Cour de Cassation · soc — 30 juin 2021

SOC.
 
 MF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 30 juin 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. CATHALA, président
 
 
 
 Arrêt n° 847 FS-D
 
 Pourvoi n° Z 20-15.466 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 JUIN 2021
 
 La société Thales AVS France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de Thales Electron Devices, a formé le pourvoi n° Z 20-15.466 contre l'arrêt rendu le 26 février 2020 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant à M. [W] [W], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Thales AVS France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [W], et l'avis de Mme Rémery, avocat général, après débats en l'audience publique du 18 mai 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen, MM. Pion, Ricour, Mmes Van Ruymbeke, Capitaine, Gilibert, conseillers, M. Duval, Mmes Valéry, Pecqueur, Laplume, conseillers référendaires, Mme Rémery, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 26 février 2020), la société Thales Electron Devices, devenue la société Thales AVS France (la société) le 1er janvier 2018, à la suite d'une opération de fusion, a, par voie d'accord collectif du 24 octobre 1997, mis en place sur son site de Vélizy des « horaires décalés » afin d'améliorer sa compétitivité en augmentant la durée d'utilisation des équipements.
 
 2. L'accord prévoyait que l'équipe « d'horaire décalé » serait constituée de salariés volontaires et qu'un avenant à leur contrat de travail pour la durée de cet aménagement spécifique serait établi, l'appartenance à ces équipes « d'horaire décalé » ouvrant droit à des avantages spécifiques, notamment à des indemnités de transport prenant la forme d'indemnités kilométriques. 
 
 3. Le salarié, engagé par contrat à durée indéterminée du 1er juillet 2013, a conclu un avenant à son contrat de travail organisant son travail en horaires décalés de 15h46 à 23h28 du 1er juillet 2013 au 31 décembre 2013. Des avenants successifs à durée déterminée ont reconduit cette organisation jusqu'au 31 décembre 2015, date à laquelle il a été soumis à l'horaire collectif.
 
 4. M. [W], invoquant une modification de son contrat de travail, a saisi la juridiction prud'homale.
 
 5. Un accord collectif relatif aux mesures d'accompagnement de la limitation du recours aux aménagements « d'horaires décalés » sur le site a été signé le 18 février 2016 prévoyant des mesures individuelles à effet rétroactif. 
 
 Examen des moyens
 
 Sur le quatrième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 6. L'employeur fait grief à l'arrêt d'enjoindre aux parties de procéder au calcul du solde dû au salarié au titre des jours RTT selon les modalités fixées dans les motifs de l'arrêt et de le condamner au paiement de cette somme, alors :
 
 « 1°/ que dans ses conclusions d'appel, la société Thales AVS France soutenait que la demande des salariés tendant au paiement d'un complément d'indemnité de jour de RTT se heurte à la pratique du lissage de la rémunération appliquée depuis l'entrée en vigueur de l'accord collectif sur les modalités de la réduction du temps de travail du 12 janvier 2001 ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°/ que les jours dits de ''RTT'', qui sont acquis par le salarié au titre d'un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail et qui représentent la contrepartie des heures de travail qu'il a exécutées en sus de l'horaire légal, n'ont ni la même cause, ni le même objet que les jours d'absence autorisée rémunérés ; qu'en jugeant néanmoins que, faute de disposition contraire de l'accord du 12 janvier 2001 sur les modalités de la réduction du temps de travail, les jours de RTT institués par cet accord devaient être soumis aux dispositions de l'accord du 24 octobre 1997 définissant les conditions de rémunération des ''autres absences payées'', la cour d'appel a violé les deux accords collectifs précités. »
 
 Réponse de la Cour
 
 7. La cour d'appel, qui a constaté que l'accord du 12 janvier 2001 fixait le nombre de jours de réduction du temps de travail accordés en contrepartie du maintien de la journée de travail à 7,70 heures mais ne comportait aucune disposition relative à leur valorisation, en a exactement déduit, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la seconde branche du moyen, que les indemnités versées au titre du travail en horaires décalés devaient être intégrées dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de réduction du temps de travail.
 
 8. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 9. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire qu'il a imposé au salarié de façon illicite une modification de son contrat de travail, d'ordonner la réintégration du salarié dans une équipe en horaire décalé, sous astreinte et de le condamner à payer au salarié des dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel lié à la perte des avantages salariaux de l'organisation en horaire décalé, du préjudice matériel lié à la perte des indemnités kilométriques de l'organisation en horaire décalé et du préjudice moral né de l'exécution manifestement déloyale du contrat de travail, alors « que lorsqu'un accord collectif prévoit la mise en place, pour une durée limitée, d'équipes travaillant en ''horaires décalés'' par rapport à l'horaire collectif et, lors de l'arrêt de ces équipes, le retour des salariés à l'horaire collectif, l'avenant prévoyant l'affectation d'un salarié, pour une durée déterminée, dans l'une de ces équipes n'a pas pour effet de contractualiser de manière définitive ces horaires de travail décalés ; qu'à l'expiration de l'avenant à durée déterminée, le retour à l'horaire collectif de travail n'emporte pas modification du contrat de travail de l'intéressé ; qu'en l'espèce, l'accord collectif d'entreprise du 24 octobre 1997 prévoit que l'employeur pourra mettre en place des équipes en horaires décalés pour une durée limitée, que les salariés qui constitueront ces équipes seront choisis parmi les volontaires, qu'un avenant à leur contrat sera conclu ''pour la durée de cet aménagement spécifique'' et qu'en cas d'arrêt de l'équipe avant le terme prévu, ''un délai de prévenance de un mois doit être observé'' ; qu'en application de cet accord collectif, la société Thales AVS France a conclu avec le salarié un avenant à son contrat prévoyant son affectation dans une équipe en horaires décalés pour une durée déterminée expirant le 31 décembre 2015 ; qu'il en résulte que le retour à l'horaire collectif de travail à compter du 1er janvier 2016 n'emportait pas modification de son contrat ; qu'en jugeant néanmoins que les horaires de travail décalés auxquels était soumis le salarié avaient été contractualisés, de sorte que le retour à l'horaire collectif emportait modification de son contrat, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 1134 (devenu 1193) du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
 
 10. Il résulte du premier de ces textes que le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun et peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter. Selon le second, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise et doivent être exécutées de bonne foi.
 
 11. Pour dire que l'employeur avait imposé au salarié une modification de son contrat de travail, l'arrêt retient que l'accord sur le travail en horaire décalé du 24 octobre 1997 a prévu que les salariés retenus seraient choisis parmi les volontaires et qu'un avenant à leur contrat de travail pour la durée de cet aménagement spécifique serait établi, que si en principe le changement d'horaire ne constitue pas une modification du contrat de travail, il en va autrement si l'intention des parties était d'ériger l'horaire convenu lors de la conclusion du contrat comme constituant un élément essentiel, que le salarié produit plusieurs avenants qui démontrent que lorsque les salariés revenaient de manière temporaire à un horaire normal, ils signaient un avenant, que le projet d'accord collectif, comme l'accord collectif du 18 février 2016, prévoyait la signature d'un avenant stipulant les mesures individuelles de transition mais aussi le retour à l'horaire normal, que si l'accord du 24 octobre 1997, qui n'a pas été dénoncé, prévoit un délai de prévenance il est muet sur les modalités du changement d'horaires, et que les compensations accordées au salarié et l'influence majeure que cette organisation particulière avait sur sa vie familiale et personnelle faisaient de l'horaire décalé un élément essentiel du contrat de travail. 
 
 12. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que, par avenant du 1er juillet 2013, les parties avaient convenu que le salarié travaillerait en horaires décalés de 15h48 à 23h28 du 1er juillet au 31 décembre 2013, puis que des avenants successifs des 12 décembre 2013, 15 décembre 2014 et 18 mai 2015 avaient reconduit cette organisation pour les périodes 1er janvier au 31 décembre 2014, 1er janvier au 30 juin 2015 et 1er juillet au 31 décembre 2015, ce dont elle aurait dû déduire l'existence d'un accord des parties sur le caractère temporaire de cet aménagement, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 
 Portée et conséquences de la cassation
 
 13. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif critiqués par le deuxième et le troisième moyens.
 
 14. La cassation prononcée sur le premier moyen n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en causes.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il enjoint aux parties de procéder au calcul du solde dû au salarié au titre des jours RTT selon les modalités fixées dans les motifs de l'arrêt, en ce qu'il condamne la société Thales AVS France au paiement de ces sommes, en ce qu'il dit qu'en cas de difficultés il en sera référé à la cour et en ce qu'il condamne la société Thales AVS France à payer à M. [W] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, ainsi qu'aux dépens, l'arrêt rendu le 26 février 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
 
 Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
 
 Condamne M. [W] aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Thales AVS France
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société Thales AVS France a imposé au salarié de façon illicite une modification de son contrat de travail, d'AVOIR ordonné la réintégration du salarié dans une équipe en horaire décalé, sous astreinte de 500 euros par jour de retard et d'AVOIR condamné la société Thales AVS France à payer au salarié des dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel lié à la perte des avantages salariaux de l'organisation en horaire décalé, des dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel lié à la perte des indemnités kilométriques de l'organisation en horaire décalé et des dommages et intérêts en réparation du préjudice moral né de l'exécution manifestement déloyale du contrat de travail par l'employeur ;
 
 AUX MOTIFS QUE « (le salarié) soutient que quelle que soit la nature de l'avenant signé, à durée déterminée ou à durée indéterminée en ce qui le concerne, les horaires décalés ont été contractualisés et ne pouvaient être modifiés sans l'accord du salarié. Il ajoute que la circonstance que l'horaire décalé prenne sa source dans un accord collectif n'autorise pas l'employeur à modifier le contrat de travail sans recueillir son accord exprès. Il souligne qu'habituellement le retour temporaire d'un salarié à l'horaire collectif faisait l'objet de la signature d'un avenant et que la société, consciente de la contractualisation de l'horaire décalé, lui a d'ailleurs proposé la signature d'un avenant pour en sortir. Il se prévaut de l'avis de la DIRECCTE du 28 décembre 2015 qui a affirmé que la sortie des horaires décalés était constitutive d'une modification du contrat de travail. Enfin, il affirme que la société a cherché à contourner les règles de l'article L. 1222-6 relatives à la modification du contrat de travail pour motif économique et au licenciement économique. La société Thales AVS France réplique qu'il est constant que les horaires de travail ne constituent pas un élément contractuel, que leur changement ne caractérise pas une modification du contrat de travail et que les clauses de variabilité d'horaire ne sont pas a priori illicites. Elle souligne que les documents transmis au salarié relatifs aux horaires décalés renvoyaient aux dispositions de l'accord du 24 octobre 1997 qui prévoyait la cessation des horaires décalés. Elle ajoute qu'à compter du 4 janvier 2016, le salarié n'était plus soumis à des horaires décalés. Elle précise que l'accord collectif du 18 février 2016 prévoyait la signature d'un avenant pour matérialiser les mesures individuelles et les montants associés et que celui-ci n'avait pas pour objet de solliciter l'accord des salariés sur le retour à l'horaire normal. L'accord sur le travail en horaire décalé du 24 octobre 1997 a prévu que les salariés retenus seraient choisis parmi les volontaires et qu'un avenant à leur contrat de travail pour la durée de cet aménagement spécifique serait établi. Il a également stipulé que si l'équipe devait être arrêtée avant son terme prévu initialement un délai d'un mois devait être observé et qu'en cas de prolongation au-delà du terme prévu, l'annonce serait faite au moins un mois avant la date d'arrêt initial. La réalisation des horaires décalés ouvrait droit à une prime de 600 francs se substituant aux majorations et prime d'équipe, de poste, d'incommodité et majorations des heures de nuit, à une majoration du salaire de base par heure travaillée en dehors de la plage horaire de l'horaire collectif dont le montant variait selon les horaires. Les primes de panier et indemnités de transport demeuraient inchangées. Si en principe le changement d'horaire ne constitue pas une modification du contrat de travail, il en va autrement si l'intention des parties était d'ériger l'horaire convenu lors de la conclusion du contrat comme constituant un élément essentiel. Le salarié produit plusieurs avenants qui démontrent que lorsque les salariés revenaient de manière temporaire à un horaire normal, ils signaient un avenant, ce qui démontre bien que chaque partie considérait le travail en horaire décalé comme constituant un élément essentiel du contrat de travail. Il est également fondé à se prévaloir de ce que le projet d'accord collectif, comme l'accord collectif du 18 février 2016 prévoyaient la signature d'un avenant stipulant les mesures individuelles de transition mais aussi le retour à l'horaire normal. De plus, si l'accord du 24 octobre 1997 prévoit un délai de prévenance, il est muet sur les modalités du changement d'horaires et, en tout état de cause, il n'a pas été dénoncé. Enfin, les compensations accordées au salarié en terme de durée de travail, de temps de pause déjeuner rémunéré, de majoration salariale, d'allocation d'indemnités kilométriques et l'influence majeure que cette organisation particulière avait sur la vie familiale et personnelle des salariés faisaient de l'horaire décalé un élément essentiel du contrat de travail. De ces éléments, il résulte que les horaires de travail étaient contractualisés et que la société n'avait pas le droit d'imposer au salarié leur modification sans son accord exprès » ;
 
 1. ALORS QUE lorsqu'un accord collectif prévoit la mise en place, pour une durée limitée, d'équipes travaillant en « horaires décalés » par rapport à l'horaire collectif et, lors de l'arrêt de ces équipes, le retour des salariés à l'horaire collectif, l'avenant prévoyant l'affectation d'un salarié, pour une durée déterminée, dans l'une de ces équipes n'a pas pour effet de contractualiser de manière définitive ces horaires de travail décalés ; qu'à l'expiration de l'avenant à durée déterminée, le retour à l'horaire collectif de travail n'emporte pas modification du contrat de travail de l'intéressé ; qu'en l'espèce, l'accord collectif d'entreprise du 24 octobre 1997 prévoit que l'employeur pourra mettre en place des équipes en horaires décalés pour une durée limitée, que les salariés qui constitueront ces équipes seront choisis parmi les volontaires, qu'un avenant à leur contrat sera conclu « pour la durée de cet aménagement spécifique » et qu'en cas d'arrêt de l'équipe avant le terme prévu, « un délai de prévenance de un mois doit être observé » ; qu'en application de cet accord collectif, la société Thales AVS France a conclu avec le salarié un avenant à son contrat prévoyant son affectation dans une équipe en horaires décalés pour une durée déterminée expirant le 31 décembre 2015 ; qu'il en résulte que le retour à l'horaire collectif de travail à compter du 1er janvier 2016 n'emportait pas modification de son contrat ; qu'en jugeant néanmoins que les horaires de travail décalés auxquels était soumis le salarié avaient été contractualisés, de sorte que le retour à l'horaire collectif emportait modification de son contrat, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 1134 (devenu 1193) du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 
 
 2. ALORS QUE l'accord collectif du 24 octobre 1997 prévoit que « si l'équipe doit être arrêtée avant son terme prévu initialement, un délai de prévenance de un mois doit être observé » et que « les salariés dont l'équipe est arrêtée seront reclassés dans l'établissement dans un poste correspondant à leur qualification » ; qu'il en résulte que l'employeur doit simplement prévenir le salarié de l'arrêt de l'équipe en horaires décalés, sans avoir à solliciter son consentement à son « reclassement » dans un poste soumis à l'horaire collectif de référence de l'établissement ; qu'en affirmant néanmoins, pour paralyser les effets de cet accord collectif, que s'il prévoit un délai de prévenance, il est muet sur les modalités du changement d'horaires, cependant que la simple obligation de respecter un « délai de prévenance » implique la possibilité pour l'employeur de mettre fin aux horaires décalés sans l'accord du salarié, la cour d'appel a violé l'accord collectif précité ;
 
 3. ALORS QUE l'accord du 18 février 2016, qui définit les mesures visant à compenser la perte des primes et avantages liés au travail en horaires décalés lors de l'arrêt des équipes en horaires décalés, prévoit que « les éléments individuels en lien avec les mesures de dégressivité prévues dans le présent accord seront intégrés et précisés dans un avenant au contrat de travail qui prendra effet rétroactivement le 04 janvier 2016. Pour les salariés concernés, le bénéfice des mesures de dégressivité précisées par le présent accord sera donc subordonné à la signature dudit avenant afin d'acter l'accord réciproque des parties sur les modalités individuelles d'application de ces mesures telles qu'issues du présent accord » ; qu'il en résulte que la conclusion d'un avenant avait uniquement pour objet de définir le montant des mesures prévues par cet accord pour compenser la perte des primes et avantages liés au travail en horaires décalés ; qu'en affirmant cependant que l'accord collectif du 18 février 2016 prévoyait la signature d'un avenant stipulant le retour à l'horaire normal, pour en déduire que les horaires décalés avaient bien été contractualisés, la cour d'appel a violé l'accord collectif précité ;
 
 4. ALORS QU' en vertu de l'effet relatif des contrats, la commune volonté des parties au contrat de contractualiser les horaires de travail ne peut résulter d'avenants conclus avec d'autres salariés ; qu'en retenant encore, pour dire que les horaires de travail décalés avaient été contractualisés, que le salarié produit aux débats des avenants démontrant que certains salariés ont signé un avenant lorsqu'ils sont revenus de manière temporaire à un horaire normal, la cour d'appel, qui s'est fondée sur un motif impropre à faire ressortir la commune volonté des deux parties de contractualiser les horaires décalés, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1165 (devenu 1999) du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 5. ALORS QUE la circonstance que les sujétions liées à des horaires de travail particuliers donnent lieu à l'octroi de compensations prévues par un accord collectif ne confère pas à ces horaires de travail le caractère d'un élément essentiel du contrat ; qu'en l'espèce, l'accord collectif d'entreprise du 24 octobre 1997 prévoit l'octroi de diverses primes et indemnités pour compenser les sujétions liées au travail en horaires décalés; qu'en affirmant que ces compensations en terme de durée du travail, de temps de pause déjeuner rémunéré, de majoration salariale et d'allocation d'indemnités kilométriques font de l'horaire décalé un élément essentiel du contrat de travail, sans constater que ces compensations auraient été contractualisées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné la réintégration du salarié dans une équipe en horaire décalé, ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;
 
 AUX MOTIFS QUE « La société Thales AVS France oppose à cette demande que l'obligation de faire se résout en dommages et intérêts et que le salarié ne peut donc obtenir sa réintégration. Si l'article 1142 du code civil applicable en l'espèce prévoit que toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur, cette faculté est laissée à l'initiative du créancier de l'obligation ou lorsque l'exécution de l'obligation est devenue impossible. La société Thales AVS se bornant à soutenir que (le salarié) fait partie d'une équipe qui ne travail pas en horaire décalé, sans invoquer la disparition totale des horaires décalés, il est de bon droit de mettre fin à la situation illicite créée par l'employeur et d'ordonner la réintégration (du salarié) dans une équipe en horaire décalé, ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard, pendant trois mois, passé un délai d'un mois après le prononcé de l'arrêt » ;
 
 ALORS QU' il appartient à l'employeur de définir, dans l'exercice de son pouvoir d'organisation de l'entreprise, l'organisation collective du temps de travail et en particulier le recours au travail en horaires décalés ; qu'en conséquence, en cas de limitation du recours au travail en horaires décalés dans l'entreprise ou dans le service auquel appartient le salarié, le juge ne peut ordonner à l'employeur, fût-ce pour mettre fin à la modification illicite du contrat, de réintégrer le salarié dans une équipe en horaires décalés, ce qui suppose d'étendre cette organisation collective du travail ; que la modification illicite du contrat de travail de l'intéressé ne peut alors se résoudre qu'en dommages et intérêts ; qu'en l'espèce, il ressort de l'accord collectif du 18 février 2016 que l'organisation du travail en horaires décalés est supprimée au sein de l'activité « spatial » de l'établissement de Vélizy, à l'exception d'une quarantaine de postes liés aux « Process et Moyens » ; qu'en ordonnant cependant à la société Thales AVS France de réintégrer le salarié dans une équipe en horaires décalés, au motif qu'elle n'invoquait pas la disparition totale des horaires décalés, la cour d'appel a violé le principe fondamental de la liberté d'entreprendre, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Thales AVS France à payer au salarié des dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel lié à la perte des indemnités kilométriques de l'organisation en horaire décalé ;
 
 AUX MOTIFS QUE « M. [W] sollicite la réparation de la perte de ses avantages salariaux et de ses indemnités kilométriques en faisant valoir que ses engagements financiers étaient organisés en fonction des revenus issus de ses horaires décalés. La société Thales AVS France lui oppose que les contreparties liées aux sujétions particulières ne sont dues qu'en contrepartie de celles-ci et qu'il ne travaillait plus en horaires décalés. Dès lors que le salarié a été privé des sujétions et de leur compensation par le comportement illicite de la société, il est en droit de demander le paiement des pertes financières subies. Il produit (pièce L 7) un tableau qui reconstitue les avantages salariaux dont il a été selon lui privé sur la période du 4 janvier 2016 au 11 décembre 2019 et dont la société Thales AVS France ne discute pas la pertinence. Infirmant le jugement, il sera fait droit à sa demande de ce chef. S'agissant des indemnités kilométriques, il produit les relevés des trajets professionnels du Plessis-Trévise à Vélizy (pièce L2) de 2015 dont il résulte qu'il percevait à ce titre chaque mois entre 672 euros et 1 008 euros et sollicite le paiement d'une somme pour la période du 4 janvier 2016 au 11 décembre 2019 calculée, après déduction des absences, sur une moyenne d'indemnité kilométrique mensuelle de 761,60 euros. La société étant à l'origine de la situation illicite qui a privé M. [W] des indemnités kilométriques, elle est mal fondée à soutenir qu'il ne justifie pas des frais de trajet effectivement exposés durant la période litigieuse. Il convient, infirmant le jugement, de faire droit à la demande du salarié de ce chef » ;
 
 1. ALORS QU' il appartient au salarié qui sollicite le remboursement de frais professionnels d'établir la réalité des dépenses qu'il a effectivement exposées pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'entreprise ; qu'en conséquence, en cas d'engagement de l'employeur de prendre en charge les frais de déplacement exposés par le salarié qui, compte tenu de ses horaires particuliers de travail, est contraint d'utiliser son véhicule personnel pour venir travailler, contrairement aux salariés soumis à l'horaire collectif de l'établissement qui peuvent utiliser les transports en commun, le salarié qui se trouve soumis, même de manière illicite, à l'horaire collectif de travail ne peut réclamer l'indemnisation de ses frais de déplacement qu'à la condition d'établir qu'il est toujours contraint d'utiliser son véhicule personnel ; qu'en l'espèce, la société Thales AVS France soutenait que les indemnités kilométriques versées aux salariés en horaires décalés avaient pour objet d'indemniser les frais résultant de ce que ces salariés sont contraints, compte tenu de leurs horaires de travail décalés, de prendre leur véhicule personnel pour venir travailler et qu'étant désormais soumis à des horaires normaux, ils ne peuvent plus réclamer le paiement d'indemnités kilométriques, qui n'ont pas été contractualisées ; qu'en affirmant que la société Thales AVS France est mal fondée à soutenir que le salarié ne justifie pas des frais de trajet effectivement exposés, dès lors qu'en lui imposant la modification de ses horaires de travail, elle l'a privé de ses indemnités kilométriques, la cour d'appel, qui a méconnu la nature de ces indemnités, a violé les articles 1134 et 1135 (devenus les articles 1193 et 1194) du code civil dans leur rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU' en faisant droit à la demande du salarié en paiement d'indemnités kilométriques, dont le versement n'avait pas été contractualisé, sans s'assurer que, depuis son retour à l'horaire collectif de référence, il restait contraint d'utiliser son véhicule personnel et l'a effectivement utilisé pour se rendre au travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1135 (devenus les articles 1193 et 1194) du code civil dans leur rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR enjoint aux parties de procéder au calcul du solde dû au salarié au titre des jours RTT selon les modalités fixées dans les motifs de l'arrêt et d'AVOIR condamné la société Thales AVS France, venant aux droits de la société Thales Electron Devices, au paiement de cette somme ;
 
 AUX MOTIFS QUE le salarié reproche a la société de ne pas avoir respecté les termes de l'accord du 24 octobre 1997 en valorisant les JRTT par rapport au salaire de base sans comprendre les éléments de rémunération issus des horaires décalés comme le prévoyait l'accord du 24 octobre 1997. La société Thales AVS France réplique que l'accord du 24 octobre 1997 est antérieur aux lois Aubry I et II qui ont créé les RTT, qu'il ne pouvait donc s'engager sur la valorisation des JRTT et que ceux-ci comme les congés payés doivent faire l'objet d'un lissage. L'accord collectif du 24 octobre 1997 en son article VIII prévoit : "Les absences au titre des congés payés (légaux, fractionnement et ancienneté) sont rémunérés selon la règle du 1/10e congés payés. Les autres absences payées sont rémunérées sur la base de la rémunération du mois précédent, incluant les indemnités versées au titre du travail en horaire décalé. L'accord sur les modalités de la réduction du temps de travail du 12 janvier 2001 fixe le nombre de JRTT accordés en contrepartie du maintien de la journée de travail à 7,70 heures mais ne comporte aucune disposition relative à leur valorisation. Les jours de récupération acquis par le salarié au titre d'un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail et représentant la contrepartie des heures de travail qu'il a exécutées en sus de l'horaire légal n'a pas la même cause ni le même objet que les congés payés quels que soient leur nature. Faute d'accord collectif excluant les jours RTT des "autres absences payées" visées par l'article VIII de l'accord collectif du 24 octobre 1997 et organisant des dispositions plus favorables, le salarié est bien fondé à prétendre au paiement des jours RTT sur la base de la rémunération du mois précédent, incluant les indemnités versées au titre du travail en horaire décalé. En revanche à juste titre la société Thalès AVS France critique le calcul présenté par le salarié qui prend pour base la règle du 1/10e appliquée aux conditions effectives de travail en horaire décale, au lieu de retenir la rémunération du mois précédent incluant les indemnités versées au titre du travail en horaire décalé et ne déduit pas les jours RTT non acquis du fait de ses absences. Il convient donc d'enjoindre aux parties de procéder, sur cette base, au calcul du solde du au salarie au titre des jours RTT et de condamner la société Thales AVS France au paiement de cette somme, à charge d'en référer à la cour en cas de difficulté » ;
 
 1. ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 34), la société Thales AVS France soutenait que la demande du salarié tendant au paiement d'un complément d'indemnité de jour de RTT se heurte à la pratique du lissage de la rémunération appliquée depuis l'entrée en vigueur de l'accord collectif sur les modalités de la réduction du temps de travail du 12 janvier 2001 ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les jours dits de « RTT » qui sont acquis par le salarié au titre d'un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail et qui représentent la contrepartie des heures de travail qu'il a exécutées en sus de l'horaire légale, n'ont ni la même cause, ni le même objet que les jours d'absences autorisées rémunérés ; qu'en jugeant néanmoins que, faute de disposition contraire de l'accord du 12 janvier 2001 sur les modalités de la réduction du temps de travail, les jours de RTT institués par cet accord devaient être soumis aux dispositions de l'accord du 24 octobre 1997 définissant les conditions de rémunération des « autres absences payées », la cour d'appel a violé les deux accords collectifs précités.