de repos puisque lesdits repos sont comptabilisés dans un « compteur » et sont pris par le salarié en accord avec le directeur du casino; que M. [C] bénéfice pour partie du paiement majoré de ses heures de délégation et de réunion prises en dehors du temps de travail; que les heures de délégation prises en dehors du temps de travail suivent le régime des heures supplémentaires et doivent respecter la réglementation sur la durée maximale du travail et du repos journalier de sorte que les dispositions conventionnelles qui aménagent au bénéfice du représentant du personnel le droit de choisir entre deux modes de compensation des heures de délégation prises en dehors du temps de travail doivent nécessairement être conciliées avec la réglementation relative à la durée du travail ; que cette double exigence justifie qu'elle attribue -pour partie seulement -du repos compensateur de remplacement en contre partie des heures de délégation prises en dehors du temps de travail.
 -sur le paiement des heures de délégation : 
 En droit, compte tenu de l'assimilation de plein droit des heures de délégation et des heures de réunion à du temps de travail effectif, celles-ci doivent bénéficier des majorations applicables aux heures supplémentaires lorsqu'elles sont prises en dehors du temps de travail en raison des nécessités du mandat. 
 Si un accord d'entreprise a mis en place un système de repos compensateur de remplacement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures par semaine, le représentant du personnel, qui prend des heures de délégation en dehors du temps de travail pour les nécessités de son mandat, bénéficiera de ce repos compensateur de remplacement, mais il ne pourra pas exiger le paiement en heures supplémentaires des heures de délégation prises en dehors du temps de travail. 
 L'employeur ne peut imposer la prise de repos compensateur lorsqu'un accord collectif prévoit que les représentants du personnel ont le choix entre repos compensateur obligatoire et rémunération des heures supplémentaires contrairement aux autres salariés de l'entreprise. 
 Néanmoins, depuis l'entrée en vigueur le 1er janvier 2018, de l'ordonnance du 22 septembre 2017, en la matière du présent litige, les accords d'entreprise peuvent déroger aux accords de branche, même en ses dispositions plus favorables, écartant ainsi le principe de faveur. Enfin, les heures de délégation peuvent être utilisées librement en dehors du temps de travail en heures supplémentaires lorsque les nécessités du mandat du salarié le justifient sans faire obstacle au respect de la réglementation sur la durée maximale de repos journalier. 
 En l'espèce, si l'article 18 bis de la convention collective des casinos dispose : « 2. Heures de délégation prises hors du temps de travail. 
 Bien que les partenaires sociaux réaffirment que les heures de délégation doivent être prises sur le temps de travail, ils admettent, en raison des nécessités des mandats et des horaires nocturnes d'exploitation, que les délégués syndicaux et les représentants du personnel des jeux de tables soient amenés ponctuellement à prendre leurs heures de délégation en dehors du temps de travail. 
 Dans ce cas, les représentants du personnel concernés bénéficient :
 -soit d'un repos compensateur correspondant au temps de l'absence rémunéré par l'employeur dans les mêmes conditions que celles prévues à l'alinéa 4 de l'article 18 ;
 -soit d'un paiement des heures conformément aux dispositions légales dans la limite du nombre d'heures prévu par la convention collective »,
 les dispositions de l'article 6 de l'accord d'entreprise du 30 juin 1999, mentionnent que « les heures supplémentaires seront régies par la législation en vigueur. A ce jour -article L212 1 -212 1 bis -et suivants, et notamment l'article L212 5 du Code de Travail, qui prévoit: le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et des majorations y afférentes par un repos équivalent ».
 Il en résulte que les dispositions conventionnelles aménagent au bénéfice des représentants du personnel concernés, un droit de choisir entre deux modes de compensation des heures de délégation prises hors du temps de travail, sous la réserve que, depuis le 1er janvier 2018, l'accord d'entreprise du 30 juin 1999 prime en la matière en vertu des dispositions de l'ordonnance du 22 septembre 2017, en ce qu'il a mis en place un système de principe de repos compensateur pour tout ou partie des heures supplémentaires effectuées. 
 Le bulletin de salaire du mois de décembre 2017 mentionne, au 31 décembre 2017, un « solde jours récupération » de 118,87 jours auquel il convient de déduire 11 jours au titre de récupération pour travail de nuit, soit un solde 107,87 ?. 
 Sur la base d'un taux horaire de 16,70 ?, M. [C] est donc en droit de réclamer le paiement de la somme de 12 610 ? (soit 107,87 ? x 7 heures x 16,70 ?)
 A compter du 1er janvier 2018, M. [C] ne peut plus exiger le paiement en heures supplémentaires des heures de délégation prises en dehors du temps de travail. 
 Concernant le rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel, M. [C] justifie, au vu des bulletins de salaire, que pour la période de 2008 à 2018, il a effectué 100 heures au-delà du contingent annuel de 220 heures, soit -en application du taux horaire selon les différentes périodes de référence -la somme de 1 662,43 ?.
 Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires étant celles accomplies au-delà de la durée légale, il convient d'y intégrer les heures supplémentaires au titre des heures de délégation qui ont été accordées à M. [C], soit la somme de 12 610 ? et ainsi condamner l'employeur à payer la somme de 14 272,43 ?.
 Enfin, en application des dispositions de l'accord d'entreprise, il n'y a pas lieu de dire que pour l'avenir les heures de délégation accomplies hors temps de travail devront être payées en heures supplémentaires, soit faire l'objet d'un repos compensateur, au choix du salarié, avec les majorations afférentes.
 (...) Sur les intérêts. 
 Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 27 juin 2013.
 Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée. 
 Sur la délivrance de bulletins de salaire rectificatifs. 
 La société Grand Casino de [Localité 1] devra remettre à M. [C] un bulletin de salaire rectificatif conforme aux dispositions du présent arrêt.
 Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens.
 Il est équitable de condamner la société Grand Casino de [Localité 1] à payer à M. [C] la somme de 2 500 ? au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en première instance et en cause d'appel. 
 Les dépens de première instance et d'appel seront à la charge de la société Grand Casino de [Localité 1], partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.
 En cas d'exécution forcée, le droit proportionnel à la charge du créancier ne peut être perçu quand le recouvr