Cour de Cassation · soc — 1 décembre 2021

SOC.
 
 CA3
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 1er décembre 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 1347 F-D
 
 Pourvoi n° V 20-16.451 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER DÉCEMBRE 2021
 
 La société Distribution Casino France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° V 20-16.451 contre l'arrêt rendu le 27 février 2020 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [D] [S],
 
 2°/ à Mme [X] [N],
 
 domicilés tous deux [Adresse 2],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Distribution Casino France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [S] et de Mme [N], après débats en l'audience publique du 12 octobre 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 27 février 2020) , rendu sur renvoi après cassation (Soc., 19 juin 2019 n° 17-31.716 ), M. [S] et Mme [N] ont signé le 20 décembre 2004, avec la société Distribution Casino France (la société) un contrat de cogérance non salariée en vue d'assurer la gestion et l'exploitation d'une succursale Petit Casino.
 
 2. Le 8 janvier 2007, les parties ont conclu un contrat de cogérance intérimaire par lequel ils acceptaient conjointement et solidairement le mandat d'assurer à titre précaire la gestion et l'exploitation notamment de magasins de vente au détail pendant la période de congés des cogérants titulaires.
 
 3. M. [S] et Mme [N] ont saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la requalification de leur contrat de gérance non salariée en contrat de travail, sa résiliation judiciaire ainsi que le paiement de rappel de rémunération.
 
 Examen du moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 4. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à M. [S] et Mme [N] certaines sommes au titre de rappel de rémunération sur les années 2008 à 2014 outre les congés payés afférents, alors :
 
 « 1°/ que l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés du livre Ier de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son agrément ; que cela suppose que l'entreprise propriétaire de la succursale ait imposé aux gérants, à titre individuel, l'exécution d'horaires de travail déterminés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que la société Casino n'imposait pas unilatéralement des horaires de travail précis à chacun des co-gérants ; qu'en jugeant néanmoins que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail étaient applicables aux motifs inopérants qu'elle demandait aux co-gérants de se conformer aux coutumes locales concernant les horaires d'ouverture et de fermeture de leur magasin et qu'elle diffusait ces horaires d'ouverture sur son site internet si bien qu'elle vérifiait le respect de l'amplitude horaire, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail ;
 
 2°/ que l'application de l'article L. 3171-4 du code du travail repose sur le postulat que l'employeur a l'obligation de décompter et de contrôler le temps de travail de ses salariés ; qu'une telle obligation est exclue de la part de l'entreprise propriétaire de la succursale à l'égard du temps de travail des gérants non-salariés par l'article L. 7322-2 du code du travail qui prévoit qu' ''Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité'' ; qu'en faisant application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail aux co-gérants non-salariés, puis en reprochant à la société Casino de ne pas justifier des heures de travail effectivement réalisées par ses co-gérants alors qu'elle aurait dû être en mesure de justifier de ces heures puisqu'il lui était parfaitement loisible de stipuler dans le contrat de co-gérance des amplitudes horaires maximales de travail, la durée minimale du repos journalier, le repos hebdomadaire et le volume hebdomadaire de travail de l'un et de l'autre (temps complets, temps partiel), quand il était précisément interdit à la société Casino de contrôler la durée du travail des cogérants et de leur imposer une activité partielle, un volume de travail ou des périodes de repos, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-4 et L. 7322-2 du code du travail ;
 
 3°/ que l'application de l'article L. 3171-4 du code du travail repose sur le postulat que l'employeur a l'obligation de décompter et de contrôler le temps de travail de ses salariés ; qu'une telle obligation est exclue de la part de l'entreprise propriétaire de la succursale à l'égard du temps de travail des gérants non-salariés par l'article L. 7322-2 du code du travail ; qu'en faisant application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail aux co-gérants non-salariés, puis en reprochant à la société Casino de ne pas justifier des heures de travail effectivement réalisées par ses cogérants tout en reconnaissant que la société Casino ne pouvait pas leur imposer individuellement à chacun des horaires de travail précis avec un contrôle quotidien, la cour d'appel n'a pas tiré des conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, violant les articles L. 3171-4 et L. 7322-2 du code du travail ;
 
 4°/ qu'en vertu du principe de l'égalité des armes, qui constitue un élément du droit au procès équitable, chaque partie au procès doit se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son ou ses adversaires ; que l'article L. 7322-2 du code du travail interdit à la société propriétaire de la succursale de déterminer et de contrôler les heures de travail effectuées par ses gérants mandataires non salariés ; qu'en faisant application à la société Casino de l'article L. 3171-4 du code du travail et en imposant ainsi à cette société qu'elle fournisse des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par ces gérants non salariés, horaires qu'il lui est pourtant interdit de fixer et de contrôler, comme l'a reconnu l'arrêt, la cour d'appel a violé le principe susvisé et l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme et de sauvegarde des libertés fondamentales ;
 
