Cour de Cassation · soc — 8 septembre 2021

SOC.
 
 SG
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 942 F-D
 
 Pourvoi n° K 20-16.120 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 M. [H] [P], domicilié chez M. et Mme [D] [J], [Adresse 2], a formé le pourvoi n° K 20-16.120 contre l'arrêt rendu le 23 octobre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société [M], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3], représentée par Mme [B] [C] prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société L'Elasto - Georges Chevalier,
 
 2°/ à l'AGS CGEA Ile-de-France Est, dont le siège est [Adresse 1],
 
 défenderesses à la cassation.
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [P], après débats en l'audience publique du 2 juin 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 octobre 2019), M. [P] a été engagé par la société L'Elasto le 1er juin 1987 par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de magasinier. 
 
 2. Estimant notamment ne pas avoir été réglé des sommes dues au titre du SMIC, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes.
 
 3. La société a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 1er juin 2015, la société [M] étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le premier moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 4. Le salarié fait grief à l'arrêt de préciser que la somme inscrite au passif de la liquidation judiciaire à titre de rappel de la prime d'ancienneté n'a produit des intérêts légaux qu'entre le 25 mars 2014 et le 1er juin 2015, date à laquelle le cours des intérêts a été arrêté par la procédure collective, sans prononcer la capitalisation des intérêts échus, alors :
 
 « 1°/ que les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce, le jugement du conseil de prud'hommes de Meaux en date du 13 septembre 2016 avait fixé la créance de M. [P] sur la liquidation judiciaire de la SARL L'Elasto avec intérêts au taux légal à compter du 1er juin 2015, date du jugement d'ouverture de la procédure collective ; que M. [P] demandait à la cour d'appel de mettre à la charge de la liquidation judiciaire de la société l'Elasto ladite somme de 8.806 euros avec intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et application, par année entière, des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, les autres parties demandant la confirmation pure et simple du jugement ; qu'en confirmant le jugement entrepris sauf à préciser que les intérêts au taux légal du rappel de salaire au titre des primes d'ancienneté avait produit les intérêts légaux entre le 25 mars 2014 et le 1er juin 2015, date à laquelle le cours des intérêts avait été arrêté par la procédure judiciaire, lorsqu'aucune des parties ne demandait que les intérêts soient suspendus à compter du 1er juin 2015, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°/ que le juge ne peut relever d'office un moyen sans inviter les parties à s'en expliquer ; qu'il ne résulte ni des conclusions des parties ni du rappel de leurs prétentions que le moyen pris de la suspension des intérêts de retard postérieurement à l'ouverture de la procédure collective aurait été soumis à la discussion contradictoire des parties ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans inviter les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 3°/ que le juge doit ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière dès lors que le créancier en fait la demande ; qu'en l'espèce, M. [P] demandait à la cour d'appel d'appliquer à la somme de 8.806 euros sollicitée à titre de rappel de salaire sur la prime d'ancienneté de janvier 2012 à mai 2015, les intérêts de droit à compter de la saisine du conseil des prud'hommes et application, par année entière, des dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; qu'en s'abstenant d'ordonner la capitalisation des intérêts de retard courant au moins sur une année entière, qui avait été expressément demandée par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 1154 du code civil devenu l'article 1343-2 du même code. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 5. Le grief fait à l'arrêt de ne pas avoir prononcé la capitalisation des intérêts dénonce en réalité une omission de statuer qui, pouvant être réparée selon la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, ne donne pas ouverture à cassation.
 
 6. Le moyen est donc irrecevable.
 
 Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 7. Le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande tendant à mettre à la charge de la liquidation judiciaire de la société une somme à titre de rappel de salaire, outre les congés payés afférents et de le débouter de sa demande à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre les congés payés afférents, alors « que seules les sommes qui sont versées en contrepartie du travail fourni doivent être incluses dans l'assiette de calcul des rémunérations à retenir pour déterminer si le salaire minimum légal est atteint ; qu'une prime ne constitue la contrepartie du travail que si son montant dépend de la qualité du travail accompli par le salarié, peu important que son montant et ses conditions d'attribution soient ou non variables ; qu'en l'espèce, le salarié soutenait que la prime de productivité, qui était déconnectée de sa prestation personnelle, ne constituait pas la contrepartie du travail accompli et ne pouvait donc pas être prise en compte pour déterminer s'il avait obtenu un salaire au moins égal au SMIC ; qu'en se bornant à affirmer que le versement « mensuel systématique » de la prime de productivité constituait une contrepartie du travail en raison de son caractère « non aléatoire », sans rechercher si les conditions d'attribution et le montant de cette prime dépendaient de la qualité du travail accompli par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article D. 3231-6 du code du travail. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article D. 3231-6 du code du travail :
 
 8. Selon ce texte, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application de l'article D. 3231-5 du code du travail est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire. Sont exclues les sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport.
 
 9. Pour rejeter la demande du salarié tendant à la fixation au passif de la société d'une somme à titre de rappel de salaire, l'arrêt retient que le salarié percevait mensuellement, outre son salaire de base, une prime de productivité et une fraction de sa prime de treizième mois. Il ajoute que le versement mensuel systématique de cette prime de productivité, qui constitue une contrepartie du travail du salarié, justifie donc, en raison de son caractère non aléatoire, d'être prise en considération comme un élément de rémunération.
 
 10. En se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi cette prime de productivité était versée en contrepartie ou à l'occasion du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. 
 
 Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche 
 
 Enoncé du moyen
 
 11. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de sa demande tendant à mettre à la charge de la liquidation judiciaire une somme pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « que pour dire que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n'était pas justifiée, la cour d'appel a dit qu'il ne pouvait être reproché à l'employeur d'avoir rémunéré le salarié en dessous du SMIC ; que la cassation qui interviendra sur les dispositions ayant débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire emportera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions ayant débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 624 du code de procédure civile :
 
 12. La cassation sur le deuxième moyen du chef de la demande de rappel de salaire, entraîne la cassation sur le troisième moyen du chef des demandes de résiliation judiciaire et en fixation d'une créance à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [P] de ses demandes de résiliation judiciaire et tendant à mettre à la charge de la liquidation judiciaire les sommes de 9 373,95 euros à titre de rappel de salaire, outre 973,79 euros à titre de congés payés, de 120,83 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 12,03 euros au titre des congés payés afférents, et celle de 35 635,60 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il condamne M. [P] au paiement d'une indemnité de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, l'arrêt rendu le 23 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
 
 Condamne la société [M], ès qualités, aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société [M], ès qualités, à payer à M. [P] la somme de 3 000 euros ;
 
 
 
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. [P].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR précisé que la somme de 8.806 euros inscrite au passif de la liquidation judiciaire à titre de rappel de la prime d'ancienneté n'a produit des intérêts légaux qu'entre le 25 mars 2014 et le 1er juin 2015, date à laquelle le cours des intérêts a été arrêté par la procédure collective, SANS PRONONCER la capitalisation des intérêts échus, 
 
 AUX MOTIFS QUE par jugement du tribunal de commerce de Meaux en date du 1er juin 2015, la société L'Elasto a été placée en liquidation judiciaire, la SELARL Garnier [C], prise en la personne de Me [B] [C], ayant été désignée comme liquidateur judiciaire ; 
 
 Que par conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 19 juillet 2019, M. [P] demande à la cour d'infirmer le jugement rendu et de mettre à la charge de la liquidation judiciaire la somme de 8.806 euros à titre de rappel de salaire sur la prime d'ancienneté de janvier 2012 à mai 2015, le tout avec intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et application, par année entière, des dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; que par conclusions transmises par réseau privé virtuel des avocats le 14 juin 2017, auxquelles il est expressément fait référence, la SELARL Garnier [C] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société L'Elasto demande de confirmer le jugement rendu et condamner M. [P] à lui verser une somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que par conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 21 juillet 2018, l'Unedic délégation AGS CGEA Ile-de-France Est demande de débouter M. [P] de toutes ses demandes et précise en tout état de cause les limites de sa garantie ; 
 
