Cour de Cassation · soc — 8 septembre 2021

SOC.
 
 LG
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 935 F-D
 
 Pourvoi n° M 20-15.109 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 M. [F] [B], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° M 20-15.109 contre l'arrêt rendu le 16 janvier 2020 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre civile), dans le litige l'opposant à la société Carefusion France 309, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de Me Ridoux, avocat de M. [B], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Carefusion France 309, après débats en l'audience publique du 2 juin 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 16 janvier 2020), M. [B] a été engagé le 25 mai 2010 par la société Carefusion France 205, aux droits de laquelle vient la société Carefusion France 309, en qualité de directeur des affaires réglementaires France/Benelux.
 
 2. Contestant son licenciement notifié par lettre du 26 janvier 2016, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes. 
 
 Sur le second moyen, ci-après annexé
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui est irrecevable en sa première branche et n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation pour le surplus.
 
 Mais sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches
 
 Enoncé du moyen
 
 4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents, de dommages-intérêts pour non-respect de la réglementation relative à la durée du temps de travail, aux repos quotidien et hebdomadaire et pour exécution déloyale du contrat, et de condamnation de l'employeur au titre de la contrepartie obligatoire en repos, alors :
 
 « 1°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, M. [B] produisait un décompte journalier des heures supplémentaires invoquées, lequel était suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors, en jugeant que les éléments produits par M. [B] n'étaient pas de nature à étayer ses prétentions au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
 
 2°/ que la cour d'appel a elle-même constaté que M. [B] produisait un décompte des heures supplémentaires revendiquées par jour pour la période courant du 31 décembre 2012 au 15 janvier 2016, outre 106 courriels émis au cours de la période précitée dont certains avaient été adressés le matin avant 8 heures ou le soir après 19 heures et parfois le week-end, ainsi que deux attestations de Mme [C] et de M. [A] indiquant que M. [B] travaillait de 8h15-8h30 jusqu'à 19 heures et au-delà – comme le soutenait le salarié lui-même ; qu'il résultait ainsi des propres constatations de l'arrêt que M. [B] produisait des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétendait avoir accomplies, pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors, en jugeant que les éléments produits par le salarié n'étaient pas de nature à étayer ses prétentions quant aux heures supplémentaires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
 
 3°/ qu'en jugeant que les éléments produits par M. [B] n'étaient pas de nature à étayer ses prétentions relatives aux heures supplémentaires, aux motifs inopérants en droit que ces éléments de preuve ne permettaient pas de déterminer quels avaient été les horaires quotidiens de travail du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. » 
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
 
 5. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 
 
 6. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
 
 7. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 
 
 8. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt retient que pour étayer ses dires, le salarié produit notamment un décompte des heures supplémentaires revendiquées par jour pour la période courant du 31 décembre 2012 au 15 janvier 2016, que cette pièce ne permet toutefois pas de déterminer quels ont été les horaires quotidiens de travail de l'intéressé, étant relevé qu'il soutient de manière insuffisamment précise, qu'il arrivait au bureau le matin aux environs de 8h15-8h30 et qu'il quittait son bureau au plus tôt à 19 heures et régulièrement au-delà. 
 
 9. Il ajoute que le salarié produits 106 courriels émis au cours de la période précitée, dont certains ont été adressés tôt le matin, avant 8 heures ou tard le soir, après 19 heures et parfois le week-end, ainsi que les attestations de deux autres salariés qui indiquent que l'intéressé travaillait de 8h15-8h30 jusqu'à 19 heures et au-delà, que ces mails et ces témoignages ne permettent cependant pas de justifier des horaires quotidiens du salarié sur la période concernée. Il conclut que les éléments produits par le salarié ne sont donc pas de nature à étayer ses prétentions.
 
 10. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses propres constatations que le salarié avait présenté à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétendait avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [B] de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents, de dommages-intérêts pour non-respect de la réglementation relative à la durée du temps de travail, aux repos quotidien et hebdomadaire et pour exécution déloyale du contrat, et de condamnation de la société Carefusion France 309 au titre de la contrepartie obligatoire en repos, et en ce qu'il déboute les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et laisse à chacune des parties la charge de ses dépens d'appel, l'arrêt rendu le 16 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
 
 Condamne la société Carefusion France 309 aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Carefusion France 309 et la condamne à payer à M. [B] la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par Me Ridoux, avocat aux Conseils, pour M. [B]
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. [H] [B] de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires avec congés payés afférents, de dommages-intérêts pour non-respect de la règlementation relative à la durée du temps de travail, aux repos quotidien et hebdomadaire et exécution déloyale du contrat, et de condamnation de l'employeur au titre de la contrepartie obligatoire au repos ;
 
 AUX MOTIFS QUE « M. [B] soutient avoir accompli des heures supplémentaires et réclame un rappel de salaire d'un montant de 97 520 euros outre 9 752 euros au titre des congés payés afférents, et 54 648 euros de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos ; que l'employeur considère que le salarié n'étaye pas sa demande et que les mails produits ne suffisent pas à démontrer l'existence d'un travail effectif contraint sur l'amplitude horaire revendiquée ; qu'il conteste le caractère probant des attestations produites, indiquant que les salariés ont quitté l'entreprise et que l'un d'eux est en litige avec la société ; que la durée légale du travail effectif prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code ; qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour étayer ses dires, M. [B] produit notamment : un décompte des heures supplémentaires revendiquées par jour pour la période courant du 31 décembre 2012 au 15 janvier 2016 : cette pièce ne permet toutefois pas de déterminer quels ont été les horaires quotidiens de travail de M. [B], étant relevé qu'il soutient de manière insuffisamment précise, qu'il « arrivait au bureau le matin aux environs de 8hl5-8h30 » et qu'il « quittait son bureau au plus tôt à 19h et régulièrement au-delà » ; 106 courriels émis au cours de la période précitée, dont certains ont été adressés tôt le matin, avant 8 heures ou tard le soir, après 19 heures et parfois le week-end : ces mails ne permettent cependant pas de déterminer les horaires quotidiens du salarié ; qu'au surplus, l'examen de ces mails permet de constater que nombre d'entre eux ne répondent pas à une demande de l'employeur ou à un travail effectif, le message de M. [B] se limitant à transférer des courriels avec la mention : « Pour info » ou « Fyi », c'est-à-dire en français "pour votre information" ; que d'autres messages ont été adressés à M. [B] sans que ce dernier n'y réponde ; qu'il en va ainsi de nombreux courriels de Mme [C] : dimanche 6 janvier 2013 à 20h39, vendredi 8 février 2013 à 19h46, lundi 11 février 2013 à 20h52, lundi 11 mars 2013 à 20h20, 20h45, 20h46, mercredi 13 mars 2013 à 19h11 de même que le courriel de M. [S] du dimanche 21 octobre 2012 à 12h25 peut également être cité à ce titre ; les attestations de Mme [C] et M. [A] qui indiquent que M. [B] travaillait de 8h15-8h30 jusqu'à 19 heures et au-delà ; que ces témoignages s'avèrent trop généraux et insuffisamment circonstanciés pour permettre de justifier des horaires quotidiens du salarié sur la période concernée par la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires revendiquées ; l'attestation de M. [G] qui évoque le "professionnalisme" de M. [B] sans faire référence à ses horaires de travail ; que les éléments produits par M. [B] ne sont donc pas de nature à étayer ses prétentions ; que sa demande relative aux heures supplémentaires doit par conséquent être rejetée ; que le jugement déféré est confirmé sur ce point ; que sur le non-respect de la réglementation relative à la durée du temps de travail, aux repos quotidiens et hebdomadaires et l'exécution déloyale du contrat, dès lors qu'il n'est pas retenu que M. [B] a accompli des heures supplémentaires comme revendiqué par lui, aucune violation de la réglementation relative à la durée du temps de travail, aux repos quotidiens et hebdomadaires n'est caractérisée ; que l'exécution déloyale du contrat de travail n'est pas davantage établie, de sorte que la demande indemnitaire du salarié ne peut aboutir » ;
 
 1°) ALORS, de première part, QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, M. [B] produisait un décompte journalier des heures supplémentaires invoquées, lequel était suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre (production n° 7 ; conclusions d'appel, p. 13) ; que dès lors, en jugeant que les éléments produits par M. [B] n'étaient pas de nature à étayer ses prétentions au titre des heures supplémentaires (arrêt attaqué, p. 6-7), la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 2°) ALORS, en tout état de cause, QUE la cour d'appel a elle-même constaté que M. [B] produisait un décompte des heures supplémentaires revendiquées par jour pour la période courant du 31 décembre 2012 au 15 janvier 2016, outre 106 courriels émis au cours de la période précitée dont certains avaient été adressés le matin avant 8 heures ou le soir après 19 heures et parfois le week-end, ainsi que deux attestations de Mme [C] et de M. [A] indiquant que M. [B] travaillait de 8h15-8h30 jusqu'à 19 heures et au-delà – comme le soutenait le salarié lui-même (arrêt attaqué, p. 6-7) ; qu'il résultait ainsi des propres constatations de l'arrêt que M. [B] produisait des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétendait avoir accomplies, pour permettre à l'employeur de répondre ; que dès lors, en jugeant que les éléments produits par le salarié n'étaient pas de nature à étayer ses prétentions quant aux heures supplémentaires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 3°) ALORS, de troisième part, QU'en jugeant que les éléments produits par M. [B] n'étaient pas de nature à étayer ses prétentions relatives aux heures supplémentaires, aux motifs inopérants en droit que ces éléments de preuve ne permettaient pas de déterminer quels avaient été les horaires quotidiens de travail du salarié (arrêt attaqué, p. 6, deux derniers §§, et p. 7 § 2), la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 4°) ALORS, de quatrième part, QU'en écartant certains courriels produits à titre de preuve par M. [B], au motif qu'ils « ne répond[aient] pas à une demande de l'employeur » (arrêt attaqué, p. 6 dernier §), sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d'appel, p. 9 à 13), si ces courriels ne correspondaient pas à un travail et à des heures supplémentaires rendus nécessaires par les tâches confiées à M. [B], et effectués avec l'accord au moins implicite de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 5°) ALORS, de cinquième part, QUE dans ses conclusions d'appel (en particulier p. 10), M. [B] faisait valoir que les projets et les tâches qui lui étaient confiées rendaient inévitable l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que dès lors, en jugeant que les éléments produits par M. [B] n'étaient pas de nature à étayer ses prétentions relatives aux heures supplémentaires, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 6°) ALORS, en toute hypothèse, QUE la charge de la preuve du respect de la règlementation relative aux repos quotidien et hebdomadaire et à la durée du travail, pèse sur le seul employeur ; qu'en l'espèce, en jugeant que la violation de la règlementation précitée n'était pas caractérisée, faute pour M. [B] de prouver qu'il avait accompli des heures supplémentaires (arrêt attaqué, p. 7), la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction applicable au litige.
 
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. [H] [B] de sa demande tendant à voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de L'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes de paiement d'indemnité conventionnelle de licenciement, de préavis et des congés payés afférents, de rappel de salaire pendant la mise à pied avec congés payés afférents, et de dommages-intérêts ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. [B] soulève l'illicéité de la preuve tirée de l'enregistrement de vidéosurveillance invoqué par l'employeur, à défaut de déclaration à la CNIL et d'information préalable des salariés concernant la mise en place de ce dispositif ; qu'il demande à la cour d'écarter le procès-verbal de constat d'huissier du 14 avril 2016 des débats ; qu'il ajoute que cette pièce n'est pas probante, dès lors que l'huissier n'a eu accès qu'à trois séquences de vidéosurveillance et que la description qu'il en fait, qui est très subjective, ne correspond pas aux images issues des captures d'écran ; qu'il estime que les attestations dont se prévaut l'employeur ne permettent pas de rapporter la preuve des griefs invoqués et apparaissent en contradiction avec les faits décrits dans le procès-verbal de retranscription de l'enregistrement vidéo ; qu'il souligne qu'en tout état de cause, il occupait des fonctions transversales lui permettant d'avoir accès aux dossiers des salariés ; que l'employeur répond que l'attestation de M. [Y], chargé de l'entretien, établit que le 30 décembre 2015, alors qu'il n'y avait plus personne dans les bureaux, deux hommes identifiés comme étant M. [B] et M. [E] se sont introduits dans le bureau de la responsable des moyens généraux, Mme [T], et ont ouvert les tiroirs du bureau de cette dernière, puis ont fouillé une enveloppe ; qu'il ajoute que M. [D] [U], directeur des affaires réglementaires WE-EMA ayant assisté à l'entretien préalable au licenciement de M. [B], a attesté de l'absence de toute contestation des faits par le salarié au cours de cet entretien ; qu'il expose que le procès-verbal de constat d'huissier du 14 avril 2016, qui retranscrit l'enregistrement vidéo de la zone où sont conservés les documents du service des ressources humaines, confirme qu'à trois reprises, les 29, 30 et 31 décembre 2015, M. [B] et son collègue, M. [E] ont consulté et emporté des documents appartenant à la société ; que l'intimé affirme qu'une déclaration a été régularisée auprès de la CNIL le 23 février 2009 et que le salarié avait connaissance de l'existence de la caméra de surveillance puisqu'il a regardé en sa direction ; qu'il estime donc que le procès-verbal de constat est parfaitement licite ; que subsidiairement, l'employeur conteste les demandes indemnitaires qu'il estime injustifiées et exorbitantes ; que sur la licéité de l'enregistrement vidéo, l'employeur ne justifie d'aucune déclaration préalable du dispositif d'enregistrement vidéo auprès de la CNIL, ni d'aucune information des salariés, qui ne peut se déduire du seul fait que M. [B] ait "regardé en direction de la caméra", en violation des dispositions de l'article L. 1222-4 du code du travail ; qu'en application des articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, cet enregistrement vidéo, réalisé à l'insu du salarié, constitue un procédé déloyal rendant irrecevable la production de sa retranscription dans un procès-verbal de constat d'huissier à titre de preuve ; que sur le bien-fondé, M. [B] a été licencié pour faute grave ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis ; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ; que la lettre de licenciement du 26 janvier 2016 reproche à M. [B] les faits suivants : « (?) Le 30 décembre 2015, entre 18h et 19h, alors qu'il n 'y avait plus personne dans les bureaux et qu'il était en train de travailler, M. [K] [Y], agent de service, vous a aperçu, accompagné de M. [V] [E], en train d'ouvrir les tiroirs du bureau de Mme [Z] [T], responsable des services généraux de la société, et de fouiller dans une enveloppe. Dans le bureau de Mme [Z] [T], se trouvaient les clés permettant d'ouvrir le bureau (fermé à clé) de Mme [O] [P], responsable des ressources humaines de la société, ainsi que les armoires du département des ressources humaines contenant des documents confidentiels, à savoir tous les dossiers individuels des salariés de la société. Vous avez subtilisé ces clés, vous être introduit frauduleusement dans le bureau de Mme [O] [P] et avez consulté les documents confidentiels contenus dans les armoires du département des ressources humaines. Le 4 janvier 2016, M. [K] [Y] a rapporté à Mme [Z] [T] les faits dont il avait été témoin. Lors de cet entretien préalable, vous avez formellement reconnu avoir subtilisé les clés dans le bureau de Mme [Z] [T], vous être introduit dans le bureau de Mme [O] [P] mais également dans celui de M. [J] [Q], directeur du service client, et avoir consulté certains documents contenus dans les armoires appartenant au département des ressources humaines et ce à plusieurs reprises, les 29, 30 et 31 décembre 2015 » ; que pour en justifier, l'employeur produit l'attestation de M. [K] [Y], chargé de l'entretien des bureaux qui relate les faits suivants : « Le mercredi 30 décembre 2015 entre 18h et 19h il n 'y avait plus personne dans les bureaux, j'étais en train de travailler et j 'ai vu 2 messieurs dans le bureau d'[Z] [T] ouvrir les tiroirs et fouiller dans une enveloppe. Ils ont été gênés quand je les ai vus je n 'ai pas trouvé cette situation normale, car les bureaux de ces messieurs ne sont pas à cet endroit. J'ai informé Mme [T] le lundi suivant dès que je l'ai vue. Je lui ai donc expliqué ce que j'ai vu car je ne souhaitais pas être suspecté en cas de vol. Elle m'a demandé de répéter cela avec M. [Q], ce que j'ai fait. J'ai identifié ces messieurs puisque je les vois tous les jours. L'un travaille dans le bureau près de la porte d'entrée de gauche sur la plate-forme. Ce monsieur est d'origine maghrébine, le second d'origine asiatique. Je l'ai reconnu sur la photo montrée par Mme [M] [I] en entretien le 18 janvier 2016 » ; qu'il communique également l'attestation de Mme [Z] [T], responsable des services généraux, qui explique : « Le lundi 4 janvier 2016, vers 18h00, la personne chargée du ménage, M. [K] [Y], a souhaité me parler discrètement. Nous sommes allés dans la salle de réunion. Là, il m'a indiqué que le 30 décembre 2015, juste après mon départ du bureau, vers 18h15, alors qu'il faisait le ménage quotidien, il a été surpris par la présence de deux messieurs à mon bureau fouillant dans mes tiroirs. Il m'a précisé qu'il me racontait ce qu'il avait vu, car il ne voulait pas être accusé en cas de vol. Je demande à M. [K] [Y] s'il accepte de raconter ce qu'il vient de me dire devant un manager présent ce soir-là. Il accepte. Nous nous dirigeons donc dans le bureau de M. [Q]. Je demande à M. [K] [Y] de répéter à M. [Q] ce qu'il vient de me dire. M. [K] [Y] raconte à nouveau les faits. M. [Q] demande si les deux messieurs dont il parle sont des personnes qu'il connaît. M. [K] répond qu'il les voit tous les jours. Il les décrit, l'un de type asiatique et l'autre de type maghrébin. M. [K] [Y] nous indique clairement les emplacements des bureaux de ces messieurs dont l'un au service client et l'autre près de la deuxième porte d'entrée. Il s'agit des bureaux de MM. [E] et [B]. Il rajoute qu'au moment où il a constaté leur présence dans mon bureau, ils semblaient très gênés. » ; qu'enfin, il produit le témoignage de M. [D] [U], directeur des affaires réglementaires WE-EMA, qui atteste ceci : « Je soussigné, [D] [U], Directeur Affaires Réglementaires WE-EMA, atteste par la présente avoir assisté à l'entretien préalable de M. [H] [B] qui s'est déroulé de [Localité 1] le jeudi 21 janvier 2016, en présence de M. [R] [N]. Au cours de cet entretien, ont été exposés à M. [B] les faits qui lui étaient reprochés et en particulier le fait qu'il ait ouvert, sans autorisation et après en avoir dérobé les clés, une armoire contenant des informations confidentielles concernant le personnel de la société, qu'il ait constitué ces documents et qu'il se soit introduit dans les bureaux de Mme [O] [P], responsable RH et M. [J] [Q], directeur du service client, avec M. [V] [E]. Ces faits se sont déroulés les 29, 30 et 31 décembre 2015. Au cours de l'entretien, M. [B] n'a, à aucun moment, contesté avoir commis les faits reprochés. Il a clairement reconnu les faits exposés lors de l'entretien. M. [B] n'a jamais justifié les raisons d'accès à ces informations ni dans quel objectif professionnel. Or, étant son supérieur hiérarchique au moment des faits, je précise qu'aucune des missions de M. [B] ne justifiait d'avoir accès à ces informations en particulier et aux dossiers du personnel de la société de manière générale. En tout état de cause, M. [B] ne pouvait légitimement utiliser de telles méthodes pour avoir accès à des données personnelles concernant les salariés de la société » ; que ces attestations, très circonstanciées et concordantes, permettent d'établir les faits reprochés ; que pour combattre ces éléments de preuve, M. [B] soutient que, de par ses fonctions, il travaillait avec le service des ressources humaines, de sorte qu'il avait accès aux dossiers des salariés ; que cependant, si les pièces dont se prévaut le salarié démontrent qu'il collaborait effectivement avec le service des ressources humaines sur diverses questions, notamment celle de la formation des délégués hospitaliers et visiteurs médicaux, de la prévention des risques psychosociaux au sein de l'entreprise ou de la notation des effectifs, il n'est nullement démontré que M. [B] pouvait consulter les dossiers de l'ensemble des personnels de l'entreprise ; que le fait pour M. [B] d'avoir subtilisé, dans le bureau de la responsable des services généraux, la clé du bureau des ressources humaines, afin d'y consulter de manière illégitime les dossiers des salariés constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis ; que dans ces conditions, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a considéré que le licenciement de M. [B] repose sur une faute grave » ;
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « M. [B] demande au conseil de requalifier son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en réplique, la société Carefusion France 309 confirme le bien-fondé du licenciement pour faute grave et indique que la faute grave est avérée et le licenciement parfaitement justifié ; que c'est au juge du fond de relever les faits constituant pour le salarié une violation des obligations découlant de son contrat de travail susceptibles d'être retenus ; que le code du travail ne définit pas la notion de faute grave ; qu'en revanche, il est de jurisprudence non démentie à ce jour que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une telle importance qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie qu'il n'effectue pas son préavis et corrélativement ne perçoive pas sa rémunération pendant cette période ; que la faute grave prive aussi le salarié de son indemnité de licenciement ; que la lettre de licenciement fixant les limites du débat, il convient de l'analyser, de déterminer les griefs, leur réalité, leur prescription éventuelle, leur imputabilité ainsi que leur gravité ; que cette lettre, produite par le demandeur en pièce 5, est datée du 26 janvier 2016 ; que la société Carefusion France 309 reproche à M. [B] de s'être introduit le 30 décembre 2015, accompagné de M. [V] [E], dans les bureaux de Mme [Z] [T], responsable des services généraux de la société, où se trouvaient les clefs permettant d'ouvrir le bureau de Mme [O] [[P]], responsable des ressources humaines de la société ; qu'il est aussi reproché à M. [B], qui a été vu par l'agent de service, M. [K] [Y], et filmé par la caméra de surveillance, de s'être introduit frauduleusement dans le bureau de Mme [O] [[P]] et d'avoir accédé à l'armoire sous clefs contenant les documents individuels confidentiels de salariés ; (?) qu'en réplique, M. [B] allègue qu'il avait accès aux locaux 7 jours sur 7, 24 heures sur 24 en tant que directeur des affaires réglementaires ; que M. [B] allègue que les moyens de preuve sont illicites et que le témoignage de l'agent de service est un faux ; qu'après avoir entendu les parties, avoir analysé les pièces à l'issue des plaidoiries (?) et constaté que M. [B] ne dément pas formellement les charges graves dont il est accusé, le conseil dit que le licenciement de M. [B] est parfaitement fondé ; que le Conseil déboute M. [B] de sa demande de requalification de son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que conséquemment, le conseil déboute M. [B] de ses demandes de paiement d'indemnité conventionnelle de licenciement, du préavis et des congés payés afférents ainsi que de la mise à pied conservatoire et des congés afférents, de dommages et intérêts en application de l'article L. 1235-3 du code du travail et de dommages et réparation du préjudice moral » ;
 
 1°) ALORS QUE la cour d'appel a elle-même jugé que l'enregistrement vidéo réalisé à l'insu de M. [B] constituait un procédé déloyal rendant irrecevable la production de sa retranscription à titre de preuve (arrêt attaqué, p. 10) ; qu'il résulte par ailleurs des constatations de l'arrêt que l'attestation de M. [Y], chargé de l'entretien des bureaux, ne portait que sur le 30 décembre 2015, et que l'agent indiquait simplement avoir « vu 2 messieurs dans le bureau d'[Z] [T] ouvrir les tiroirs et fouiller dans une enveloppe » (arrêt attaqué, p. 11) ; que dans son attestation, Mme [T] relatait ces mêmes faits, en ajoutant l'identification de M. [B] et M. [E] (arrêt attaqué, p. 11) ; qu'en conséquence, à défaut d'autres éléments de preuve constatés par la cour d'appel ou invoqués par l'employeur, les faits reprochés à M. [B] et « exposés lors de l'entretien préalable », consistant dans « le fait qu'il ait ouvert, sans autorisation et après en avoir dérobé les clés, une armoire contenant des informations confidentielles concernant le personnel de la société, qu'il ait cons[ulté] ces documents et qu'il se soit introduit dans les bureaux de Mme [O] [P], responsable RH et M. [J] [Q], Directeur du service client, avec M. [V] [E] », ce « les 29, 30 et 31 décembre 2005 » (arrêt attaqué, p. 12), provenaient nécessairement de l'exploitation de l'enregistrement vidéo illicite ; que dès lors, en se fondant sur une prétendue reconnaissance par M. [B], lors de l'entretien préalable, des faits qui lui étaient reprochés, pour en déduire que ces faits étaient établis (arrêt attaqué p. 12, et p. 11 § 2), la cour d'appel, qui ne pouvait tenir compte d'une "reconnaissance" du salarié consécutive à l'exploitation par l'employeur d'une captation vidéo illicite, a violé les articles 9 du code civil et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 1222-4 du code du travail ;
 
 2°) ALORS, en tout état cause, QU'en ne précisant pas sur quels éléments de preuve l'employeur s'était fondé pour reprocher au salarié, pendant l'entretien préalable, d'avoir subtilisé des clefs dans le bureau de Mme [T], de s'être introduit dans le bureau de Mme [P], d'avoir ouvert grâce à ces clefs les armoires du département des ressources humaines qui s'y trouvaient, et d'avoir consulté les documents confidentiels contenus dans ces armoires, ce non seulement le 30 décembre 2015, mais également les 29 et 31 décembre 2015, provoquant ainsi de prétendus aveux du salarié (arrêt attaqué, p. 12 §§ 1 à 3, et p. 10-11), cependant que les faits précités ne résultaient pas des attestations de M. [Y] et de Mme [T] (arrêt attaqué, p. 11), la cour d'appel, qui n'a pas constaté ni fait ressortir que l'employeur avait fondé ces reproches sur des éléments de preuve licites, a privé sa décision de base légale au regard des articles 9 du code civil et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 1222-4 du code du travail ;
 
 3°) ALORS, en toute hypothèse, QUE la charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur avait motivé le licenciement pour faute grave par la consultation, par M. [B], de documents confidentiels consistant dans les dossiers individuels des salariés (arrêt attaqué, p. 10 derniers §§) ; que M. [B] faisait valoir que ses fonctions l'autorisaient à consulter ces dossiers (conclusions d'appel, p. 23 à 27) ; que dès lors, en énonçant qu'il n'était « nullement démontré que M. [B] pouvait consulter les dossiers de l'ensemble des personnels de l'entreprise », cependant qu'il appartenait à l'employeur de prouver que M. [B] n'était pas autorisé à consulter ces dossiers, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 (devenu 1353) du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 4°) ALORS, de quatrième part, QUE dans ses conclusions d'appel, M. [B] faisait valoir que ses fonctions l'autorisaient à consulter les dossiers des salariés de la société (conclusions d'appel, p. 23 à 27) ; qu'à l'appui de sa démonstration, il exposait avoir la confiance de la direction générale de la société Carefusion France 309 ; qu'il précisait que les codes permettant un accès permanent aux locaux de la société lui étaient régulièrement communiqués, et que seuls le directeur général et la directrice des ressources humaines étaient par ailleurs destinataires de ces codes (conclusions d'appel, p. 25-26 ; production n° 8) ; que dès lors, en jugeant qu'il n'était pas démontré que M. [B] pouvait consulter les dossiers de l'ensemble des personnels de l'entreprise, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.