Cour de Cassation · soc — 8 septembre 2021

SOC.
 
 SG
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 922 F-D
 
 Pourvoi n° D 20-13.354 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 Mme [M] [R], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° D 20-13.354 contre l'arrêt rendu le 18 décembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans le litige l'opposant à la société Fnac Darty participation et services, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Duval, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [R], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Fnac Darty participation et services, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021, où étaient présents M. Duval, conseiller référendaire rapporteur, M. Ricour, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 décembre 2019), Mme [R], engagée le 2 novembre 2011 par la société Fnac Darty participation et services en qualité de juriste senior, a été licenciée pour insuffisance professionnelle le 22 mai 2015.
 
 2. Contestant cette mesure, elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture de son contrat de travail.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le premier moyen, ci-après annexé
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le quatrième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 4. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de paiement de congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, alors « que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, qui a la nature d'une indemnité compensatrice de salaire, ouvre doit à congés payés ; qu'en se bornant à condamner l'employeur à payer à la salariée une indemnité en contrepartie de la clause de non-concurrence prévue par son contrat de travail sans assortir cette condamnation des congés payés afférents, la cour d'appel a violé les articles L. 3414-1, L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 5. En dépit de la formule du dispositif « déboute les parties du surplus des demandes », l'arrêt ne statue pas sur le chef de demande relatif aux congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, dès lors qu'il ne résulte pas des motifs de la décision que la cour d'appel l'ait examiné.
 
 6. L'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable.
 
 Mais sur le deuxième moyen, pris en sa quatrième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 7. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande relative aux heures supplémentaires, alors « que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande, que les éléments produits par l'intéressée au soutien de sa demande ne suffisaient pas à démontrer la réalité des heures supplémentaires revendiquées, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires sur la seule salariée et violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
 
 8. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
 
 9. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
 
 10. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
 
 11. Pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires, l'arrêt, après avoir écarté l'application de la convention de forfait en jours, retient qu'à l'appui de sa demande de rappels d'heures supplémentaires, la salariée produit des tableaux retraçant le nombre global des heures supplémentaires réalisé entre 2012 et 2015, des attestations et des mails envoyés de son ordinateur professionnel, que l'employeur souligne des inexactitudes et fausses interprétations de la notion de temps de travail effectif, que les mails qui peuvent avoir été adressés de son domicile à des heures tardives ne peuvent démontrer l'existence d'une amplitude horaire de travail. L'arrêt ajoute que certains des mails n'ont soit que peu de rapport avec le travail de l'intéressée soit ne répondent pas à une demande expresse de l'employeur, que, dès lors, la salariée ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires à la demande de son employeur ni que la quantité de son travail ne pouvait être exécuté sur le temps de travail normal. L'arrêt énonce enfin que les témoignages mentionnant son intense activité ne sont pas suffisamment précis pour permettre de déterminer l'existence d'un volume d'heures supplémentaires. 
 
 12. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.
 
 Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 13. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande relative au travail dissimulé, alors « que ce chef de l'arrêt sera censuré en conséquence de la cassation à intervenir sur le deuxième moyen par application de l'article 624 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 624 du code de procédure civile :
 
 14. La cassation prononcée sur le deuxième moyen, entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif visé par le troisième moyen qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
 
 Portée et conséquences de la cassation
 
 La cassation prononcée sur les deuxième et troisième moyens n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en causes.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [R] de ses demandes relatives aux heures supplémentaires et au travail dissimulé, l'arrêt rendu le 18 décembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
 