 Sur la demande au titre de la prime d'ancienneté : que cette prime due en application de l'article 2 du chapitre XII de la convention collective n'est, ni dans son principe, ni dans son montant, contestée par les intimés ; que le jugement du conseil de prud'hommes qui a fixé au passif de la liquidation judiciaire la somme de 8.806 euros à titre de prime de rappel d'ancienneté sera confirmée de ce chef ; qu'en application de l'article 1231-6 du code civil, le rappel de salaire au titre des primes d'ancienneté est assorti d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, soit le 25 mars 2014 ; qu'en application de l'article L. 622-28 du code de commerce le jugement du tribunal de commerce qui a prononcé l'ouverture de la procédure collective à l'encontre de la société L'Elasto a arrêté le cours des intérêts légaux ; que c'est donc à tort que le conseil de prud'hommes a ordonné au mandataire liquidateur d'inscrire au passif de la société les intérêts au taux légal à compter du 1er juin 2015, date du jugement d'ouverture de la procédure collective ; que comme précisé au dispositif, les intérêts au taux légal du rappel de salaire au titre des primes d'ancienneté ont ainsi couru du 25 mars 2014, en application de l'article 1231-6 du code civil et jusqu'au 1er juin 2015, en application de l'article L. 622-28 du code de commerce ;
 
 1°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce, le jugement du conseil de prud'hommes de Meaux en date du 13 septembre 2016 avait fixé la créance de M. [P] sur la liquidation judiciaire de la SARL L'Elasto avec intérêts au taux légal à compter du 1er juin 2015, date du jugement d'ouverture de la procédure collective ; que M. [P] demandait à la cour d'appel de mettre à la charge de la liquidation judiciaire de la société l'Elasto ladite somme de 8.806 euros avec intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et application, par année entière, des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, les autres parties demandant la confirmation pure et simple du jugement ; qu'en confirmant le jugement entrepris sauf à préciser que les intérêts au taux légal du rappel de salaire au titre des primes d'ancienneté avait produit les intérêts légaux entre le 25 mars 2014 et le 1er juin 2015, date à laquelle le cours des intérêts avait été arrêté par la procédure judiciaire, lorsqu'aucune des parties ne demandait que les intérêts soient suspendus à compter du 1er juin 2015, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS en outre QUE le juge ne peut relever d'office un moyen sans inviter les parties à s'en expliquer ; qu'il ne résulte ni des conclusions des parties ni du rappel de leurs prétentions que le moyen pris de la suspension des intérêts de retard postérieurement à l'ouverture de la procédure collective aurait été soumis à la discussion contradictoire des parties ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans inviter les parties à s'en expliquer, la cour 
 d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. 
 
 3°) ALORS QUE le juge doit ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière dès lors que le créancier en fait la demande ; qu'en l'espèce, M. [P] demandait à la cour d'appel d'appliquer à la somme de 8.806 euros sollicitée à titre de rappel de salaire sur la prime d'ancienneté de janvier 2012 à mai 2015, les intérêts de droit à compter de la saisine du conseil des prud'hommes et application, par année entière, des dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; qu'en s'abstenant d'ordonner la capitalisation des intérêts de retard courant au moins sur une année entière, qui avait été expressément demandée par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 1154 du code civil devenu l'article 1343-2 du même code.
 
 
 
 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR débouté M. [P] de sa demande tendant à mettre à la charge de la liquidation judiciaire de la société l'Elasto une somme de 9.373,95 euros à titre de rappel de salaire, outre la somme de 973,79 euros à titre de congés payés, et de L'AVOIR débouté de sa demande tendant à mettre à la charge de la liquidation judiciaire une somme de 120,83 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre la somme de 12,03 euros à titre de congés payés, 
 
 AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 3232-1 du code du travail, « tout salarié dont l'horaire de travail est au moins égal à la durée légale hebdomadaire, perçoit, s'il n'est pas apprenti, une rémunération au moins égale au minimum fixé dans les conditions prévues à la section 2 » ; qu'aux termes de l'article L. 3232-3 alinéa 1er du même code, « la rémunération mensuelle minimale est égale au produit du montant du salaire minimum de croissance tel qu'il est fixé en application des articles L. 3231-1 à L. 3231-12, par le nombre d'heures correspondant à la durée légale hebdomadaire pour le mois considéré » ; qu'aux termes de l'article D. 3231-5 du même code, « les salariés définis à l'article L. 3231-1 âges de dix-huit ans révolus, reçoivent de leurs employeurs, lorsque leur salaire horaire contractuel est devenu inférieur au salaire minimum de croissance en vigueur, un complément calculé de façon à porter leur rémunération au montant de ce salaire minimum de croissance » ; qu'aux termes de l'article D. 3231-6 du même code, « le salaire horaire à prendre en considération pour l'application de l'article D. 3231-5 est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant pour le caractère de fait d'un complément de salaire. Sont exclues les sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport » ; que sauf dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer au salaire minimum conventionnel ; que M. [P] percevait des heures supplémentaires forfaitisées qui doivent être exclues de la base de comparaison ; que l'examen de l'ensemble de ses bulletins de paye des années 2011 à 2015 établit que M. [P] percevait mensuellement, outre son salaire de base, une prime de productivité et une fraction de sa prime de treizième mois ; que le versement mensuel systématique de cette prime de productivité et de cette fraction de la prime de treizième mois, qui constituent des contreparties du travail du salarié, justifie donc, en raison de leur caractère non aléatoire, d'être prises en considération comme des éléments de rémunération ; qu'ainsi, quand bien même ses bulletins de paie font apparaître un taux horaire inférieur au SMIC, M. [P] n'établit pas qu'il justifie d'un rappel de salaire, tant au titre de ses heures normales que de ses heures supplémentaires forfaitisées ; que M. [P] sera en conséquence débouté de ses demandes de rappels de salaires ; que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ;
 
 1°) ALORS QUE seules les sommes qui sont versées en contrepartie du travail fourni doivent être incluses dans l'assiette de calcul des rémunérations à retenir pour déterminer si le salaire minimum légal est atteint ; qu'une prime ne constitue la contrepartie du travail que si son montant dépend de la qualité du travail accompli par le salarié, peu important que son montant et ses conditions d'attribution soient ou non variables ; qu'en l'espèce, M. [P] soutenait que la prime de productivité, qui était déconnectée de sa prestation personnelle, ne constituait pas la contrepartie du travail accompli et ne pouvait donc pas être prise en compte pour déterminer s'il avait obtenu un salaire au moins égal au SMIC (conclusions p. 8 ; cf. les bulletins de paie, production n° 7) ; qu'en se bornant à affirmer que le versement « mensuel systématique » de la prime de productivité constituait une contrepartie du travail en raison de son caractère « non aléatoire », sans rechercher si les conditions d'attribution et le montant de cette prime dépendaient de la qualité du travail accompli par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article D. 3231-6 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QU'en affirmant que le versement « mensuel systématique » d'acomptes mensuels sur une prime de treizième mois constituait une contrepartie du travail en raison de son caractère « non aléatoire », sans rechercher si les conditions d'attribution et le montant de cette prime dépendaient de la qualité du travail accompli par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article D. 3231-6 du code du travail ;
 
 3°) ALORS en tout état de cause QUE des acomptes mensuels sur une prime de treizième mois ne sauraient être inclus dans l'assiette de calcul des rémunérations à retenir pour déterminer si le salaire minimum légal est atteint ; qu'en affirmant que le versement mensuel systématique d'une « fraction » de treizième mois constituait une rémunération en raison de son caractère « non aléatoire », la cour d'appel a violé l'article D. 3231-6 du code du travail.
 
 4°) ALORS QU'au titre de ses heures supplémentaires, le salarié ne peut être rémunéré en deçà du taux horaire du SMIC augmenté de la majoration de 25 % (applicable avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016) ; que les éventuelles primes versées à titre de complément de salaire n'entrent pas en principe dans l'assiette des rémunérations prises en compte pour vérifier le paiement effectif de ces heures majorées ; qu'en l'espèce, M. [P] faisait valoir que son forfait mensuel d'heures supplémentaires de 17,33 heures rémunéré distinctement sur ses bulletins de paie n'avait pas été calculé, à partir de janvier 2012, sur la base du salaire horaire qu'il aurait dû percevoir augmenté de la majoration de 25 % (conclusions p.12) et réclamait en conséquence un rappel d'heures supplémentaires de 120,83 euros sur la période de janvier 2012 à mai 2015, outre la somme de 12,03 euros à titre de congés payés (cf. production n° 7) ; qu'en retenant que les primes de productivité et les acomptes de treizième mois devaient être intégrés « dans l'assiette des rémunérations » pour en déduire que le salarié ne justifiait pas « d'un rappel de salaire, tant au titre de ses heures normales que de ses heures supplémentaires forfaitisées », lorsqu'elle devait prendre seulement en compte le paiement distinct des heures majorées à l'exclusion d'éventuels compléments de salaire qui pouvaient le cas échéant se rattacher à la rémunération de base, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et les articles L. 3231-7, D. 3231-5 et D. 3231-6 du code du travail
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. [P] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de L'AVOIR en conséquence débouté de sa demande tendant à mettre à la charge de la liquidation de la société L'Elasto une somme de 35.635,60 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 
 
 AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 3232-1 du code du travail, « tout salarié dont l'horaire de travail est au moins égal à la durée légale hebdomadaire, perçoit, s'il n'est pas apprenti, une rémunération au moins égale au minimum fixé dans les conditions prévues à la section 2 » ; qu'aux termes de l'article L. 3232-3 alinéa 1er du même code, « la rémunération mensuelle minimale est égale au produit du montant du salaire minimum de croissance tel qu'il est fixé en application des articles L. 3231-1 à L. 3231-12, par le nombre d'heures correspondant à la durée légale hebdomadaire pour le mois considéré » ; qu'aux termes de l'article D. 3231-5 u même code, « les salariés définis à l'article L. 3231-1 âges de dix-huit ans révolus, reçoivent de leurs employeurs, lorsque leur salaire horaire contractuel est devenu inférieur au salaire minimum de croissance en vigueur, un complément calculé de façon à porter leur rémunération au montant de ce salaire minimum de croissance » ; qu'aux termes de l'article D. 3231-6 du même code, « le salaire horaire à prendre en considération pour l'application de l'article D. 3231-5 est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant pour le caractère de fait d'un complément de salaire. Sont exclues les sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport » ; que sauf dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer au salaire minimum conventionnel ; que M. [P] percevait des heures supplémentaires forfaitisées qui doivent être exclues de la base de comparaison ; que l'examen de l'ensemble de ses bulletins de paye des années 2011 à 2015 établit que M. [P] percevait mensuellement, outre son salaire de base, une prime de productivité et une fraction de sa prime de treizième mois ; que le versement mensuel systématique de cette prime de productivité et de cette fraction de la prime de treizième mois, qui constituent des contreparties du travail du salarié, justifie donc, en raison de leur caractère non aléatoire, d'être prises en considération comme des éléments de rémunération ; qu'ainsi, quand bien même ses bulletins de paie font apparaître un taux horaire inférieur au SMIC, M. [P] n'établit pas qu'il justifie d'un rappel de salaire, tant au titre de ses heures normales que de ses heures supplémentaires forfaitisées ; que M. [P] sera en conséquence débouté de ses demandes de rappels de salaires ; que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ; 
 
 Que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et ce que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c'est aussi à juste titre que M. [P] soutient que c'est à la date de saisine du juge que doit s'apprécier la demande de résiliation judiciaire ; que dans ses écritures, il caractérise exclusivement les manquements qu'il impute à l'employeur par le non paiement à un salarié du SMIC en rappelant que ce fait est par ailleurs pénalement réprimé et 18 par le fait que son employeur n'a pas répondu à ses demandes répétées de rappel de salaire autrement que par de multiples avertissements ; qu'il résulte cependant des développements qui précèdent qu'il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir rémunéré le salarié en dessous du SMIC ; que par ailleurs, le salarié ne rapporte nullement la preuve du lien existant entre ses deux réclamations en date des 22 novembre 2011, puis du 22 juillet 2013 et les avertissements particulièrement circonstanciés que lui a adressés l'employeur, qui sont sans rapport avec sa rémunération et sont intervenus les 14, 15 et 24 avril 2014, soit plusieurs ois après son précédent 
 courrier de réclamation ; qu'il sera dès lors débouté de sa demande de résiliation judiciaire ; que le jugement entrepris qui a rejeté ses demandes indemnitaires de ce chef sera confirmé ;
 
 1°) ALORS QUE pour dire que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n'était pas justifiée, la cour d'appel a dit qu'il ne pouvait être reproché à l'employeur d'avoir rémunéré le salarié en dessous du SMIC ; que la cassation qui interviendra sur les dispositions ayant débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire emportera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions ayant débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ;
 
 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce, M. [P] invoquait au titre des fautes commises par l'employeur justifiant sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, non seulement le non-respect du SMIC mais également le défaut de versement de la prime d'ancienneté sur la période de janvier 2012 à mai 2015 : « en réalité, et y compris pour la somme de 8 806 € dont le Conseil reconnaissait 
 pourtant le bien-fondé, il y avait bien une faute de l'employeur, faute préexistante, cela va de soi, au licenciement. Il convenait donc bien que le Conseil se place à la date de sa saisine, et non à la date du licenciement pour apprécier si les fautes invoquées pouvaient en effet justifier d'une résiliation judiciaire du contrat de travail » (conclusions p. 17) ; qu'en affirmant « que dans ses écritures, (le salarié) caractérise exclusivement les manquements qu'il impute à l'employeur par le non-paiement du SMIC en rappelant que ce fait est par ailleurs pénalement réprimé et par le fait que son employeur n'a pas répondu à ses demandes répétées de rappel de salaire autrement que par de multiples avertissements » (arrêt attaqué p. 5) pour le débouter de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, lorsque le salarié invoquait également le défaut de versement de la prime d'ancienneté, la cour d'appel a dénaturé les conclusions claires et précises de M. [P] en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 
 
 3°) ALORS QU'en cas de contestation sur le bien-fondé ou la véritable cause d'une sanction disciplinaire, il appartient à l'employeur de fournir au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction sans que la charge de la preuve ne repose spécialement sur le salarié ; qu'en l'espèce, M. [P] faisait valoir qu'il avait reçu des avertissements totalement injustifiés en date des 14, 15 et 24 avril 2014 qui avaient pour seul objet de sanctionner ses réclamations de rappel de salaires et produisait à l'appui de ces affirmations tant ses propres lettres de réclamations (productions n° 8 et 9) que les lettres lui notifiant des avertissements (production n° 12 à 14) ; qu'en affirmant que « le salarié ne rapporte nullement la preuve du lien existant entre ses deux réclamations (?) et les avertissements particulièrement circonstanciés que lui a adressés l'employeur, qui sont sans 
 rapport avec sa rémunération et sont intervenus les 14, 15 et 24 avril 2014, soit plusieurs mois 19 après son dernier courrier de réclamation », lorsque la charge de la preuve ne reposait pas spécialement sur le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1333-1 du code du travail.
 
 4°) ALORS QUE le juge qui statue sur le bien-fondé ou la véritable cause d'une sanction disciplinaire ne peut se déterminer sur la seule cause formellement énoncée par l'employeur ; qu'en se bornant à affirmer que les avertissements particulièrement circonstanciés étaient sans rapport avec la rémunération du salarié et étaient intervenus plusieurs mois après le dernier courrier de réclamation, sans qu'il résulte de ses constatations qu'elle ait vérifié le bien-fondé et la véritable cause des mesures disciplinaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1333-2 du code du travail.