Cour de Cassation · soc — 15 septembre 2021

SOC.
 
 MY1
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 15 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 979 F-D
 
 Pourvoi n° J 20-16.487 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 SEPTEMBRE 2021
 
 La société Dusolier Calberson, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° J 20-16.487 contre l'arrêt rendu le 26 mars 2020 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale A, section 2), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [U] [G], domicilié [Adresse 2],
 
 2°/ à Pôle emploi, direction régionale [Localité 1], dont le siège est [Adresse 1],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Laplume, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Dusolier Calberson, de la SCP Ortscheidt, avocat de M. [G], après débats en l'audience publique du 15 juin 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Laplume, conseiller référendaire rapporteur, M. Ricour, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Orléans, 26 mars 2020), M. [G] a été engagé le 7 février 2005 par la société Dusolier Calberson en qualité d'agent de transit polyvalent et relevait, en dernier lieu, de la classification d'agent de maîtrise, groupe 1 de la catégorie des techniciens et agents de maîtrise prévue par la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport.
 
 2. L'employeur ayant refusé de lui accorder la classification d'agent de haute maîtrise, groupe 6, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 1er août 2016 puis saisi la juridiction prud'homale.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le second moyen, ci-après annexé
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le premier moyen
 
 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de rappel de salaire, de dire que la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de le condamner à payer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de congés payés, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et de le condamner à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié ensuite de la rupture du contrat de travail, dans la limite de trois mois, ainsi qu'aux dépens, alors :
 
 « 1°/ que la détermination de la qualification conventionnelle d'un salarié dépend des fonctions réellement exercées par celui-ci, que lorsque le salarié assume des fonctions susceptibles de relever de plusieurs qualifications, et sauf si la convention collective en dispose autrement, la qualification applicable est celle correspondant aux fonctions principales du salarié, qu'aux termes de l'article 3 ''classement du personnel'' de l'annexe III ''techniciens et agents de maîtrise'' de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du 21 décembre 1950, ''Dans chaque entreprise, le classement des techniciens et agents de maîtrise est effectué par l'employeur sur la base des fonctions réellement exercées et sans tenir compte des dénominations d'emplois utilisées dans l'entreprise. À défaut d'un emploi correspondant exactement aux fonctions réellement exercées par un technicien ou agent de maîtrise, celui-ci doit être classé par assimilation avec un emploi défini dans la nomenclature. En particulier, lorsqu'un technicien est chargé de fonctions multiples qui ressortissent à plusieurs emplois situés dans des groupes différents, ce technicien ou agent de maîtrise doit être classé dans l'emploi correspondant à ses fonctions principales'', que selon l'annexe III ''techniciens et agents de maîtrise : nomenclature et définition des emplois'' de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du 21 décembre 1950, l'emploi d'agent déclarant en douane, relevant du groupe 6, est défini comme l' ''agent ayant ou non la procuration en douane, au courant des lois et règlements douaniers et du tarif, chargé de l'établissement des déclarations pour n'importe quelle espèce de marchandises, des déclarations et des opérations, ayant ou non des employés sous ses ordres'', qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que le salarié n'avait, y compris après le 1er janvier 2015, exercé que certaines fonctions relevant de la qualification d'agent déclarant en douane et de façon accessoire par rapport à ses missions principales qui restaient celles d'un agent de transit polyvalent et qu'il avait même indiqué au début de l'année 2016 qu'il refusait de suppléer le déclarant en douane lors de ses absences, que, pour affirmer qu'à compter du 1er janvier 2015, M. [G] devait relever du statut d'agent déclarant en douane et qu'il exerçait réellement cette mission, la cour d'appel s'est bornée à se fonder, d'une part, sur les compétences acquises par le salarié et l'obtention de la signature en douane en 2014 et, d'autre part, sur le fait que les objectifs fixés pour 2015 n'étaient plus de se perfectionner sur le produit douane mais de consolider le chiffre d'affaires chez certains nouveaux chargeurs, signe selon l'arrêt que la mission avait changé, qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser en quoi, à compter du 1er janvier 2015, M. [G] était chargé, à titre principal, ''de l'établissement des déclarations pour n'importe quelle espèce de marchandises, des déclarations et des opérations'', la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes conventionnels susvisés, ensemble de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 2°/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions, qu'en l'espèce, afin d'établir que les fonctions de M. [G] relevant de l'activité d'un agent déclarant en douane étaient secondaires y compris en 2015-2016, l'employeur invoquait et produisait plusieurs pièces, en particulier une attestation de M. [K], les relevés de statistiques visés dans cette attestation, la synthèse des dossiers douanes suivis par M. [G] et M. [R] (agent déclarant en douane), le détail des liquidations réalisées par ces deux salariés en 2015, ainsi qu'un courriel de M. [K] du 7 mars 2016 rapportant que M. [G] l'avait informé ''ne plus vouloir effectuer d'opération de douane'' et ne voulait ''donc pas suppléer [X] [R] vendredi et lundi prochain'', qu'en s'abstenant d'examiner et d'analyser ces documents, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°/ que l'aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques, qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que dans la lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail, le salarié indiquait que les missions d'agent déclarant en douane avaient occupé ''près de 50 % de son temps, le surplus représentant mes missions d'agent de transit polyvalent'' et que si la proportion de ''près de 50 %'' de son temps affecté aux missions d'agent déclarant en douane était largement exagérée, il reconnaissait en tout cas par là-même consacrer plus de la moitié de son temps à des missions d'agent de transit polyvalent, de sorte que du propre aveu du salarié, il n'exerçait pas des missions d'agent déclarant en douane à titre principal, qu'en s'abstenant de s'expliquer sur cet aveu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1354, devenu 1383, du code civil ;
 