 5°/ que le paiement d'heures supplémentaire suppose que l'entreprise propriétaire de la succursale ait imposé aux gérants, à titre individuel, l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture de succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que la société Casino n'imposait pas unilatéralement des horaires de travail précis à chacun des co-gérants en dehors des horaires d'ouverture et de fermeture de la succursale ; qu'en la condamnant néanmoins à leur payer de très nombreuses heures supplémentaires sur la période de 2008 à 2014, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 6°/ que les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, la société Casino contestait la régularité intrinsèque des tableaux présentés par les co-gérants à l'appui de leur demande de rappel d'heures supplémentaires en soulignant, d'une part, qu'ils opéraient un décompte mensuel des heures effectuées au lieu d'un décompte hebdomadaire imposé par la loi, d'autre part, qu'ils retenaient arbitrairement un ''temps de présence normale'' mensuel de 126 ou 140 heures, inférieur à la durée légale du travail, au-delà duquel ils appliquaient irrégulièrement la majoration de salaire de 25 % puis de 50 % ; qu'en accordant aux cogérants la totalité des sommes qu'ils réclamaient au titre des heures supplémentaires au vu desdits tableaux, sans répondre au moyen pertinent de la société Casino critiquant leur régularité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 5. Il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire . Selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elles et soumises à son accord. Il en résulte que lorsque les conditions d'application en sont réunies, les gérants non salariés peuvent revendiquer le paiement d' heures supplémentaires et l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail.
 6. La cour d'appel a retenu que les demandes adressées par la société aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux coutumes locales ainsi que cela ressort des contrats de co-gérance non salariés remplaçants en date du 8 janvier 2007, la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture des commerces sur son site internet ainsi que les attestations de gérants remplacés qui indiquaient que les requérants étaient contraints d'adopter les mêmes horaires de travail qu'eux puisque les ouvertures/fermetures devaient rester identiques au panneau mis en place par Casino sur la vitrine et que les horaires de livraisons ne pouvaient pas être modifiés , permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales que la société dirigeait de sorte que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord et à son contrôle.
 
 7. Ayant ainsi caractérisé que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies, la cour d'appel en a exactement déduit que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail s'appliquaient.
 
 8. Ayant ensuite relevé, sans être tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties que les co-gérants non salariés présentaient des éléments suffisamment précis et circonstanciés quant aux heures de travail qu'ils prétendaient avoir accomplies et constaté que la société ne produisait aucun élément de nature à justifier les horaires de travail effectivement réalisés par les intéressés, elle a souverainement apprécié le montant des heures accomplies.
 
 9. Le moyen, inopérant en sa deuxième branche, n'est donc pas fondé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Casino aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Casino et la condamne à payer à M. [S] et Mme [N] la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Casino à payer à M. [S] la somme de 21.890,15 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.189 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2008, la somme de 21.086,69 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.108, 20 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2009, la somme de 14.906, 85 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 1.490, 70 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2010, la somme de 19.974,84 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 1997.50 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2011, la somme de 24.499,78 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.450 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2012, la somme de 22.920,60 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.292 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2013, la somme de 21.689, 24euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.169 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2014; d'AVOIR condamné la société Casino à payer à Mme [N] la somme de 21.890,15 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.189 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2008, la somme de 21.086,69 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.108,20 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2009, la somme de 14.906,85 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 1.490,70 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2010, la somme de 19.974,84 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 1997.50 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2011, la somme de 24.499,78 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.450 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2012, la somme de 22.920,60 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.292 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2013, la somme de 21.664,63 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.166 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2014, d'AVOIR en conséquence ordonné à la société Casino de communiquer aux consorts [S] et [N] des bulletins de commissions rectifiés conformes à sa décision pour chacune des années de 2008 à 2014 dans les trois mois de la signification ou de l'éventuel acquiescement au présent arrêt, et passé ce délai sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard pendant 3 mois, et d'AVOIR condamné la société Casino à payer à M. [S] et à Mme [N], à chacun d'eux, une indemnité de procédure de 2.000 euros outre les dépens de première instance et des procédures d'appel 
 
 AUX MOTIFS QUE Sur les prétentions des consorts [S]/[N] au titre des rappels de rémunérations sur heures supplémentaires : qu'il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent, en principe, aux gérants non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ; que selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elles et soumises à son accord; qu'il en résulte que, lorsque les conditions d'application en sont réunies, les gérants non-salariés peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires et l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en l'espèce, si la société Casino n'a pas imposé unilatéralement les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'était pas caractérisé, ses demandes adressées aux gérants non-salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux coutumes locales ainsi que cela ressort des contrats de co-gérance non salariés remplaçants en date du 08.01.2007, la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet ainsi que les attestations de Monsieur [C] et de Madame [H], épouse [C] selon lesquelles « lors de nos remplacements, en tant que qualité de gérants intérimaires, M. [S] et Madame [N] étaient contraints d'adopter les mêmes horaires de travail que nous, puisque les ouvertures/fermetures devaient rester identiques au panneau mis en place par Casino sur la vitrine et que les horaires de livraisons ne pouvaient pas être modifiés » permettent, pour autant, de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige, de sorte qu'il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord ; que la société Casino Distribution France opère une confusion entre le fait d'imposer unilatéralement des horaires de travail précis de nature à caractériser l'existence d'un contrat de travail et le fait de soumettre à son accord des horaires d'ouverture et de fermeture de succursales à des gérants non salariés selon des critères qu'elle prédétermine ; ce qui implique l'existence non pas d'une directive impérative, unilatérale et précise quant aux horaires de travail mais à tout le moins un contrôle par la société Casino Distribution France des horaires d'ouverture et de fermeture des succursales et partant de l'amplitude horaire de travail des gérants non salariés en ce que ces derniers sont amenés à porter à sa connaissance les horaires d'ouverture et de fermeture qu'ils ont certes choisi mais pas de manière libre et indépendante puisque devant respecter la condition fixée dans son seul intérêt par la société Casino Distribution France de respect des usages et coutumes locales, cette dernière pouvant alors vérifier le respect de cette disposition contractuelle à l'instar de ce qu'elle a pu faire à l'égard des époux [B], autres gérants non salariés, par comparaison avec d'autres établissements du même type compris dans la zone de chalandise, comme l'illustre le courrier du 8 juin 2016 produit aux débats par les appelants ; qu'il s'ensuit que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail sont réunies et que les dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail s'appliquent ; que l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ou assimilé en l'occurrence ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié ou la personne assimilée à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que ces dispositions doivent être interprétées de manière conforme à la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil et à la directive 89/391 CE tel que interprétées par la CJCE dans un arrêt du 14 mai 2019 (CJCE 14 mai 2019 C 55-18) qui a indiqué que « les articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre qui, selon l'interprétation qui en est donnée par la jurisprudence nationale, n'impose pas aux employeurs l'obligation d'établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur » ; qu'en conséquence, le juge doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ou la personne assimilée et que l'employeur ou la personne assimilée est tenu de lui fournir ; que le salarié ou la personne assimilée doit pour autant fournir au préalable au juge des éléments de nature à étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires et ce sur l'ensemble de la période concernée, étant précisé qu'un récapitulatif d'horaires dressé par le salarié ou la personne assimilée est jugé suffisant ; que l'employeur ou la personne assimilée peut ensuite contredire les éléments avancés par le salarié ou la personne assimilée et en particulier en justifiant des horaires effectivement réalisés par ce dernier dont il doit assurer le décompte et/ou justifier ; qu'une fois constatée l'existence d'heures supplémentaires, le juge est souverain pour évaluer l'importance des heures effectuées et fixer le montant du rappel de salaire (rémunération) qui en résulte sans qu'il soit nécessaire de préciser le détail du calcul appliqué; qu'en l'espèce, les consorts [S]/[N] produisent comme éléments préalables de nature à étayer leurs prétentions de rappel de rémunérations des tableaux sur la période du 21 janvier 2008 au 8 décembre 2014, mois par mois, avec la référence des succursales confiées successivement à leur gestion, les horaires de travail revendiqués par jour, par référence aux horaires d'ouverture et de fermeture hebdomadaire, avec plus une heure avant et plus une heure après, signalant un temps de présence obligatoire, le nombre allégué d'heures travaillées par jour et un calcul individuel pour chacun par référence au SMIC avec une distinction opérée entre les heures à un taux de 25 % de majoration et celles à 50 % de majoration ; que sauf à critiquer les éléments produits par le consorts [S]/[N] qui sont parfaitement précis et circonstanciés, la société Distribution Casino France ne fournit aucun élément utile, si ce n'est des attestations très générales dans leur contenu de co-gérants de succursales différentes et donc avec des contraintes nécessairement distinctes, permettant de déterminer de manière précise le temps de travail effectif de chacun des co-gérants non-salariés ; que par ailleurs, la distinction opérée par la société Distribution Casino France entre temps de présence dans le magasin par référence aux horaires d'ouverture et de fermeture et temps de travail effectif de chacun des co-gérants n'est pas opérante ; qu'en effet, le contrat de co-gérance de remplacement prévoit une rémunération minimale correspondant à des succursales de catégorie 2, qualifiées de gérance normale à l'article 4 de l'accord du 18 juillet 1963, nécessitant l'activité effective de plus d'une personne, soit au moins deux sans autre précision toutefois sur le fait que cette gérance implique deux temps complets ou un temps complet et un temps partiel alors que la société Distribution Casino France doit être en mesure de justifier de la durée du travail effectivement accomplie pour chaque co-gérant, ne serait-ce qu'au regard de son obligation relative au fait que chacun doit a minima bénéficier d'une rémunération équivalente au SMIC ; que par ailleurs, l'article F de l'avenant de co-gérance du 08 janvier 2007 relatif à la répartition de la commission entre les co-gérants prévoit, certes, un partage égalitaire de la commission entre co-gérants « en raison des aménagements convenus entre eux pour la gestion du magasin qui leur est confié et pouvant conduire à une activité incomplète de l'un ou de l'autre » ; que cependant, alors qu'il appartient à la société Distribution Casino de justifier du temps de travail effectivement accompli par chaque co-gérant, l'activité incomplète n'est pas présentée comme certaine mais uniquement comme une possibilité et au demeurant, les co-gérants ont en l'espèce décidé d'une répartition par moitié de la rémunération de sorte qu'aucune conclusion ne peut en être tirée quant à l'activité de chacun puisqu'il s'agit d'une gérance de catégorie 2, occupant plus d'une personne de sorte qu'il serait erroné d'en déduire que les co-gérants sont chacun à mi-temps ; qu'enfin, c'est à tort que la société Distribution Casino France prétend que le statut des co-gérants non salariés non seulement ne lui permettrait pas mais encore lui interdirait de contrôler l'amplitude horaire et le volume d'heures de chacun des co-gérants puisqu'il lui est parfaitement loisible, dans le cadre des horaires d'ouverture et de fermeture soumis à son accord par référence aux usages locaux de stipuler dans le contrat de co-gérance en accord avec les co-gérants, des amplitudes horaires maximales de travail, la durée minimale du repos journalier, le repos hebdomadaire et le volume hebdomadaire de travail de l'un et de l'autre (deux temps complets, 1 temps complet, 1 temps partiel, deux temps partiels etc…) après évaluation contradictoire par les parties de l'activité de la succursale (chiffres d'affaires, surface, localisation…), et ce, sans pour autant leur imposer individuellement à chacun des horaires de travail précis avec un contrôle quotidien de nature à faire naître un lien de subordination juridique; qu'il s'ensuit que, réformant le jugement dont appel, compte tenu des éléments préalables précis et circonstanciés fournis par les appelants, de l'absence de justification de la société Distribution Casino quant aux heures effectuées par le consorts [S] et [N] chaque semaine, et par référence pour chaque co-gérant au SMIC, il convient de condamner la société Distribution Casino France à payer à M. [S] : -21.890,15 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.189 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2008, -21.086,69 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.108,20 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2009, -14.906,85 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 1.490,70 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2010, -19.974,84 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 1997.50 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2011, - 24.499,78 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.450 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2012, - 22.920,60 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.292 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2013, - 21.689,24 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.169 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2014 ; à Mme [N] - 21.890,15 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.189 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2008, -21.086,69 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.108,20 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2009, - 14.906,85 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 1.490,70 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2010, -19.974,84 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 1997.50 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2011, 24.499,78 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.450 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2012, -22.920,60 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.292 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2013, -21.664,63 euros bruts à titre de rappels de rémunération, outre 2.166 euros bruts au titre des congés-payés afférents pour l'année 2014 ; qu'il convient, par voie de conséquence, d'ordonner à la société Distribution Casino France de communiquer à M. [D] [S] et à Madame [X] [N] des bulletins de commissions rectifiés conformes à sa décision pour chacune des années de 2008 à 2014 dans les trois mois de la signification ou de l'éventuel acquiescement au présent arrêt, et passé ce délai sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard pendant 3 mois, (…) Sur les prétentions accessoires ; que l'équité commande de condamner la société Distribution Casino France à payer à Mme [N] et M. [S] à chacun indemnité de procédure de 2.000 euros ; que le surplus des prétentions des parties au visa de l'article 700 du code de procédure civile est rejeté ; qu'au visa des articles 639 et 696 du code de procédure civile, réformant le jugement entreprise et y ajoutant, il convient de condamner la SAS Distribution Casino France aux dépens de première instance et des procédures d'appel.
 
 1° - ALORS QUE l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés du livre Ier de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son agrément ; que cela suppose que l'entreprise propriétaire de la succursale ait imposé aux gérants, à titre individuel, l'exécution d'horaires de travail déterminés; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que la société Casino n'imposait pas unilatéralement des horaires de travail précis à chacun des co-gérants ; qu'en jugeant néanmoins que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail étaient applicables aux motifs inopérants qu'elle demandait aux co-gérants de se conformer aux coutumes locales concernant les horaires d'ouverture et de fermeture de leur magasin et qu'elle diffusait ces horaires d'ouverture sur son site internet si bien qu'elle vérifiait le respect de l'amplitude horaire, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail.
 
 2° - ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE l'application de l'article L. 3171-4 du code du travail repose sur le postulat que l'employeur a l'obligation de décompter et de contrôler le temps de travail de ses salariés ; qu'une telle obligation est exclue de la part de l'entreprise propriétaire de la succursale à l'égard du temps de travail des gérants non-salariés par l'article L. 7322-2 du code du travail qui prévoit qu' « Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité »; qu'en faisant application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail aux co-gérants non-salariés, puis en reprochant à la société Casino de ne pas justifier des heures de travail effectivement réalisées par ses co-gérants alors qu'elle aurait dû être en mesure de justifier de ces heures puisqu'il lui était parfaitement loisible de stipuler dans le contrat de co-gérance des amplitudes horaires maximales de travail, la durée minimale du repos journalier, le repos hebdomadaire et le volume hebdomadaire de travail de l'un et de l'autre (temps complets, temps partiel), quand il était précisément interdit à la société Casino de contrôler la durée du travail des cogérants et de leur imposer une activité partielle, un volume de travail ou des périodes de repos, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-4 et L. 7322-2 du code du travail.
 
 3° - ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE l'application de l'article L. 3171-4 du code du travail repose sur le postulat que l'employeur a l'obligation de décompter et de contrôler le temps de travail de ses salariés ; qu'une telle obligation est exclue de la part de l'entreprise propriétaire de la succursale à l'égard du temps de travail des gérants non-salariés par l'article L. 7322-2 du code du travail ; qu'en faisant application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail aux co-gérants non-salariés, puis en reprochant à la société Casino de ne pas justifier des heures de travail effectivement réalisées par ses cogérants tout en reconnaissant que la société Casino ne pouvait pas leur imposer individuellement à chacun des horaires de travail précis avec un contrôle quotidien, la cour d'appel n'a pas tiré des conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, violant les articles L. 3171-4 et L. 7322-2 du code du travail.
 
 4° - ALORS en outre QU'en vertu du principe de l'égalité des armes, qui constitue un élément du droit au procès équitable, chaque partie au procès doit se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son ou ses adversaires ; que l'article L. 7322-2 du code du travail interdit à la société propriétaire de la succursale de déterminer et de contrôler les heures de travail effectuées par ses gérants mandataires non salariés; qu'en faisant application à la société Casino de l'article L. 3171-4 du code du travail et en imposant ainsi à cette société qu'elle fournisse des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par ces gérants non salariés, horaires qu'il lui est pourtant interdit de fixer et de contrôler, comme l'a reconnu l'arrêt, la cour d'appel a violé le principe susvisé et l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme et de sauvegarde des libertés fondamentales.
 
 5° - ALORS QUE le paiement d'heures supplémentaire suppose que l'entreprise propriétaire de la succursale ait imposé aux gérants, à titre individuel, l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture de succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que la société Casino n'imposait pas unilatéralement des horaires de travail précis à chacun des co-gérants en dehors des horaires d'ouverture et de fermeture de la succursale; qu'en la condamnant néanmoins à leur payer de très nombreuses heures supplémentaires sur la période de 2008 à 2014, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail.
 
 6° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, la société Casino contestait la régularité intrinsèque des tableaux présentés par les co-gérants à l'appui de leur demande de rappel d'heures supplémentaires en soulignant, d'une part, qu'ils opéraient un décompte mensuel des heures effectuées au lieu d'un décompte hebdomadaire imposé par la loi, d'autre part, qu'ils retenaient arbitrairement un « temps de présence normale » mensuel de 126 ou 140 heures, inférieur à la durée légale du travail, au-delà duquel ils appliquaient irrégulièrement la majoration de salaire de 25 % puis de 50 % (cf. conclusions d'appel, p. 28, § 9 et p. 29, § 1); qu'en accordant aux cogérants la totalité des sommes qu'ils réclamaient au titre des heures supplémentaires au vu desdits tableaux, sans répondre au moyen pertinent de la société Casino critiquant leur régularité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.