Cour de Cassation · soc — 29 septembre 2021

SOC.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 29 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 1057 F-D
 
 Pourvoi n° A 19-16.544 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 SEPTEMBRE 2021
 
 La société Adrexo, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 7], a formé le pourvoi n° A 19-16.544 contre l'arrêt rendu le 15 mars 2019 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à Mme [U] [A], épouse [I], domiciliée [Adresse 4],
 
 2°/ à M. [V] [Y], domicilié [Adresse 2],
 
 3°/ à Mme [Z] [P], domiciliée [Adresse 3],
 
 4°/ à Mme [T] [N], épouse [O], domiciliée [Adresse 6],
 
 5°/ à M. [B] [X], domicilié [Adresse 1],
 
 6°/ à M. [J] [H], domicilié [Adresse 6],
 
 7°/ à M. [Q] [R], domicilié [Adresse 5],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Schamber, conseiller doyen, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo, de Me Le Prado, avocat de Mmes [I], [P], [O], de MM. [Y], [X], [H], [R], après débats en l'audience publique du 30 juin 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, M. Flores, conseiller, Mme Ala, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Piquot, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation juidiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 15 mars 2019), Mmes [I], [P] et [O] et MM. [H], [Y], [X] et [R], salariés de la société Adrexo, ont saisi la juridiction prud'homale aux fins de requalification de leurs contrats de travail à temps partiel modulé en contrats de travail à temps complet, et de condamnation de leur employeur au paiement de rappels de salaires à ce titre. Mme [I] ayant démissionné le 27 mars 2015, elle a sollicité en outre la requalification de la rupture en prise d'acte aux torts de l'employeur.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le premier moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 2. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [P] en contrat de travail à temps plein et de le condamner à lui verser diverses sommes à ce titre, alors :
 
 « 1°/ que le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que Mme [P] avait manifestement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire légale puisqu'elle avait travaillé 176 heures 56 en septembre 2014 ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait du bulletin de paie de Mme [P] de septembre 2014 que la salariée n'avait travaillé que 168 heures 47, les autres heures lui ayant été rémunérées à titre de régularisation, de sorte que la salariée n'avait travaillé en moyenne que 33,694 heures au cours des cinq semaines couvertes par le bulletin de paie, soit en-deçà de la durée hebdomadaire légale, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de Mme [P] de septembre 2014, en violation de l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ;
 
 2°/ que le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ;qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que Mme [P] avait manifestement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire légale puisqu'elle avait travaillé 199 heures 198 en mai 2018 ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait du bulletin de paie de la salariée de mai 2018 que cette dernière n'avait travaillé que 124 heures 86 heures, ce qui équivalait, compte tenu des cinq semaines couvertes par le bulletin de paie, à 24,972 heures hebdomadaires, soit à une durée du travail inférieure à la durée hebdomadaire légale, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de Mme [P] de mai 2018, en violation de l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ;
 
 3°/ qu'une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d'augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat à temps partiel ; qu'il ne peut alors être excipé des heures effectuées sur la base de cet avenant pour requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps complet même si elles ont conduit à ce que le salarié travaille au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que dès lors que l'article 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale étendue de la distribution directe disposait que le contrat pouvait prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail matérialisées sous la forme des feuilles de route, que le distributeur réalise, sur la base du volontariat, des prestations de travail additionnelles qui n'étaient pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé, les prestations additionnelles réalisées par Mme [P] sur la base du volontariat conformément aux dispositions de la convention collective ne devaient pas être prises en compte pour apprécier si la salariée avait travaillé au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en décomptant dans le temps de travail de la salariée les prestations additionnelles que cette dernière avait réalisées, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-22 du code du travail, 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 1.19 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 4°/ que la cour d'appel, après avoir relevé que le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [P] en date du 21 juin 2012 mentionnait une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 26 heures, en a conclu que la durée du travail de la salariée avait dépassé du tiers la durée mensuelle convenue 62 mois sur les 72 mois travaillés ; qu'en retenant une durée moyenne de 26 heures sur l'ensemble de la période contractuelle, la cour d'appel a dénaturé l'avenant au contrat de travail signé par Mme [P] le 13 octobre 2014 qui avait porté sa durée indicative mensuelle moyenne à 69,33 heures, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause ;
 