 4°/ que la cour d'appel a constaté qu'il résultait de l'entretien annuel réalisé en mai 2014 que le salarié n'était pas autonome dans ses fonctions relevant d'une activité de douane et que pour qu'il le soit, il fallait qu'il suive une formation externe qualifiée d'indispensable, qu'en affirmant qu'à compter du 1er janvier 2015, M. [G] pouvait être considéré comme relevant du statut d'agent déclarant en douane, sans constater qu'il avait suivi la formation externe précitée, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de l'annexe III ''techniciens et agents de maîtrise'' de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du 21 décembre 1950 et de l'annexe III ''techniciens et agents de maîtrise : nomenclature et définition des emplois'' de la même convention collective, ensemble de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
 
 Réponse de la Cour
 
 5. La cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de s'expliquer sur les pièces qu'elle décidait d'écarter, a, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, constaté que le salarié avait exercé à compter du 1er janvier 2015 les fonctions d'agent déclarant en douane, et que cet emploi était celui qu'il occupait effectivement. Elle a ainsi légalement justifié sa décision.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Dusolier Calberson aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Dusolier Calberson et la condamne à payer à M. [G] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Dusolier Calberson.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Dusolier-Calberson à payer à M. [U] [G] la somme de 1 439,04 € à titre de rappel de salaire, d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la société Dusolier-Calberson à payer à M. [U] [G] les sommes de 4 295 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 7 516 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 594,16 € à titre d'indemnité de congés payés, 21 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société Dusolier-Calberson à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M. [U] [G] ensuite de la rupture du contrat de travail, dans la limite de trois mois, ainsi qu'aux dépens, 
 
 AUX MOTIFS QUE « 1 - sur la prise d'acte de rupture : En cas de prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiait, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, 1237-2 et 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. La persistance des manquements peut cependant en accentuer la gravité. En outre, en cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, les juges doivent rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert au regard de la convention collective applicable. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. En l'espèce M. [G] reproche à son employeur de ne pas lui avoir appliqué une classification conforme à ses fonctions effectivement exercées. Il indique avoir suivi, sur proposition de son employeur, la formation d'agent déclarant en douane à l'issue de laquelle, concernant la formation interne, celui-ci s'est déclaré 'très satisfait' de son travail (entretien annuel du 23 mars 2012, renouvelé le 21 février 2013). Il indique que lors de l'entretien de 2014 il a été précisé que ses missions principales comprenaient dorénavant 'des opérations de dédouanement import/export' avec l'indication que sa 'date d'entrée dans l'emploi' est 'le 1er avril 2013", ce qui correspond bien à son changement de fonction entre sa qualité d'agent de transit polyvalent et celle d'agent déclarant en douane. Il est encore précisé au cours de son entretien que « [U], par son nouveau rôle 'douane' est maintenant un maillon incontournable du service overseas ». La société Dusolier-Calberson, de son côté, indique que le salarié se contredit notamment sur la date à laquelle il a commencé à exercer ses nouvelles fonctions. Elle relève tout d'abord que la revendication de son salarié n'est intervenue qu'ensuite de son refus de faire droit à une demande de rupture conventionnelle pour qu'il puisse se rapprocher de sa mère malade à [Localité 2]. Elle relève en outre que les mentions figurant sur le document relatant l'entretien d'évaluation de 2014 ne sont pas exactement celles invoquées par M. [G]. Le document de proposition et d'acceptation de la formation (pièce n°7 du salarié) produit par le salarié n'est pas le même que celui, signé par lui, en possession de l'employeur. Dans ses conclusions il reconnaît que cet emploi de déclarant en douane était seulement approchant de 50 % de son temps. Or il était bien rémunéré pour ces fonctions supplémentaires qu'il n'exerçait cependant pas à titre principal. Le contrat de travail de M. [G] prévoit qu'il est embauché en qualité d'agent de transit polyvalent relevant de la catégorie employé, groupe 6 au coefficient 125 de la convention collective. À compter du 1er janvier 2007, son statut a été modifié, M. [G], dont l'emploi n'a pas été modifié, relevant désormais du Groupe 1 (maîtrise 1), et coefficient 150 M, statut qui n'a pas été modifié par la suite puisque les derniers bulletins de paie mentionnent :
 - classification : M1 
 - coefficient : 150 M 
 - emploi : agent transit polyvalent.
 L'emploi d'agent déclarant en douane revendiqué par M. [G] est défini par la convention collective comme : « agent ayant ou non la procuration en douane, au courant des lois et règlements douaniers et du tarif, chargé de l'établissement des déclarations pour n'importe quelle espèce de marchandises, des déclarations et des opérations ; ayant ou non des employés sous ses ordres. » Il convient d'examiner in concreto l'activité réellement exercée par M. [G] au cours de ces années. Le plan de formation proposé à M. [G], pour évoluer vers un poste d'agent déclarant en douane, qu'il a accepté en apposant sa signature sur le courrier du 6 juin 2011, prévoyait deux phases :
 - une formation interne dispensée par M. G., durant 4 mois le mercredi matin de mai à septembre 2011 (formation aux outils de la Douane et déclarations douane-export-perfectionnement), outre une formation de trois mois de déclaration Douane import de septembre à fin 2011.
 - une formation externe à réaliser à la fin de la formation interne, après avoir fait un point des connaissances acquises en interne.
 Ce plan précise : « La confirmation à votre nouveau poste est subordonnée à la réussite de ces formations, tant interne qu'externe. À cet effet, nous espérons que ce plan de formation individualisé vous conviendra et vous apportera toute l'aide nécessaire dans l'appropriation de ces nouvelles fonctions. » Contrairement aux prévisions, il apparaît qu'en 2013 cette formation n'était pas terminée puisqu'il lui est précisé, dans un courrier du 15 janvier 2013, qu'il bénéficiera au titre de l'année 2013 d'une action de formation de « déclarant en douane IATA base ». Cela confirme le fait que lors de l'entretien d'évaluation du 23 mars 2012, M. [G] a indiqué que sa formation était effectuée « en dents de scie » et que les fonctions dans lesquelles il réussissait le moins bien étaient justement celles de « Cotations. Pas de suivi/structure/organisation pour être efficace ». À cette date, M. [G] déclarait également que sa principale activité était : « organisation et suivi des dossiers export maritime/aérien », et non pas une activité de déclarant en douane. De même, lors de l'entretien d'évaluation annuel suivant, du 21 février 2013, M. [G] a déclaré que son activité principale était : « - organisation et suivi des dossiers export maritime/aérien - douanes export 