 Condamne la société Fnac Darty participation et services aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Fnac Darty participation et services et la condamne à payer à Mme [R] la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé par le président en son audience publique du 8 septembre deux mille vingt et un, et signé par lui et M. Ricour conseiller, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [R].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté la salariée de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
 AUX MOTIFS propres QUE la lettre de licenciement mentionne des problèmes de management et des difficultés relationnelles ayant pour conséquence des dysfonctionnements du service et une dégradation des conditions de travail des collaborateurs, plus particulièrement celles de Madame [N], adjointe administrative ; que Madame [R] conteste la réalité des griefs et verse aux débats des attestations de membres ou anciens membres de son équipe, membres du personnel de la FNAC DARTY et clients qui mentionnent les qualités de Madame [R] et son professionnalisme ; qu'elle produit également plusieurs mails faisant état de la relation qu'elle entretenait avec son adjointe administrative en estimant qu'elle s'était toujours contentée de lui demander de réaliser du travail administratif, n'ayant jamais été agressive, humiliante et injuste à son encontre ou de qui que ce soit. Madame [R] souligne au contraire les carences de Madame [N] dans l'exécution de son travail ; que la société FNAC DARTY soutient qu'en à peine plus de trois années de présence au sein de la société , madame [R] a accumulé un long passif de difficultés relationnelles avec certains membres de son équipe ; qu'en outre, Madame [R] explique n'avoir jamais été rappelée à l'ordre ni même avoir reçu un mail quelconque, à la suite de ces échanges, lui demandant de changer d'attitude, par sa responsable hiérarchique ; que cependant, les pièces du dossier établissent que les difficultés relationnelles entre Madame [R] et son équipe étaient connues depuis 2013. En effet, il est produit l'évaluation de Madame [R] de 2012 où il était déjà indiqué que celle-ci devait, pour l'année 2013, stabiliser et pacifier les relations entre les collaborateurs de l'équipe et plus particulièrement avec [T] ([E]) et [V] ([N]) ; que par ailleurs, le courrier de madame [N] du 24 avril 2015 évoque une réunion ayant eu lieu en sa présence où madame [F] demandait à madame [R] de revoir son attitude et de calmer la situation ; qu'il ressort du courrier envoyé par madame [N] à monsieur [D] (direction des ressources humaines) le 24 avril 2015 que les agissements et comportements de madame [R] à son encontre étaient inappropriés ; qu'en effet, madame [N] relate plusieurs faits précis et circonstanciés sur l'attitude dévalorisante de madame [R] tout au long de ces années ; que ces faits ont conduit madame [N] à demander à la direction des ressources humaines des mesures de protection et à ne plus être en contact avec madame [R] ; que l'état psychologique de madame [N] est d'ailleurs attesté par un certificat médical ; qu'en outre, il résulte des attestations versées aux débats qu'il existait au sein de l'équipe un malaise et des tensions. Monsieur [X] et madame [Z] attestent avoir vu à plusieurs reprises madame [E] et madame [N] en pleurs après des entretiens avec madame [R] ; qu'en outre, madame [E] atteste qu'après son arrivée dans l'équipe, madame [R] l'a d'abord ignorée pour ensuite lui donner des missions qui ne nécessitaient pas son niveau d'expérience ; que cette dernière l'ayant d'ailleurs invitée, lors d'un un entretien, à réfléchir sur son maintien à la FNAC et lui demandant de lui laisser l'exclusivité de la prise de parole auprès de la direction ; que cette situation a conduit madame [E], en 2013, à demander de ne plus travailler avec Madame [R] ; que les attestations favorables mais trop généralistes produits par madame [R] ne peuvent contrebalancer la preuve de son comportement inapproprié envers certains membres de son équipe ; que l'attestation de madame [Z] explique que madame [R] avait une double facette pouvant être très agréable à l'égard de la hiérarchie et des clients et être très dure avec ses assistants ; que Madame [R] verse aux débats quelques mails dont ceux des 16 juillet 2013 et 6 mars 2015 dans lesquels elle se plaint du refus de madame [N] de faire le travail qu'elle lui demande ; que cependant il résulte des éléments du dossier que madame [N] doit travailler pour monsieur [X] et madame [R] et qu'aucune concertation ne semble se faire entre eux deux sur la répartition du travail de madame [N]. Concertation que Madame [F] a suggéré dans son mail de réponse, il appartenait donc à madame [R] d'organiser en accord avec son collègue le travail donné à madame [N] ; que le refus d'exécuter ses instructions dénoncé par madame [R], dans un tel contexte ne peut justifier les comportements dénoncés par madame [N] ; qu'il s'ensuit que les griefs sont démontrés par la demande de madame [E] de ne plus travailler avec madame [R] et par la demande de protection de madame [N] ; que ceux-ci sont sérieux et justifient le licenciement ;
 