 5°/ que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas en soi la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé de Mme [P] en contrat à temps complet, que la durée de travail effective de la salariée avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois, a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 6°/ que la requalification d'un contrat à temps partiel modulé en un contrat à temps plein n'est encourue qu'à compter de la première irrégularité ; qu'en l'espèce, en prononçant la requalification du contrat à temps partiel modulé de Mme [P] à compter de la conclusion du contrat à temps partiel modulé le 21 juin 2012, quand la première irrégularité qu'elle avait relevée datait en tout état de cause de septembre 2014, de sorte que la requalification du contrat en temps complet ne pouvait être antérieure à cette date, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable au litige ;
 
 7°/ qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, à réputer adoptés par la cour d'appel les motifs du jugement, tirés de ce que les feuilles de route n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo, en statuant par de tels motifs, quand les feuilles de route remises aux distributeurs avant la distribution et signées par eux, qui mentionnaient un volume horaire réparti librement par les intéressés à l'intérieur de leurs jours de disponibilité et qui précisaient la durée contractuelle hebdomadaire de travail, permettaient aux salariés de contrôler le volume de travail convenu et étaient donc un élément de nature à démontrer que les salariés connaissaient leur rythme de travail et n'avaient pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ;
 
 8°/ qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé, par motif réputé adopté du premier juge, que les listes annexées aux salaires n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; qu'en statuant ainsi, quand la régularité des dates des distributions ressortaient de ces listes qui étaient donc un élément de nature à démontrer que Mme [P] connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 3. D'abord, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5° du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail. 
 
 4. Ensuite, il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 
 
 5. La cour d'appel a retenu, par motifs adoptés, qu'il n'existait que quelques plannings indicatifs établis par l'employeur qui ne représentaient que 18 % de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés, qu'il n'y avait pas d'élément probant sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité, que les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés étaient à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou que, dans 70 % des cas, ils étaient inexistants, que les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire n'étaient que le constat du travail effectué, que les heures de travail réalisées mensuellement avaient varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement, ce dont il résultait que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur. 
 
 6. La cour d'appel, qui a fait ressortir que ces irrégularités avaient affecté la relation contractuelle depuis le début de son exécution, en a, sans dénaturation, déduit à bon droit que le contrat de travail devait être requalifié en contrat de travail à temps complet.
 
 7. Le moyen, qui critique en sa sixième branche des motifs surabondants, n'est donc pas fondé.
 
 Sur le deuxième moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 8. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [H] en contrat de travail à temps plein et de le condamner à lui verser diverses sommes à ce titre, alors :
 
 « 1°/ que le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que M. [H] avait manifestement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire légale puisqu'il avait travaillé 197,74 heures en septembre 2016 ; qu'en statuant ainsi quand il ressortait du bulletin de paie de septembre 2016 que le salarié n'avait travaillé que 127,77 heures, les autres heures lui ayant été rémunérées à titre de régularisation, ce qui équivalait, compte tenu des quatre semaines couvertes par le bulletin de paie, à 31,94 heures hebdomadaires, soit à une durée du travail inférieure à la durée hebdomadaire légale, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de septembre 2016 de M. [H], en violation de l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ;
 
 2°/ qu'une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d'augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat à temps partiel ; qu'il ne peut alors être excipé de ces heures effectuées sur la base de cet avenant pour requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps complet même si elles ont conduit à ce que le salarié travaille au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que dès lors que l'article 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale étendue de la distribution directe disposait que le contrat pouvait prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail matérialisées sous la forme des feuilles de route, que le distributeur réalise, sur la base du volontariat, des prestations de travail additionnelles qui n'étaient pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé, les prestations additionnelles réalisées par le salarié sur la base du volontariat conformément aux dispositions de la convention collective ne devaient donc pas être prises en compte pour apprécier si le salarié avait travaillé au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en décomptant dans le temps de travail du salarié les prestations additionnelles que ce dernier avait réalisées, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-22 du code du travail, 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 1.19 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 3°/ que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé de M. [H] en contrat à temps complet, que la durée de travail effective du salarié avait varié certains mois au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 4°/ que la requalification d'un contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein n'est encourue qu'à compter de la première irrégularité ; qu'en l'espèce, en prononçant la requalification du contrat à temps partiel modulé de M. [H] à compter de la conclusion du contrat à temps partiel modulé le 25 mai 2010, tandis que la première irrégularité qu'elle avait relevée datait de septembre 2016, de sorte que la requalification du contrat en temps complet ne pouvait être antérieure à cette date, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable au litige ;
 
 5°/ qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé, par motif présumé adopté du jugement, que les feuilles de route n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; qu'en statuant ainsi quand les feuilles de route remises au distributeur avant la distribution et signées par lui, qui mentionnaient un volume horaire réparti librement par l'intéressé à l'intérieur de ses jours de disponibilité et qui précisaient la durée contractuelle hebdomadaire de travail, permettaient au salarié de contrôler le volume de travail convenu et étaient donc un élément de nature à démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ;
 
 6°/ qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé, par motif présumé adopté du jugement, que les listes annexées aux salaires n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; qu'en statuant ainsi quand la régularité des dates des distributions ressortaient de ces listes qui étaient donc un élément de nature à démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 9. D'abord, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5° du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail. 
 
 10. Ensuite, il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 
 
 11. La cour d'appel a retenu par motifs adoptés, qu'il n'existait que quelques plannings indicatifs établis par l'employeur qui ne représentaient que 18 % de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés, qu'il n'y avait pas d'élément probant sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité, que les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés étaient à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou que, dans 70 % des cas, ils étaient inexistants, que les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire n'étaient que le constat du travail effectué, que les heures de travail réalisées mensuellement avaient varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement, ce dont il résultait que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur.
 
 12. La cour d'appel, qui a fait ressortir que ces irrégularités avaient affecté la relation contractuelle depuis le début de son exécution, en a, sans dénaturation, déduit à bon droit que le contrat de travail devait être requalifié en contrat de travail à temps complet.
 
 13. Le moyen, qui critique en sa quatrième branche des motifs surabondants, n'est donc pas fondé.
 
 Sur le troisième moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 14. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [I] en contrat de travail à temps plein et de le condamner à lui verser diverses sommes à ce titre, alors :
 
 « 1°/ que le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, pour juger que la durée de travail effective de Mme [I] avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail, la cour d'appel a retenu que la salariée avait travaillé 80 heures 44 en mars 2014 ; qu'en statuant ainsi quand il ressortait du bulletin de paie de mars 2014 de la salariée que les 80 heures 44 rémunérées incluaient 68,25 heures rémunérées à titre de régularisation et que la salariée n'avait en réalité travaillé que 12,2 heures en mars 2014, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de Mme [I] de mars 2014, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause ;
 
 2°/ que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, que la durée de travail effective de la salariée avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 3°/ que la convention collective nationale de la distribution directe et l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 prévoient la possibilité pour le distributeur d'effectuer sur la base du volontariat des prestations additionnelles qui ne sont pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé ; qu'en jugeant que les prestations additionnelles devaient au contraire être inclues dans le décompte du temps modulé et que si la durée du travail ainsi calculée avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat, le contrat devait être requalifié en temps complet, la cour d'appel a violé l'article 2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe, les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 et les articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article L. 3123-22 du code du travail ;
 
 4°/ que la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein que le contrat de travail ne prévoyait pas la répartition des jours de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 5°/ que la mention des jours de disponibilité du salarié n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein que le contrat de travail ne mentionnait pas les jours de disponibilité de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 6°/ que s'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la régularité des jours de distribution par le salarié est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Adrexo ne renversait pas la présomption de contrat à temps complet, la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, qu'elle ne produisait pas les feuilles de route, de sorte qu'elle n'établissait pas que les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec la salariée parmi les jours de disponibilité, et que les listes détaillées des salaires n'étaient pas de nature à établir une telle preuve ; qu'en statuant ainsi sans rechercher s'il ne résultait pas de ces listes détaillées des salaires annexées aux bulletins de paie et produites aux débats par la société Adrexo que la salariée effectuait ses distributions avec une régularité telle qu'elle connaissait à l'avance son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 15. D'abord, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5° du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail. 
 
 16. Ensuite, il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 
 
 17. La cour d'appel a retenu, par motifs adoptés, qu'il n'existait que quelques plannings indicatifs établis par l'employeur qui ne représentaient que 18 % de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés, qu'il n'y avait pas d'élément probant sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité, que les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés étaient à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou que, dans 70 % des cas, ils étaient inexistants, que les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire n'étaient que le constat du travail effectué, que les heures de travail réalisées mensuellement avaient varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement, ce dont il résultait que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur.
 
 18. La cour d'appel, qui a fait ressortir que ces irrégularités avaient affecté la relation contractuelle depuis le début de son exécution, en a, sans dénaturation, déduit à bon droit que le contrat de travail devait être requalifié en contrat de travail à temps complet. 
 
 19. Le moyen, qui critique en ses deuxième, quatrième et cinquième branches des motifs surabondants, n'est donc pas fondé.
 
 Sur le quatrième moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 20. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier les contrats de travail à temps partiel modulé de M. [Y], Mme [O], M. [X] et M. [R] en contrats de travail à temps plein et de le condamner à leur verser diverses sommes à ce titre, alors :
 
 « 1°/ que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier les contrats de travail à temps partiel modulé en contrats de travail à temps complet, que la durée de travail effective des salariés avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 2°/ que la convention collective nationale de la distribution directe et l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 prévoient la possibilité pour le distributeur d'effectuer sur la base du volontariat des prestations additionnelles qui ne sont pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé ; qu'en jugeant que les prestations additionnelles devaient au contraire être inclues dans le décompte du temps modulé, pour aboutir à la requalification du contrat en contrat à temps plein si la durée du travail effective variait au-delà du tiers de la durée stipulée dans le contrat, la cour d'appel a violé l'article 2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe, les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 et les articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article L. 3123-22 du code du travail ;
 
 3°/ que la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier les contrats à temps partiel modulé en contrats à temps plein que les contrats de travail ne prévoyaient pas la répartition des jours de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 ;
 
 4°/ que la mention des jours de disponibilité du salarié n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier les contrats à temps partiel modulé en contrats à temps plein que les contrats de travail ne mentionnaient pas les jours de disponibilité des salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 5°/ que s'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la régularité des jours de distribution par le salarié, tels que récapitulés par ses feuilles de route et la liste des distributions annexées aux bulletins de salaire, est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Adrexo ne renversait pas la présomption de contrat à temps complet, la cour d'appel a retenu qu'elle ne produisait que quelques feuilles de route, de sorte qu'elle n'établissait pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité ; qu'en statuant ainsi sans rechercher s'il ne résultait pas des listes détaillées des salaires annexées aux bulletins de paie que les salariés effectuaient leurs distributions avec une régularité telle qu'ils connaissait à l'avance leur rythme de travail et n'avaient pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 21. D'abord, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5° du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail. 
 
 22. Ensuite, il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 
 
 23. La cour d'appel a retenu, par motifs adoptés, qu'il n'existait que quelques plannings indicatifs établis par l'employeur qui ne représentaient que 18 % de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés, qu'il n'y avait pas d'élément probant sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité, que les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés étaient à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou que, dans 70 % des cas, ils étaient inexistants, que les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire n'étaient que le constat du travail effectué, que les heures de travail réalisées mensuellement avaient varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement, ce dont il résultait que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur.
 
 24. La cour d'appel, qui a fait ressortir que ces irrégularités avaient affecté la relation contractuelle depuis le début de son exécution, en a déduit à bon droit que les contrats de travail devaient être requalifiés en contrats de travail à temps complet. 
 
 25. Le moyen, qui critique en ses première, troisième et quatrième branches des motifs surabondants, n'est donc pas fondé.
 
 Sur le cinquième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 26. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « que pour dire que démission de Mme [I] devait s'analyser en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu ‘'le non-respect réitéré par la société Adrexo des dispositions légales et conventionnelles applicables au travail à temps partiel modulé'‘ ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du troisième moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat de Mme [I] en contrat à temps plein, entraînera donc, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a octroyé à la salariée une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. »
 
 Réponse de la Cour
 
 27. Le rejet du troisième moyen prive de portée le cinquième moyen, pris d'une cassation par voie de conséquence.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Adrexo aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Adrexo et la condamne à payer à Mmes [P], [I] et [O] et à MM. [H], [Y], [X] et [R] la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [Z] [P] en contrat de travail à temps plein modulé et d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à ce titre diverses sommes à Mme [P] ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit : 1° Les catégories de salariés concernés, 2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée, 3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, 4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures, 5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire, 6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, 7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, 8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ... (sic) ; que la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004, en son chapitre IV, statuts particuliers, article 1.2 prévoit le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d'appréciation de la variation, de la durée du travail en ces termes : 1.2 Dispositions relatives au temps partiel modulé. Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier audessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants : - surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés. (Sic) ; que l'article 2.1 du chapitre IV de la convention collective de la distribution directe prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d'effectuer des prestations additionnelles ; que l'article 2.2.3. Dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs) de cette même convention précise que : Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail en application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III). Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé. Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision. Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur : - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat, cf. ci-après) ; - soit de maintenir la durée prévue au contrat. Dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse. En cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé. Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail. (sic) ; que l'accord d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 prévoit notamment : - 1.9 Durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé : La durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s'entend d'une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence pour les salariés quittant l'entreprise en cours d'année ; - 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la Convention Collective de Branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent. Heures complémentaires à durée déterminée : Si la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier. Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence. Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable. (sic) ; que les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 précisent concernant les prestations additionnelles : - 1.19 Prestations additionnelles : Prestation proposée, sur volontariat du distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variation du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité. L'accord du salarié est m