 - cotations export », 
 et que si l'activité douane le motivait le plus car il s'agissait pour lui d'une activité nouvelle, il déplorait un manque de suivi et d'encadrement, de même qu'un manque de formation, son manager décidant alors « d'accélérer la formation douanes ». M. [G] déclarait en outre à cette date, avoir pour objectif de poursuivre sa formation douane en vue de la maîtrise des déclarations import/export hors spécificités. En mai 2014, il apparaît que la situation a évolué puisque M. [G], sur des questions remodelées, est indiqué comme ayant une maîtrise partielle, c'est à dire qu'il est reconnu comme ayant les connaissances et en capacité de les appliquer, dans un certain nombre de domaines dans ses missions qui sont indiquées comme étant : « organisation et suivi des dossiers d'exploitation aérien/maritime à l'export (et) opération de dédouanement import/export ». Ce même document précise, au titre des compétences complémentaires, qu'il a une maîtrise partielle de la technique de douane et qu'il est en capacité « de mener seul certain dossier douane de A à Z », ses objectifs étant de se perfectionner encore « sur le produit douane ». Il est cependant reconnu qu'il n'est pas autonome et que l'objectif est qu'il le soit à la fin de l'année 2014, à la condition qu'il suive une formation externe qualifiée d'indispensable. La dernière évaluation date du 10 mars 2015. Les missions principalement exécutées en 2014 ont été les mêmes qu'en 2013. Il est indiqué que les objectifs fixés l'année précédente ont été atteints et que « [U] s'est parfaitement immergé dans le produit douane et est maintenant quasi autonome. En outre il sait gérer les relations transitaire/administration douanière », avec ce commentaire de son manager : « C'est une réussite de [U] d'avoir su intégrer les enjeux liés au métier de déclarant ». Les objectifs qui sont fixés ne sont plus alors de se perfectionner sur le produit douane, mais de consolider le chiffre d'affaires chez certains nouveaux chargeurs, signe que la mission a changé après obtention de l'objectif précédent. À l'issue de cet entretien, M. [G] a indiqué à son employeur : « Je pense que ma nouvelle compétence en douane et le fait d'avoir la signature en douane peuvent me permettre d'accéder à un nouveau statut. » Au cours de l'année 2014, à compter du mois de juin, M. [G] avait en effet obtenu la signature en douane ce dont il justifie et ce qui est reconnu par la société Dusolier-Calberson. Même si cette autorisation de signature n'est pas une condition sine qua non pour se voir reconnaître la qualification d'agent déclarant en douane, elle en est a fortiori un élément déterminant. Il doit dès lors être retenu qu'à compter du 1er janvier 2015, et non pas du 1er avril 2013 comme il le soutient, M. [G] pouvait être considéré comme relevant du statut d'agent déclarant en douane, agent de haute maîtrise du groupe 6 ; qu'il exerçait réellement cette mission et que la société Dusolier-Calberson aurait dû lui reconnaître ce statut qu'il a réclamé et lui verser la rémunération correspondante. Lors de son entretien d'évaluation de 2015, le salarié a sollicité de son employeur qu'il lui donne accès à ce nouveau statut. Cette demande n'a pas été suivie d'effet. Il l'a renouvelée par l'intermédiaire de son avocat par courrier du 7 juin 2016. Par courrier du 28 juin 2016 la société Dusolier-Calberson a maintenu son refus de prendre en considération la demande de M. [G], ce qui a conduit ce dernier à considérer qu'il pouvait se prévaloir d'une prise d'acte de rupture de son contrat de travail. Le refus réitéré de l'employeur d'appliquer à son salarié la qualification résultant de la convention collective au regard de l'emploi effectivement occupé est un manquement grave à ses obligations empêchant la poursuite de l'exécution du contrat de travail. Le jugement sera en conséquence infirmé et il sera fait droit à la demande du salarié de voir qualifier la rupture du contrat en prise d'acte de rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 2 - sur les conséquences de la rupture du contrat de travail sur le rappel de salaire : Le salarié verse en pièce n°21 a, le décompte des sommes dues à titre de rappel de salaire correspondant à sa classification d'agent déclarant en douane à compter du mois d'août 2013 jusqu'à son départ de l'entreprise. Il sera retenu un rappel de salaire à compter du 1er juin 2015, de telle sorte que la société Dusolier-Calberson sera condamnée à payer à M. [G] la somme de 1439,04 €.
 sur les indemnités de rupture 
 - sur l'indemnité compensatrice de préavis 
 La prise d'acte de rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société Dussolier-Calberson sera condamnée à payer à M. [G] une indemnité compensatrice de préavis de 2 mois de 4295 € ainsi qu'il le réclame.
 
 - sur l'indemnité de licenciement : Il en va de même en ce qui concerne le paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement pour 7516 €.
 - sur l'indemnité de congés payés : Il n'est pas contesté que M. [G] avait, au 30 juin 2016, un solde de congés payés acquis de 18 jours auquel il convient d'ajouter les congés payés afférents au préavis. Il lui est donc dû la somme de 594,16 € ainsi qu'il le réclame.
 - sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Compte tenu de l'ancienneté de M. [G] d'un peu plus de 11 années, de son âge au moment de la rupture du contrat de travail de 35 ans et de l'absence de justification de sa situation postérieurement à son départ de l'entreprise, il lui sera alloué à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 21 000 €.
 L'article L. 1235-4 du code du travail fait obligation à la juridiction d'ordonner d'office le remboursement de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour où le jugement est prononcé, dans la limite de six mois, lorsqu'elle déclare sans cause réelle et sérieuse le licenciement d'un salarié ayant deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant au moins onze salariés. Il y a lieu en conséquence de condamner la société Dussolier- Calberson à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage ayant pu être versées à M. [U] [G], dans la limite de trois mois », 
 
 1. ALORS QUE la détermination de la qualification conventionnelle d'un salarié dépend des fonctions réellement exercées par celui-ci ; que lorsque le salarié assume des fonctions susceptibles de relever de plusieurs qualifications, et sauf si la convention collective en dispose autrement, la qualification applicable est celle correspondant aux fonctions principales du salarié ; qu'aux termes de l'article 3 « classement du personnel » de l'annexe III « techniciens et agents de maîtrise » de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du 21 décembre 1950, « Dans chaque entreprise, le classement des techniciens et agents de maitrise est effectué par l'employeur sur la base des fonctions réellement exercées et sans tenir compte des dénominations d'emplois utilisées dans l'entreprise. À défaut d'un emploi correspondant exactement aux fonctions réellement exercées par un technicien ou agent de maîtrise, celui-ci doit être classé par assimilation avec un emploi défini dans la nomenclature. En particulier, lorsqu'un technicien est chargé de fonctions multiples qui ressortissent à plusieurs emplois situés dans des groupes différents, ce technicien ou agent de maîtrise doit être classé dans l'emploi correspondant à ses fonctions principales » ; que selon l'annexe III « techniciens et agents de maîtrise : nomenclature et définition des emplois » de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du 21 décembre 1950, l'emploi d'agent déclarant en douane, relevant du groupe 6, est défini comme l'« agent ayant ou non la procuration en douane, au courant des lois et règlements douaniers et du tarif, chargé de l'établissement des déclarations pour n'importe quelle espèce de marchandises, des déclarations et des opérations ; ayant ou non des employés sous ses ordres » ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que le salarié n'avait, y compris après le 1er janvier 2015, exercé que certaines fonctions relevant de la qualification d'agent déclarant en douane et de façon accessoire par rapport à ses missions principales qui restaient celles d'un agent de transit polyvalent et qu'il avait même indiqué au début de l'année 2016 qu'il refusait de suppléer le déclarant en douane lors de ses absences (conclusions d'appel, p. 8-9, 23 à 25) ; que, pour affirmer qu'à compter du 1er janvier 2015, M. [G] devait relever du statut d'agent déclarant en douane et qu'il exerçait réellement cette mission, la cour d'appel s'est bornée à se fonder, d'une part, sur les compétences acquises par le salarié et l'obtention de la signature en douane en 2014 et, d'autre part, sur le fait que les objectifs fixés pour 2015 n'étaient plus de se perfectionner sur le produit douane mais de consolider le chiffre d'affaires chez certains nouveaux chargeurs, signe selon l'arrêt que la mission avait changé ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser en quoi, à compter du 1er janvier 2015, M. [G] était chargé, à titre principal, « de l'établissement des déclarations pour n'importe quelle espèce de marchandises, des déclarations et des opérations », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes conventionnels susvisés, ensemble de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 2. ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, afin d'établir que les fonctions de M. [G] relevant de l'activité d'un agent déclarant en douane étaient secondaires y compris en 2015-2016, l'employeur invoquait et produisait plusieurs pièces, en particulier une attestation de M. [K], les relevés de statistiques visés dans cette attestation, la synthèse des dossiers douanes suivis par M. [G] et M. [R] (agent déclarant en douane), le détail des liquidations réalisées par ces deux salariés en 2015, ainsi qu'un courriel de M. [K] du 7 mars 2016 rapportant que M. [G] l'avait informé « ne plus vouloir effectuer d'opération de douane » et ne voulait « donc pas suppléer [X] [R] vendredi et lundi prochain » (conclusions d'appel, p. 24-25 et 28 ; pièces n° 13, 21 à 23, 27 à 31 en appel ; prod. 8 à 16) ; qu'en s'abstenant d'examiner et d'analyser ces documents, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3. ALORS QUE l'aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que dans la lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail, le salarié indiquait que les missions d'agent déclarant en douane avaient occupé « près de 50 % de son temps, le surplus représentant mes missions d'agent de transit polyvalent » et que si la proportion de « près de 50 % » de son temps affecté aux missions d'agent déclarant en douane était largement exagérée, il reconnaissait en tout cas par là-même consacrer plus de la moitié de son temps à des missions d'agent de transit polyvalent, de sorte que du propre aveu du salarié, il n'exerçait pas des missions d'agent déclarant en douane à titre principal (conclusions d'appel, p. 26) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur cet aveu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1354, devenu 1383, du code civil ;
 