 AUX MOTIFS adoptés QUE dans la lettre de licenciement, l'employeur justifie le licenciement avec cause réelle et sérieuse lorsqu'il écrit : « nous vous notifions votre licenciement pour insuffisance professionnelle pour inaptitude à gérer une équipe sur le plan relationnel mettant en péril le bon fonctionnement du service » ; que les deux principaux griefs sont des difficultés relationnelles récurrentes avec certains de ses collaborateurs et un comportement inadéquat avec sa hiérarchie à la suite d'un échange avec un recruteur ; que MADAME [R] [M], ancienne avocate, était responsable d'un des trois pôles juridiques de la société, en charge de la distribution et avait sous sa responsabilité un juriste junior, des stagiaires et une assistante ; qu'en à peine plus de 3 années de présence au sein de la Fnac, MADAME [R] [M] a accumulé un long passif de difficultés relationnelles avec certains membres de son équipe et qu'elle s'est montrée incapable d'adopter avec ces derniers, un comportement managérial adapté et respectueux ; que dès son arrivée dans l'entreprise, les premières difficultés sont apparues entre Madame [M] [R] et Madame [Y] [A], qui exerçait les fonctions d'assistante pour les Pôles Distribution et Immobilier et que cette dernière a fait état à Monsieur [O] [X], Responsable du Pôle Immobilier, des difficultés qu'elle rencontrait avec Madame [M] [R] ; qu'à la suite de ces difficultés, Madame [Y] [A] a pris la décision de quitter la Fnac en démissionnant en avril 2012 ; qu'ensuite en mars 2013 et avril 2013, Madame [H] [F], Directrice Juridique, a reçu successivement des alertes de Madame [T] [E], qui exerçait les fonctions de Juriste au sein des Pôles Immobilier et Distribution, et de Madame [V] [N], qui exerçait les fonctions d'Assistante des Pôles Immobilier et Distribution ; que ces salariées, placées en partie sous l'autorité de MADAME [R] [M] faisaient état de difficultés relationnelles fortes avec cette dernière et notamment de son refus d'avoir des échanges directs avec elles, de déficits d'explications sur les dossiers et surtout de remises en cause violentes et injustifiées de leur travail ; qu'après ces alertes, Madame [H] [F] a alors dû réorganiser des réunions triparties entre chaque salariée et Madame [M] [R], afin de tenter d'apaiser les situations tendues de la Responsable du Pôle Distribution avec sa juriste et son Assistante et d'essayer de renouer le dialogue ; que durant ces réunions, MADAME [R] [M] a nié les faits et a tenté de retourner la situation en sa faveur en leur reprochant de ne pas effectuer les tâches demandées ; que par la suite, la situation n'ayant pas évolué, la responsable juridique a décidé de soustraire madame [E] à l'autorité de MADAME [R] [M] et de lui confier la responsabilité de la franchise en la transférant à plein temps dans le Pôle Immobilier ; que faute de lui trouver une remplaçante, madame [N] a quant à elle continuer à travailler à mi-temps comme assistante pour MADAME [R] [M] et les difficultés se sont aggravées début 2015 lorsque MADAME [R] [M] est revenue de son congé maternité ; que le 27 mars 2015, Madame [V] [N] a expliqué en larmes à Madame [H] [F] qu'elle n'an pouvait plus de travailler avec MADAME [R] [M], qu'elle refusait désormais de travailler pour elle et qu'elle lui remettait un certificat de son médecin attestant de son état de détresse psychologique ; que dans un document remis à la direction le 24 avril 2015, madame [N] témoigne que les comportements, attitudes, faits ou paroles de MADAME [R] [M] « ont conduit petit à petit à une dégradation de mon état de santé physique et psychologique ayant récemment abouti à un arrêt de travail de 15 jours et la prise d'antidépresseurs » et que « mon médecin traitant m'a fait prendre conscience qu'il était nécessaire que je m'éloigne temporairement de MADAME [R] [M] et de son comportement toxique à mon égard » et qu'elle fait part des demandes dégradantes, des réflexions humiliantes et des tracasseries constantes qu'elle subissait au quotidien dans son travail de la part de MADAME [R] [M] ; que la FNAC DARTY PARTICIPATIONS ET SERVICES fonde son premier moyen sur le fait qu'elle était dans l'impossibilité d'assurer le bon fonctionnement du service face à des salariés qui refusaient de travailler avec MADAME [R] [M] ou menaçaient de quitter l'entreprise ; que MADAME [R] [M] n'apporte aucune explication sur son comportement vis-à-vis de ces salariés et se contente de répliquer en disant que ceuxci ne voulaient pas exécuter les tâches qu'elle leur demandait et que les autres salariés n'avaient aucune difficulté pour travailler avec elle comme le montre les attestations fournies par certains ; que madame [Z] dans son attestation résume bien la situation lorsqu'elle dit : « MADAME [R] [M] a donc démontré au long des années à la Fnac une personnalité clivante. Affable avec la hiérarchie et appréciée de ses clients internes, elle faisait l'objet de nombreuses plaintes au sein du service en raison d'un attitude cassante et des brimades dont elle pouvait être l'auteur, en particulier avec les personnes placées sous sa responsabilité ou des assistantes » ; que le second moyen ayant trait à un comportement à un comportement inadéquat visà-vis de sa hiérarchie, son employeur lui reproche, après qu'un recruteur l'ait contactée par erreur en février 2015 de ne pas avoir cherché des explications auprès de sa hiérarchie au lieu d'alerter le Directeur Général de la société ; que ce comportement dans lequel elle mettait constamment en doute les actes et les propos de sa hiérarchie ne permettait plus une exécution loyale de son contrat de travail, fondant ainsi le second moyen.
 
 1° ALORS QUE les juges doivent examiner l'ensemble des éléments invoqués par les parties pour, respectivement, établir ou contester la réalité des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en disant établi le grief tiré du comportement de l'exposante à l'égard de son assistante sans examiner le témoignage d'une salariée ayant travaillé avec elles pendant plusieurs années et attestant de l'absence de comportement inapproprié de la première à l'égard de la seconde, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 2° ALORS QUE les juges doivent motiver leurs décisions ; qu'il était justifié par la salariée, responsable du pôle distribution, que depuis le mois de juin 2013 le refus de son assistante d'exécuter les tâches qu'elle lui confiait ne pouvait s'expliquer par la charge de travail qui lui était par ailleurs confiée par le responsable du pôle immobilier ; qu'en retenant néanmoins, pour dire que le refus de l'assistante d'effectuer les tâches confiées par l'exposante ne justifiait pas les reproches qui lui étaient adressés par cette dernière dès lors qu'aucune concertation ne semblait se faire entre les responsables des pôles immobilier et distribution, sans préciser les éléments desquels il ressortait que la charge de travail confiée à l'assistante par le responsable du pôle immobilier était telle qu'elle était dans l'impossibilité d'accomplir son travail pour le pôle distribution, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 3° ALORS QUE les juges doivent motiver leurs décisions ; qu'en retenant que la salariée pouvait se voir reprocher d'avoir eu un comportement inadapté avec sa hiérarchie après avoir été informée par un cabinet de recrutement que des démarches avaient été entreprises en vue de la remplacer, sans préciser les éléments desquels il ressortait que la salariée aurait eu un tel comportement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande relative aux heures supplémentaires.
 
 AUX MOTIFS propres QU'à l'appui de sa demande à titre de rappels d'heures supplémentaires, Madame [R] produit des tableaux retraçant le nombre global des heures supplémentaires réalisés entre 2012 et 2015, des attestations et des mails envoyés de son ordinateur professionnel ; que la société FNAC DARTY souligne des inexactitudes et fausses interprétations de la notion de temps de travail effectif ; que les mails qui peuvent avoir été adressés de son domicile à des heures tardives ne peuvent démontrer l'existence d'une amplitude horaire de travail ; que de plus la teneur de certains des mails n'ont soit que peu de rapport avec le travail de madame [R] soit ne répondent pas à une demande expresse de l'employeur ; que dés lors madame [R] ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires à la demande de son employeur ni que la quantité de son travail ne pouvait être exécuté sur le temps de travail normal ; que les témoignages mentionnant son intense activité ne sont pas suffisamment précis pour permettre de déterminer l'existence d'un volume d'heures supplémentaires ;
 
 AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE pour justifier ces heures, [la salariée] fournit des tableaux mentionnant chaque jour les mêmes plages horaires et donc le même nombre d'heures supplémentaires sans tenir compte des pauses déjeuner, des retards, des arrêts maladie ; [?] que les documents produits par MADAME [R] [M] étant des documents informatiques supportés par aucun autre type de pièces ne permettant pas de savoir dans quelles conditions ils ont été établis et conservés ; que de fait cela leur retire toute force probante.
 
 1° ALORS QU'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié au soutien de sa demande de rappel d'heures supplémentaires ; qu'en déboutant la salariée de sa demande sans examiner les décomptes d'heures produits par l'intéressée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 2° ALORS subsidiairement QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en écartant les tableaux récapitulant les heures supplémentaires réalisées par la salariée au motif, à le supposer adopté, qu'ils ne tenaient pas compte des pauses déjeuner, retards ou arrêts maladie, quand il lui appartenait seulement de rechercher si ces tableaux étaient suffisamment précis quant aux heures supplémentaires que la salariée indiquait avoir effectuées, la cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 3° ALORS subsidiairement QU'en matière prud'homale la preuve est libre ; qu'en écartant les tableaux récapitulant les heures supplémentaires réalisées par la salariée au motif, à le supposer adopté, que ces documents ne satisfaisaient pas aux exigences légales, la cour d'appel a violé le principe selon lequel en matière prud'homale la preuve est libre et, par fausse application, l'article 1366 du code civil 4° ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande, que les éléments produits par l'intéressée au soutien de sa demande ne suffisaient pas à démontrer la réalité des heures supplémentaires revendiquées, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires sur la seule salariée et violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande relative au travail dissimulé.
 
 AUX MOTIFS propres QUE madame [R] se borne à prétendre que la société FNAC DARTY connaissait parfaitement sa surcharge de travail, mais sans établir ni l'existence d'heures supplémentaires ni l'élément intentionnel de la société.
 
 AUX MOTIFS adoptés énoncés au deuxième moyen.
 
 1° ALORS QUE ce chef de l'arrêt sera censuré en conséquence de la cassation à intervenir sur le deuxième moyen par application de l'article 624 du code de procédure civile.
 
 2° ALORS QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité relative à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que caractérise ainsi une situation de travail dissimulé le fait pour l'employeur de s'abstenir intentionnellement de mentionner sur les bulletins de paie les heures de travail accomplies par le salarié, à la demande de l'employeur, pendant une période de suspension de son contrat de travail ; qu'en se bornant à affirmer, pour considérer que l'élément matériel du travail dissimulé n'était pas établi, que la salariée n'établissait pas l'existence d'heures supplémentaires sans rechercher si l'absence de mention sur les bulletins de paie du travail réalisé par la salariée à la demande de son employeur pendant son congé maternité ne caractérisait pas l'élément matériel du travail dissimulé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail.
 
 3° ALORS QUE les juges doivent motiver leurs décisions ; qu'en se bornant à affirmer que l'élément intentionnel du travail dissimulé n'était pas établi sans répondre au moyen de salariée qui, pour caractériser cet élément, faisait valoir que l'employeur lui avait demandé de travailler pendant son congé maternité de sorte qu'il ne pouvait ignorer le travail réalisé au cours de cette période, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de paiement des congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.
 
 AUX MOTIFS QU'il convient d'accorder à Madame [R], sur la base d'un salaire mensuel brut moyen de 5 217,56 € sur 12 mois, la somme de 31305,36 euros à titre d'indemnité en contrepartie de la clause de non-concurrence, au vu des pièces versées aux débats.
 
 ALORS QUE la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, qui a la nature d'une indemnité compensatrice de salaire, ouvre doit à congés payés ; qu'en se bornant à condamner l'employeur à payer à la salariée une indemnité en contrepartie de la non-concurrence prévue par son contrat de travail sans assortir cette condamnation des congés payés afférents, la cour d'appel a violé les articles L. 3414-1, L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail.