Cour de Cassation · soc — 8 septembre 2021

SOC.
 
 IK
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 915 F-D
 
 Pourvoi n° N 20-16.076 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 M. [D] [Y], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° N 20-16.076 contre l'arrêt rendu le 24 janvier 2020 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à la société Thinkovery, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Valéry, conseiller référendaire, les observations de la SCP Melka-Prigent-Drusch, avocat de M. [Y], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Thinkovery, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Valéry, conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 24 janvier 2020), M. [Y] a été engagé le 23 octobre 2012 par la société Thinkovery en qualité de technicien vidéaste.
 
 2. Les parties ont signé une rupture conventionnelle du contrat de travail le 10 octobre 2014.
 
 Examen des moyens 
 
 Sur les premier, deuxième, troisième moyens, ci-après annexés
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Mais sur le quatrième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre de l'affiliation au régime de retraite complémentaire des cadres, alors « que l'obligation d'affilier les salariés à un régime de retraite complémentaire incombe à l'employeur ; qu'en se fondant sur la circonstance, inopérante, que la caisse de retraite complémentaire n'avait pas été appelée en la cause pour juger qu'il appartenait à M. [Y] de se rapprocher de celle-ci afin de lui demander de l'affilier rétroactivement au régime de retraite des cadres, la cour d'appel a violé l'article L. 1222-1 du code du travail et l'article 1134, devenu 1103, du code civil. » 
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu les articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 du code civil, ce dernier dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
 
 5. Il résulte de ces textes que le contrat de travail, qui fait loi entre les parties, doit être exécuté de bonne foi. 
 
 6. Pour débouter le salarié de sa demande au titre de l'affiliation au régime de retraite complémentaire des cadres, l'arrêt, après avoir constaté que le salarié était fondé à demander rétroactivement son affiliation au régime de retraite complémentaire des cadres pour la durée du contrat de travail, relève que la caisse de retraite complémentaire n'a pas été appelée en la cause, et énonce qu'il reviendra au salarié de se rapprocher de celle-ci dans le cadre de l'exécution de cette décision.
 
 7. En statuant ainsi, alors que l'obligation d'affilier les salariés à un régime de retraite complémentaire incombe à l'employeur, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 
 Portée et conséquences de la cassation 
 
 8. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation prononcée sur le quatrième moyen emporte la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt relatif à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [Y] de ses demandes relatives à l'affiliation au régime de retraite complémentaire des cadres et aux frais irrépétibles, l'arrêt rendu le 24 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ; 
 
 Condamne la société Thinkovery aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un.
 
 
 
 
 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Melka-Prigent-Drusch, avocat aux Conseils, pour M. [Y]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'existence d'une relation de travail entre M. [Y] et la SAS Thinkovery, antérieure au 23 octobre 2012, n'était pas démontrée, nonobstant la création de la SAS Thinkovery le 18 octobre 2012, et d'AVOIR débouté M. [Y] de ses prétentions formées à ce titre ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE :
 
 « Pour infirmation à ce titre, M. [Y] fait principalement observer qu'il travaillait sous le statut d'auto-entrepreneur en fin d'année 2011 et que la SAS THINKOVERY lui a confié à compter de juin 2012 le travail de lister, répertorier, chiffrer le matériel vidéo nécessaire pour l'exercice de l'activité de la société, puis en septembre et octobre 2012 la conception et la mise en place technique des vidéos, sans paiement ni contrat de travail jusqu'à la signature d'un contrat à durée indéterminée le 23 octobre 2012. La SAS THINKOVERY rétorque pour l'essentiel qu'elle n'a été créée et immatriculée que le 18 octobre 2012 et qu'aucun lien de subordination n'est caractérisé jusqu'à cette date pour les échanges auxquels il a alors participé et pour son aide ponctuelle dans le contexte de création de cette ‘start up'. Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. L'existence d'un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur. En particulier, le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L'existence d'un lien de subordination n'est d'ailleurs pas incompatible avec une indépendante technique dans l'exécution de la prestation. Dans présente affaire, il est constant qu'aucun document écrit n'a été établi entre les parties avant la signature du contrat à durée indéterminée daté du 23 octobre 2012 (pièce n°1 de M. [Y]), lequel indique un engagement à compter de cette même date en qualité de vidéaste, classification technicien, sous réserve d'une période d'essai de trois mois de travail effectif. A l'appui de ses demandes, M. [Y] produit une attestation de sa compagne (pièce n°5) indiquant qu'il aurait en réalité travaillé à son domicile dès le mois de juin 2012 à la demande de M. [G] sur l'élaboration et la réalisation de films, la définition des besoins matériels et la demande de devis comparatifs. Cependant, aucune pièce au dossier ne démontre un quelconque travail effectué entre juin et août 2012. Deux brefs courriels (pièces n°2 et 3) confirment que des rendez-vous ont pu être pris au cours des mois de septembre et octobre 2012 entre M. [G] et M. [Y] au domicile de celui-ci. Des essais de vidéos auraient alors été effectués avec le matériel personnel de M. [Y] ; le courriel de M. [G] daté du 5 septembre 2012 (pièce n°2) évoque trois demi-journées pour ces ‘essais'. A la même période, M. [G] a fourni à M. [Y] une adresse de courriel ‘morvanfrangeul@thinkovery.com'. Ces pièces restent néanmoins insuffisantes pour démontrer à elles seules qu'un travail effectif aurait été effectué dès cette période pour M. [Y] sous les ordres et directives de M. [G] qui en aurait contrôlé l'exécution. Les deux brefs courriels précédemment cités n'apportent en effet aucune précision sur la nature d'un travail de M. [Y] pour le compte de M. [G], tandis qu'aucun autre document antérieur au contrat de travail écrit n'évoque plus précisément la définition du poste de M. [Y] au sein de la SAS THINKOVERY, ses horaires de travail ou un quelconque contrôle de M. [G] sur son travail. Une autre attestation (pièce n°8 de la SAS THINKOVERY) évoque pour la période antérieure à la signature du contrat de travail des ‘échanges (?) réflexions et questionnements' entre M. [Y] et M. [G] ‘pour inventer le concept des vidéos', ce qui est comptable avec l'organisation des réunions tenues à son domicile selon les courriels visés, les essais de vidéos s'inscrivant ainsi dans ces échanges préalables à la formation d'un contrat de travail. De surcroît, la SAS THINKOVERY démontre (pièce n°1) qu'elle n'a été immatriculée qu'à la date du 18 octobre 2012, de sorte que M. [G] n'en a été le gérant qu'à compter du cette date, soit quatre jours avant la signature du contrat à durée indéterminée offert à M. [Y]. Au vu des pièces versées aux débats, c'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu que le lien de subordination, nécessaire pour déterminer l'existence d'un contrat de travail, n'était pas suffisamment caractérisé pour la période antérieure à la signature du contrat à durée indéterminée. Le jugement du 2 mars 2017 sera ainsi confirmé en ce qu'il a retenu que l'existence d'une relation de travail antérieure au 22 octobre 2012 n'était pas démontrée et a débouté, par voie de conséquence, M. [Y] de ses demandes formées au titre du travail dissimulé. Par suite, M. [Y] doit être débouté de sa demande de rappel de salaire pour la période allant du mois de juin 2012 à la date de signature du contrat de travail. »
 
 ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE :
 
 « Vu l'article L.8221-5 du code du travail ; Attendu qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de se soustraire à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche ; Attendu que le fait intentionnel de se soustraire à l'obligation d'une délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ces documents un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est également réputé travail dissimulé ; Attendu que le salarié doit accomplir une prestation de travail dans le cadre d'un lien de subordination avec le donneur d'ordre ; Attendu qu'un contrat de travail a été signé par les parties à effet du 23 octobre 2012 ; Attendu que la société a été créée et immatriculée le 18 octobre 2012 ; Attendu que si Monsieur [Y] évoque des travaux ou essais vidéos, il convient de noter que ces travaux ont été exécutés à son domicile, avec son matériel, comme en témoigne Madame [L] au dossier, la présence épisodique de Monsieur [G] sur les lieux n'étant pas contraire aux relations conviviales qu'entretenaient les deux hommes et leurs compagnes ; Attendu qu'antérieurement au 22 octobre 2012, Monsieur [Y] exerçait une activité en qualité d'autoentrepreneur ; Attendu que, par défaut de démonstration d'un lien de subordination, Monsieur [Y] ne répond pas aux exigences de l'article 9 du code de procédure civile ; Le conseil de prud'hommes déboute le demandeur de ses prétentions formées au titre du travail dissimulé antérieurement au 22 octobre 2012 » ; 
 
 1°) ALORS QUE l'existence d'une relation de travail salariée dépend exclusivement des conditions de fait dans lesquelles le travailleur exerce son activité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel d'appel a constaté qu'avant même la signature de son contrat de travail, M. [Y] avait réalisé des vidéos à la demande de M. [G], alors futur gérant de la société Thinkovery en constitution, qu'à la même période, ce dernier avait fourni à M. [Y] une adresse de courriel au nom de la société [Courriel 1]' et que le salarié avait été engagé dans le cadre d'un contrat de travail quatre jours à peine après l'immatriculation de la société Thinkovery le 18 octobre, ce dont il se déduisait que dès juin 2012, M. [Y] exerçait, dans des conditions similaires, les mêmes fonctions de réalisateur salarié pour la société Thinkovery en cours de constitution et que le contrat de travail du 23 octobre 2012 n'avait fait qu'entériner une situation préexistante après l'immatriculation de la société ; qu'en jugeant toutefois que la preuve d'une relation de travail salariée n'était pas apportée pour la période antérieure à la signature du contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.1221-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour dire que l'existence d'une relation de travail entre M. [Y] et la SAS Thinkovery, antérieure au 22 octobre 2012, n'était pas démontrée, la cour d'appel a affirmé qu'aucun document antérieur au contrat de travail écrit n'évoque plus précisément la définition du poste de M. [Y] au sein de la société Thinkovery, ses horaires de travail ou un quelconque contrôle de M. [G] sur son travail ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les essais vidéo réalisés avant la signature du contrat de travail le 23 octobre 2012, qui ont été versés au débat sur une clé USB (pièces n°26 et 51 à 51-4), et qui établissaient au contraire que M. [G] avait donné des directives et exercé un contrôle sur le travail de M. [Y] durant les tournages réalisés en septembre 2012 notamment, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE :
 
 « Pour infirmation à ce titre, M. [Y] fait observer que : 
 - du fait de la réorganisation de l'activité de la société vers la création d'un magazine papier, l'employeur a cessé de lui donner du travail de conception et de réalisation vidéos à compter de mars 2014, manquant ainsi à son obligation de lui fournir le travail convenu, 
 - L'employeur a verrouillé le 4 septembre 2014 l'accès informatique de M. [Y] à son compte alors que le contrat de travail était suspendu pour maladie, 
 - L'employeur a formulé à son encontre des reproches cinglants sur un soi-disant mauvais travail un dimanche soir. 
 Pour confirmation, la SAS THINKOVERY conteste avoir privé de travail le salarié et fait principalement observer que celui-ci a refusé le tournage de nouvelles vidéos à [Localité 1] en 2014, qu'il a conservé l'accès à sa boîte mail à laquelle il s'est encore connecté le 2 décembre 2014 après la rupture du contrat de travail, que les pièces visées ne démontrent aucune déloyauté de l'employeur et qu'à l'inverse, M. [Y] avait un comportement agressif depuis le début de l'année. 
 Par application de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l'exécution de mauvaise foi du contrat incombe à celui qui l'invoque. En l'espèce, M. [Y] procède à ce titre essentiellement par affirmation et ne démontre par aucune pièce l'absence de fourniture du travail, pas plus que l'impossibilité d'accéder à son courrier électronique (la pièce n°21 indiquait seulement un changement de mot de passe, sans qu'il soit fait état d'une quelconque réclamation du salarié à ce titre). Il ressort certes des pièces produites et notamment des attestations versées aux débats par M. [Y] (pièces n°17 et 18) qu'à compter du mois de mars 2014, l'activité de la SAS THINKOVERY s'est davantage tournée vers le marché du ‘format papier' au détriment de la production de vidéos. En particulier, l'entreprise a préparé la sortie d'un magazine ‘papier' prévue en septembre 2014. Cependant, ainsi qu'il a été relevé à juste titre par les premiers juges au vu de ces pièces, l'activité de M. [Y] a certes été réduite durant ces quelques mois mais n'était pas inexistante, la préparation et le tournage de vidéos n'étant pas entièrement interrompus. Si M. [Y] a pu exprimer à des collègues son désarroi dans ce contexte et son sentiment d'être inutile aux nouvelles activités de l'entreprise, il ne justifie donc pas avoir été privé de travail. D'autre part, les pièces produites ne mettent pas en évidence un manquement particulier de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail ou plus généralement à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail ou plus généralement à ses obligations contractuelles envers M. [Y] sur cette période. L'unique courriel du 26 janvier 2014 cité à ce titre par le salarié (pièce n°23) indique seulement que sa hiérarchie a exprimé son insatisfaction sur un document produit, dans des termes ne visant pas particulièrement la personne ou le travail de M. [Y] et ne permettant de caractériser aucun abus ou comportement déloyal, en l'absence de tout autre élément. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de cette demande. »
 
 ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE :
 
 « En l'espèce, le salarié fait valoir que, du fait de l'absence persistante depuis mars 2014 d'activité professionnelle de conception et de réalisation de vidéos, son état de santé s'est altéré. 
 (?)
 Cependant, le salarié, qui invoque une inactivité totale, n'en justifie pas : en effet, ses deux collègues font état d'une activité ‘fortement diminuée' ou ‘réduite' mais pas inexistante. »
 
 « Le salarié soutient que l'employeur a manqué à son obligation de loyauté en faisant état des mêmes arguments rapportés plus haut tenant au fait de ne pas lui avoir donné de travail. Il a été précisé supra que cette allégation n'était pas caractérisée. »
 
 ALORS QUE manque à son obligation de loyauté l'employeur qui dépossède le salarié d'une part essentielle de ses prérogatives ; qu'en déboutant M. [Y] de sa demande de dommages-intérêts au titre d'un manquement de la société Thinkovery à son obligation de loyauté, aux motifs que l'activité de M. [Y] à compter de mars 2014 n'avait pas été inexistante, la préparation et le tournage des vidéos n'étant pas entièrement interrompus, et que le salarié ne justifie pas avoir été privé de travail, quand elle constatait pourtant qu'il résultait des attestations versées aux débats par le salarié qu'à partir de cette date, l'activité de la société s'est davantage tournée vers le marché du « format papier » au détriment de la production de vidéos et que l'activité de M. [Y] a été fortement réduite durant ces quelques mois, ce dont il se déduisait que le salarié avait été privé d'une part essentielle de ses prérogatives et que l'employeur avait violé son obligation d'exécution loyale du contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.1222-1 du code du travail. 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. [Y] de sa demande de nullité de la rupture conventionnelle et de ses demandes indemnitaires à ce titre ; 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE :
 
 « Pour infirmation, M. [Y] soutient que la rupture conventionnelle est nulle pour vice du consentement et fait principalement observer à ce titre que : 
 - La SAS THINKOVERY lui a imposé cette rupture, de sorte qu'il n'avait d'autre choix que de l'accepter, 
 - A compter du mois de mars 2014 et compte tenu de la nouvelle activité de la société (parution d'un magazine scientifique), il n'avait plus d'utilité au sein de la société et était ‘mis au placard', 
 - Cette situation était devenue insupportable psychologiquement et a gravement altéré sa santé, 
 - Confronté à des difficultés financières importantes, l'employeur refusait d'engager une procédure de licenciement économique et lui a imposé cette rupture conventionnelle, 
 - Il n'a pas été remplacé à son départ, ce qui démontre que son poste a été supprimé, 
 - L'atmosphère au travail était devenue anxiogène et très tendue, l'employeur ayant adopté un comportement irrespectueux et l'ayant placé sous pression pour accepter cette rupture conventionnelle, 
 - La validité de son consentement était d'autant plus affectée qu'il était à cette période en grande souffrance psychologique et en arrêt maladie pour ‘stress au travail', conséquence de la dégradation de ses conditions de travail entièrement imputables à l'employeur. 
 
 Pour confirmation, la SAS THINKOVERY soutient que le formalisme prévu par le contrat de travail a été respecté et que cette convention a été homologuée le 7 novembre 2014 par l'autorité administrative. Elle conteste avoir détourné les règles applicables en matière de licenciement économique et fait observer que le poste occupé par M. [Y] n'a pas été supprimé après son départ, la partie vidéo du site continuant à exister. 
 
 Aux termes de l'article L.1237-11 du code du travail, employeur et salarié peuvent convenir des conditions de la rupture du contrat de travail. La rupture conventionnelle exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Sauf en cas de fraude ou de vice du consentement, une rupture conventionnelle peut être valablement conclue au cours de la période de suspension du contrat de travail consécutive à un arrêt de travail. D'autre part, si la rupture conventionnelle résultant d'une cause économique est intervenue dans un contexte de suppressions d'emplois dues à des difficultés économiques et s'inscrivant dans un projet global et concerté de réduction des effectifs, le juge peut procéder à l'annulation de la convention de rupture. En l'espèce, il est constant que la convention de rupture du contrat à durée indéterminée signée par les parties à la date du 27 octobre 2014 (pièce n°4 de l'employeur) a été homologuée par l'administration le 7 novembre 2014, sans avoir fait l'objet d'une rétractation. M. [Y] soutenant que son consentement a été vicié, il lui appartient d'en faire la démonstration au regard de l'article 1109 du code civil (dans sa rédaction applicable à la date de la convention) aux termes duquel il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol. Or si M. [Y] établit qu'il était placé en arrêt de travail et souffrait selon l'attestation citée plus haut d'un ‘stress au travail' au moment où il a signé la rupture conventionnelle de son contrat, il a été précédemment relevé que le salarié ne démontrait pas un manquement particulier de l'employeur à son obligation de sécurité. Les attestations produites de part et d'autre sont contradictoires en ce qui concerne l'ambiance de travail régnant au sein de la SAS THINKOVERY durant l'année 2012, celle-ci étant perçue de manière très variable par les différents salariés de l'entreprise. Cependant, aucune d'entre elles n'indique une pression particulière exercée par l'employeur pour contraindre le salarié à accepter la rupture conventionnelle de son contrat. A l'inverse, les courriels échangés entre les parties tendent à indiquer que M. [Y] a été en partie à l'initiative de cette rupture conventionnelle (pièce n°12 de l'employeur) : 
 - Le 5 octobre 2014, il a écrit au gérant de l'entreprise pour lui demander ‘si ta suggestion de rupture conventionnelle du 15 mai dernier était toujours d'actualité' ; 
 - Le même jour, le gérant lui a répondu ‘Cela dépend de ce que tu proposes' ; 
 - Le 6 octobre 2014, M. [Y] a écrit au gérant : ‘Je te propose une rupture conventionnelle, avec pour indemnités 3 mois de mon salaire brut moyen. (?)'. 
 Aucune autre pièce n'établit que M. [Y] serait ensuite revenu sur cette demande ni qu'il aurait été contraint par les circonstances à la formuler ou à accepter les termes de la convention signée. 
 De surcroît, il ne ressort pas des pièces produites que le poste occupé par M. [Y] a été supprimé à son départ ni que celui-ci serait intervenu dans un contexte de suppressions d'emplois dues aux difficultés économiques ou à la réorientation partielle de l'activité de la SAS THINKOVERY vers le ‘format papier' au cours de l'année 2014, laquelle n'a pas privé le salarié de travail, ainsi qu'il a été relevé précédemment, l'employeur justifiant au surplus de la poursuite d'une activité régulière de production de vidéos après le départ de M. [Y]. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, l'existence d'un vice du consentement affectant la rupture conventionnelle du contrat de travail n'étant pas démontrée, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de l'ensemble des demandes relatives à cette rupture. »
 
 ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE 
 
 « L'article L.1237-11 du code du travail dispose que : ‘l'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.'
 La chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que la rupture conventionnelle peut intervenir pendant une période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle, et malgré l'existence d'un différend entre les parties (‘Vu l'article L.1237-11 du code du travail : attendu, d'abord, que l'existence d'un différend entre les parties au contrat de travail n'affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conclue en application de ce texte ; Attendu ensuite que sauf en cas de fraude ou de vice du consentement, une rupture conventionnelle peut être valablement conclue au cours de la période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle') (Cass. Soc. 16 décembre 2015, 13-27.212). 
 Le salarié soutient que son consentement a été vicié par la contrainte qu'il a subi. L'article 1130 du code civile dispose que : ‘L'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que, sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. Leur caractère déterminant s'apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné.' Toutefois, l'article 1109 ancien du code civil était ainsi rédigé : ‘Il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol.' L'article 9 de l'ordonnance du 10 février 2016 ayant réformé le Code civil précise que la loi nouvelle ne peut rétroagir pour les contrats conclus avant sa mise en ?uvre au 1er octobre 2016. En l'espèce, c'est donc bien au regard de l'ancien article 1109 du code civil que doit s'apprécier l'a validité du consentement du salarié. Il incombe à la part soutenant que son consentement était vicié d'en rapporter la preuve. 
 En l'espère, le salarié fait valoir que, du fait de l'absence persistante depuis mars 2014 d'activité professionnelle de conception et de réalisation de vidéos, son état de santé s'est altéré. Le salarié soutient donc qu'il a subi une situation dégradant tellement ses conditions de travail qu'il aurait été placé dans un état de fragilité psychologique où il pensait n'avoir d'autre choix que d'accepter la rupture de son contrat de travail pour mettre fin à cette situation devenue insupportable. 
 Cependant, le salarié qui invoque une inactivité totale, n'en justifie pas : en effet, ses deux collègues font état d'une activité ‘fortement diminuée' ou ‘réduite' mais pas inexistante. En outre, si aucune activité en lien avec la réalisation de vidéo n'existait plus, on comprend mal pourquoi Monsieur [T] a été recruté pour pallier l'absence de Monsieur [Y] pour maladie à des fonctions dites de ‘réalisateur-cadreur'. Enfin, il résulte de l'attestion de Monsieur [V] (pièce 38) que le salarié a été assisté lors de son entretien préalable et que son employeur lui a même proposé de bénéficier d'un délai de réflexion de 8 jours outre le délai de rétractation légal. C'est d'ailleurs Monsieur [Y] qui a adressé en octobre 2014 le mail suivant : ‘Etant donné la situation, je souhaitais savoir si la suggestion de rupture conventionnelle du 15 mai est toujours d'actualité' (pièce 12).
 En conséquence, le salarié ne justifie pas que son consentement à la rupture ait été vicié. » ;
 
 1°) ALORS QUE la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l'employeur à son salarié, dont la liberté du consentement doit être garantie ; que la rupture conventionnelle signée dans un contexte de violence morale ayant eu des répercussions sur la santé du salarié doit être annulée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en déboutant M. [Y] de sa demande de nullité de la convention de rupture et de ses demandes indemnitaires subséquentes, aux motifs inopérants et erronés que M. [Y] ne démontrait pas un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, que le salarié avait été en partie à l'initiative de la rupture conventionnelle et qu'aucune pièce n'établissait que le salarié avait été contraint par les circonstances à la formuler ou à accepter les termes de la convention signée, quand elle constatait qu'à partir de mars 2014, M. [Y] avait été privé d'une partie importante de ses fonctions dès lors que son activité comme réalisateur au sein de la société Thinkovery avait été « fortement diminuée » et qu'il était établi qu'au moment de la signature de la rupture conventionnelle, M. [Y] était placé en arrêt de travail en raison d'une situation de « stress au travail », ce dont il se déduisait que le salarié, dont les conditions de travail et l'état de santé s'étaient fortement dégradés, avait été placé dans une situation de contrainte morale de nature à vicier son consentement à la rupture, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé les articles L.1237-11 du code du travail et 1109 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 
 2°) ALORS QUE la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l'employeur à son salarié, dont la liberté du consentement doit être garantie ; que la rupture conventionnelle signée dans un contexte de violence morale ayant eu des répercussions sur la santé du salarié doit être annulée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en jugeant, pour débouter le salarié de ses demandes, que les attestations produites de part et d'autre sont contradictoires en ce qui concerne l'ambiance de travail régnant au sein de la société Thinkovery durant l'année 2014, quand le salarié faisait valoir que les attestations versées aux débats par l'employeur et faisant état d'une ambiance de travail agréable au sein de la société émanaient de personnes qui n'étaient pas salariés de la société en 2014 et que l'employeur admettait lui-même que ces attestations avaient été rédigées par les salariés actuels de la société Thinkovery engagés postérieurement à la rupture du contrat de travail de M. [Y], la cour d'appel a violé les articles L.1237-11 du code du travail et 1109 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 
 
 3°) ALORS QUE M. [Y] faisait valoir et démontrait que l'atmosphère de travail qui régnait au sein de la société Thinkovery depuis 2013 était très anxiogène et que M. [G], gérant de la société, avait exercé des pressions pour imposer une rupture conventionnelle à plusieurs autres salariés, ce qui attestait de la contrainte morale pesant sur son consentement au moment de la signature de la rupture conventionnelle ; qu'en déboutant M. [Y] de ses demandes de nullité et indemnitaires subséquentes, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'attitude de M. [G] à l'égard des autres salariés ne démontrait pas l'existence d'un comportement habituel de contrainte de sa part pour imposer aux salariés dont il souhaitait se séparer une rupture conventionnelle, et en tout état de cause l'existence d'une situation anxiogène ayant contraint moralement M. [Y] à accepter la rupture conventionnelle litigieuse afin de préserver sa santé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1237-11 du code du travail et 1109 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. 
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION.
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. [Y] de sa demande au titre de l'affiliation au régime de retraite complémentaire des cadres ; 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE :
 
 « Par suite de sa reclassification au statut de cadre, M. [Y] est fondé à demander rétroactivement son affiliation au régime de retraite complémentaire des cadres pour la durée du contrat de travail. Cependant, étant relevé que la caisse de retraite complémentaire n'a pas été appelée en la cause, il reviendra au salarié de se rapprocher de celle-ci dans le cadre de l'exécution de cette décision. »
 
 ALORS QUE l'obligation d'affilier les salariés à un régime de retraite complémentaire incombe à l'employeur ; qu'en se fondant sur la circonstance, inopérante, que la caisse de retraite complémentaire n'avait pas été appelée en la cause pour juger qu'il appartenait à M. [Y] de se rapprocher de celle-ci afin de lui demander de l'affilier rétroactivement au régime de retraite des cadres, la cour d'appel a violé l'article L.1222-1 du code du travail et l'article 1134, devenu 1103, du code civil.