 4. ALORS à tout le moins QUE la cour d'appel a constaté qu'il résultait de l'entretien annuel réalisé en mai 2014 que le salarié n'était pas autonome dans ses fonctions relevant d'une activité de douane et que pour qu'il le soit, il fallait qu'il suive une formation externe qualifiée d'indispensable ; qu'en affirmant qu'à compter du 1er janvier 2015, M. [G] pouvait être considéré comme relevant du statut d'agent déclarant en douane, sans constater qu'il avait suivi la formation externe précitée, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de l'annexe III « techniciens et agents de maîtrise » de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du 21 décembre 1950 et de l'annexe III « techniciens et agents de maîtrise : nomenclature et définition des emplois » de la même convention collective, ensemble de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la société Dusolier-Calberson à payer à M. [U] [G] les sommes de 4 295 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 7 516 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 594,16 € à titre d'indemnité de congés payés, 21 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société Dusolier-Calberson à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M. [U] [G] ensuite de la rupture du contrat de travail, dans la limite de trois mois, ainsi qu'aux dépens, 
 
 AUX MOTIFS QUE « 1 - sur la prise d'acte de rupture : En cas de prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiait, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, 1237-2 et 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. La persistance des manquements peut cependant en accentuer la gravité. En outre, en cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, les juges doivent rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert au regard de la convention collective applicable. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. En l'espèce M. [G] reproche à son employeur de ne pas lui avoir appliqué une classification conforme à ses fonctions effectivement exercées. Il indique avoir suivi, sur proposition de son employeur, la formation d'agent déclarant en douane à l'issue de laquelle, concernant la formation interne, celui-ci s'est déclaré 'très satisfait' de son travail (entretien annuel du 23 mars 2012, renouvelé le 21 février 2013). Il indique que lors de l'entretien de 2014 il a été précisé que ses missions principales comprenaient dorénavant 'des opérations de dédouanement import/export' avec l'indication que sa 'date d'entrée dans l'emploi' est 'le 1er avril 2013", ce qui correspond bien à son changement de fonction entre sa qualité d'agent de transit polyvalent et celle d'agent déclarant en douane. Il est encore précisé au cours de son entretien que « [U], par son nouveau rôle 'douane' est maintenant un maillon incontournable du service overseas ». La société Dussolier-Calberson, de son côté, indique que le salarié se contredit notamment sur la date à laquelle il a commencé à exercer ses nouvelles fonctions. Elle relève tout d'abord que la revendication de son salarié n'est intervenue qu'ensuite de son refus de faire droit à une demande de rupture conventionnelle pour qu'il puisse se rapprocher de sa mère malade à [Localité 2]. Elle relève en outre que les mentions figurant sur le document relatant l'entretien d'évaluation de 2014 ne sont pas exactement celles invoquées par M. [G]. Le document de proposition et d'acceptation de la formation (pièce n°7 du salarié) produit par le salarié n'est pas le même que celui, signé par lui, en possession de l'employeur. Dans ses conclusions il reconnaît que cet emploi de déclarant en douane était seulement approchant de 50 % de son temps. Or il était bien rémunéré pour ces fonctions supplémentaires qu'il n'exerçait cependant pas à titre principal. Le contrat de travail de M. [G] prévoit qu'il est embauché en qualité d'agent de transit polyvalent relevant de la catégorie employé, groupe 6 au coefficient 125 de la convention collective. À compter du 1er janvier 2007, son statut a été modifié, M. [G], dont l'emploi n'a pas été modifié, relevant désormais du Groupe 1 (maîtrise 1), et coefficient 150 M, statut qui n'a pas été modifié par la suite puisque les derniers bulletins de paie mentionnent :
 - classification : M1 
 - coefficient : 150 M 
 - emploi : agent transit polyvalent.
 L'emploi d'agent déclarant en douane revendiqué par M. [G] est défini par la convention collective comme : « agent ayant ou non la procuration en douane, au courant des lois et règlements douaniers et du tarif, chargé de l'établissement des déclarations pour n'importe quelle espèce de marchandises, des déclarations et des opérations ; ayant ou non des employés sous ses ordres. » Il convient d'examiner in concreto l'activité réellement exercée par M. [G] au cours de ces années. Le plan de formation proposé à M. [G], pour évoluer vers un poste d'agent déclarant en douane, qu'il a accepté en apposant sa signature sur le courrier du 6 juin 2011, prévoyait deux phases :
 - une formation interne dispensée par M. G., durant 4 mois le mercredi matin de mai à septembre 2011 (formation aux outils de la Douane et déclarations douane-export-perfectionnement), outre une formation de trois mois de déclaration Douane import de septembre à fin 2011.
 - une formation externe à réaliser à la fin de la formation interne, après avoir fait un point des connaissances acquises en interne.
 Ce plan précise : « La confirmation à votre nouveau poste est subordonnée à la réussite de ces formations, tant interne qu'externe. À cet effet, nous espérons que ce plan de formation individualisé vous conviendra et vous apportera toute l'aide nécessaire dans l'appropriation de ces nouvelles fonctions. » Contrairement aux prévisions, il apparaît qu'en 2013 cette formation n'était pas terminée puisqu'il lui est précisé, dans un courrier du 15 janvier 2013, qu'il bénéficiera au titre de l'année 2013 d'une action de formation de « déclarant en douane IATA base ». Cela confirme le fait que lors de l'entretien d'évaluation du 23 mars 2012, M. [G] a indiqué que sa formation était effectuée « en dents de scie » et que les fonctions dans lesquelles il réussissait le moins bien étaient justement celles de « Cotations. Pas de suivi/structure/organisation pour être efficace ». À cette date, M. [G] déclarait également que sa principale activité était : « organisation et suivi des dossiers export maritime/aérien », et non pas une activité de déclarant en douane. De même, lors de l'entretien d'évaluation annuel suivant, du 21 février 2013, M. [G] a déclaré que son activité principale était : « - organisation et suivi des dossiers export maritime/aérien - douanes export 
 - cotations export »,
 et que si l'activité douane le motivait le plus car il s'agissait pour lui d'une activité nouvelle, il déplorait un manque de suivi et d'encadrement, de même qu'un manque de formation, son manager décidant alors « d'accélérer la formation douanes ». M. [G] déclarait en outre à cette date, avoir pour objectif de poursuivre sa formation douane en vue de la maîtrise des déclarations import/export hors spécificités. En mai 2014, il apparaît que la situation a évolué puisque M. [G], sur des questions remodelées, est indiqué comme ayant une maîtrise partielle, c'est à dire qu'il est reconnu comme ayant les connaissances et en capacité de les appliquer, dans un certain nombre de domaines dans ses missions qui sont indiquées comme étant : « organisation et suivi des dossiers d'exploitation aérien/maritime à l'export (et) opération de dédouanement import/export ». Ce même document précise, au titre des compétences complémentaires, qu'il a une maîtrise partielle de la technique de douane et qu'il est en capacité « de mener seul certain dossier douane de A à Z », ses objectifs étant de se perfectionner encore « sur le produit douane ». Il est cependant reconnu qu'il n'est pas autonome et que l'objectif est qu'il le soit à la fin de l'année 2014, à la condition qu'il suive une formation externe qualifiée d'indispensable. La dernière évaluation date du 10 mars 2015. Les missions principalement exécutées en 2014 ont été les mêmes qu'en 2013. Il est indiqué que les objectifs fixés l'année précédente ont été atteints et que « [U] s'est parfaitement immergé dans le produit douane et est maintenant quasi autonome. En outre il sait gérer les relations transitaire/administration douanière », avec ce commentaire de son manager : « C'est une réussite de [U] d'avoir su intégrer les enjeux liés au métier de déclarant ». Les objectifs qui sont fixés ne sont plus alors de se perfectionner sur le produit douane, mais de consolider le chiffre d'affaires chez certains nouveaux chargeurs, signe que la mission a changé après obtention de l'objectif précédent. À l'issue de cet entretien, M. [G] a indiqué à son employeur : « Je pense que ma nouvelle compétence en douane et le fait d'avoir la signature en douane peuvent me permettre d'accéder à un nouveau statut. » Au cours de l'année 2014, à compter du mois de juin, M. [G] avait en effet obtenu la signature en douane ce dont il justifie et ce qui est reconnu par la société Dussolier-Calberson. Même si cette autorisation de signature n'est pas une condition sine qua non pour se voir reconnaître la qualification d'agent déclarant en douane, elle en est a fortiori un élément déterminant. Il doit dès lors être retenu qu'à compter du 1er janvier 2015, et non pas du 1er avril 2013 comme il le soutient, M. [G] pouvait être considéré comme relevant du statut d'agent déclarant en douane, agent de haute maîtrise du groupe 6 ; qu'il exerçait réellement cette mission et que la société Dussolier-Calberson aurait dû lui reconnaître ce statut qu'il a réclamé et lui verser la rémunération correspondante. Lors de son entretien d'évaluation de 2015, le salarié a sollicité de son employeur qu'il lui donne accès à ce nouveau statut. Cette demande n'a pas été suivie d'effet. Il l'a renouvelée par l'intermédiaire de son avocat par courrier du 7 juin 2016. Par courrier du 28 juin 2016 la société Dussolier-Calberson a maintenu son refus de prendre en considération la demande de M. [G], ce qui a conduit ce dernier à considérer qu'il pouvait se prévaloir d'une prise d'acte de rupture de son contrat de travail. Le refus réitéré de l'employeur d'appliquer à son salarié la qualification résultant de la convention collective au regard de l'emploi effectivement occupé est un manquement grave à ses obligations empêchant la poursuite de l'exécution du contrat de travail. Le jugement sera en conséquence infirmé et il sera fait droit à la demande du salarié de voir qualifier la rupture du contrat en prise d'acte de rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 2 - sur les conséquences de la rupture du contrat de travail sur le rappel de salaire : Le salarié verse en pièce n°21 a, le décompte des sommes dues à titre de rappel de salaire correspondant à sa classification d'agent déclarant en douane à compter du mois d'août 2013 jusqu'à son départ de l'entreprise. Il sera retenu un rappel de salaire à compter du 1er juin 2015, de telle sorte que la société Dussolier-Calberson sera condamnée à payer à M. [G] la somme de 1439,04 €.
 sur les indemnités de rupture 
 - sur l'indemnité compensatrice de préavis 
 La prise d'acte de rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société Dussolier-Calberson sera condamnée à payer à M. [G] une indemnité compensatrice de préavis de 2 mois de 4 295 € ainsi qu'il le réclame.
 - sur l'indemnité de licenciement : Il en va de même en ce qui concerne le paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement pour 7516 €.
 - sur l'indemnité de congés payés : Il n'est pas contesté que M. [G] avait, au 30 juin 2016, un solde de congés payés acquis de 18 jours auquel il convient d'ajouter les congés payés afférents au préavis. Il lui est donc dû la somme de 594,16 € ainsi qu'il le réclame.
 - sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 
 Compte tenu de l'ancienneté de M. [G] d'un peu plus de 11 années, de son âge au moment de la rupture du contrat de travail de 35 ans et de l'absence de justification de sa situation postérieurement à son départ de l'entreprise, il lui sera alloué à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 21 000 €.
 L'article L. 1235-4 du code du travail fait obligation à la juridiction d'ordonner d'office le remboursement de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour où le jugement est prononcé, dans la limite de six mois, lorsqu'elle déclare sans cause réelle et sérieuse le licenciement d'un salarié ayant deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant au moins onze salariés. Il y a lieu en conséquence de condamner la société Dussolier- Calberson à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage ayant pu être versées à M. [U] [G], dans la limite de trois mois », 
 
 1. ALORS QUE la prise d'acte de la rupture n'est justifiée qu'en cas de manquement suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que la gravité suffisante du manquement doit s'apprécier in concreto et au cas par cas ; qu'en affirmant pourtant in abstracto que le refus réitéré de l'employeur d'appliquer à son salarié la qualification résultant de la convention collective au regard de l'emploi effectivement occupé était un manquement grave à ses obligations empêchant la poursuite de l'exécution du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ;
 
 2. ALORS en toute état de cause QUE la prise d'acte de la rupture n'est justifiée qu'en cas de manquement suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, en se fondant sur le refus réitéré de l'employeur d'appliquer à son salarié la qualification résultant de la convention collective au regard de l'emploi effectivement occupé pour juger la prise d'acte de la rupture justifiée, quand il résulte de l'arrêt, d'une part, que le salarié avait demandé l'accès au statut d'agent déclarant de douane en mars 2015 et qu'il n'a pris acte de la rupture que le 26 juillet 2016, d'autre part, que l'incidence du refus de l'employeur de lui reconnaître cette qualification depuis janvier 2015 se limitait à un rappel de salaire de 1 439,04 €, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'existence d'un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail.