Cour de Cassation · soc — 16 juin 2021

SOC.
 
 CM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 16 juin 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10594 F
 
 Pourvoi n° F 20-14.736 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 JUIN 2021
 
 La société ATS transport services, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° F 20-14.736 contre l'arrêt rendu le 12 décembre 2019 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale - section 2), dans le litige l'opposant à Mme [P] [S], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations écrites de Me Soltner, avocat de la société ATS transport services, de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme [S], et après débats en l'audience publique du 5 mai 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société ATS transport services aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société ATS transport services et la condamne à payer à Mme [S] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par Me Soltner, avocat aux Conseils, pour la société ATS transport services
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ATS Transports Services à payer à Mme [P] [S] les sommes de 
 -24209,07 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires ;
 -2420,91 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;
 -12240 euros correspondant à l'indemnité due au titre du repose compensateur ;
 -2000 de dommages intérêts pour les astreintes non rémunérées et le non-respect des durées maximales de travail ;
 -5000 euros de dommages intérêts pour harcèlement moral 
 -15 868,68 euros d'indemnité pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE Sur les heures supplémentaires : L'article L. 3171-4 du code du travail dispose "qu'en cas de litige relatif à l'existence étaux heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l?appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction nécessaire ; Il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, Mme [P] [S] produit un décompte portant sur la période du 1er juillet 2013 au 17 avril 2016 précisant pour chaque journée l'heure de début de poste, le temps de pause déjeuner et l'heure de fin de poste. Ce décompte est suffisamment précis pour étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires, peu importe à cet égard qu'il soit différent de celui versé aux débats en première instance. De son côté, la société ATS Transport Services se réfère aux plannings signés par la salariée, présentant pour chaque semaine le service effectué avec les heures des différents transports et/ou les horaires de prise de poste et de fm de poste. L'employeur avait connaissance du travail effectué par sa salariée puisque les plannings lui étaient remis, sans qu'il justifie avoir formulé de reproches à cet égard. La société ATS Transport Services ne peut raisonnablement soutenir qu'elle pensait que l'heure du dernier transport de la journée correspondait à la fin de poste alors qu'il s'agit de l'heure à laquelle la ou les personnes sont prises en charge par le transporteur pour les ramener chez elles. Le raisonnement est identique pour l'heure de prise de poste qui est nécessairement antérieure à l'heure du premier transport. Le travail ainsi effectué par Mme [P] [S] était connu par la société ATS Transport Services. La circonstance que d'autres salariés attestent qu'ils ont toujours été payés des heures supplémentaires effectuées ou encore le fait que Mme [P] [S] n'a jamais sollicité le paiement de ses heures supplémentaires au cours de la relation de travail, ne permettent pas d'en déduire qu'elle n'a effectué aucune heure supplémentaire non rémunérée Les arguments de la société ATS Transport Services relatifs au fonctionnement de l'entreprise en matière d'heures supplémentaires ou encore les développements ne se rapportant à aucune période précise de travail ne seront pas retenus puisque l'objet de la preuve porte sur les horaires de travail de la salariée pour chaque journée sur la période du 1er juillet 2013 jusqu'à la rupture du contrat. Dés lors, afin de déterminer les durées hebdomadaires de travail effectif de Mme [P] [S], on se référera aux plannings fournis par l'employeur et signés par la salariée en distinguant les périodes suivantes :
 
 -du 1er au 7 juillet 2013 :
 
 Le planning précise les heures de prise de poste et de fin de poste avec les temps de pause. Le temps de travail hebdomadaire de 35 heures mentionné est inexact puisque Mme [P] [S] a travaillé 37 heures au cours de cette semaine ce qui correspond à deux heures de travail supplémentaires, soit un rappel de salaire de 38,93 euros compte tenu de la majoration de 25 % prévue à l'article L.3121-22 du code du travail dans sa version applicable au litige.
 
 -du 8 juillet 2013 au 6 avril 2014 :
 
 Les plannings indiquent uniquement les heures de transport avec le nom des clients.La durée de 35 heures hebdomadaires mentionnée n'est pas cohérente avec les tournées effectuées et les horaires.
 
 Ainsi, par exemple, sur la semaine du 16 au 20 septembre 2013, l'amplitude horaire entre la première et la dernière tournée correspond à 51 heures et 15 mn. Il convient d'y ajouter le temps de transport avant et après l'heure de rendez-vous. En conséquence, même si on déduit deux heures de temps de pause par journée (ce qui n'est pas précisé), le temps de travail effectif de Mme [P] [S] est très nettement supérieur à 35 heures.
 
 Sur cette période, on retiendra le décompte de Mme [P] [S] qui est cohérent avec les horaires des tournées mentionnés sur les plannings sous réserve de déduire 3 heures pour la journée du 10 octobre 2013 compte tenu des horaires mentionnés dans la déclaration d'accident du travail du même jour.
 
 En revanche, les arguments de la société ATS Transport Services concernant les séances de kinésithérapie ne seront pas retenus dans la mesure où il n'en est pas justifié.
 
 Le rappel de salaire calculé conformément aux dispositions de l'article L. 3121 -22 du code du travail dans sa version applicable au litige s'élève à 11240,57 euros sur cette période.
 
 - du 7 avril au 6 juillet 2014 :
 
 Les plannings indiquent l'heure du premier rendez-vous chaque matin et l'heure de fin de poste l'après-midi à l'exception des vendredis pour lesquels figure uniquement l'heure de rendez- vous pour le dernier transport.
 
 Les heures de fin de poste ainsi que la durée de 35 heure hebdomadaire mentionnées ne sont pas cohérentes avec les transports effectués et les horaires. En effet, alors qu'il est prévu un dernier transport à 16 heures 45 mn pour trois personnes les lundis, mardis et jeudis, il est impossible que le service du chauffeur se termine seulement 15 mn plus tard. Mme [P] [S] qui n'est pas contesté sur ce point, rappelle en effet qu'elle devait passer par [Localité 1] puis [Localité 2], Mont-en-Bessin et enfin à Saint-Georges- d'Aunay. Les heures de fin de poste sont d'ailleurs manifestement inexactes car les mercredis, il est indiqué que l'heure de fin de poste est 17 heures alors qu'il est aussi mentionné un dernier transport avec rendez-vous à 17 heures 30. Les heures de pause ne sont pas précisées. Sur cette période, on retiendra le décompte de Mme [P] [S] qui est cohérent avec les horaires des transports mentionnés sur le planning. Le rappel de salaire calculé conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa version applicable au litige s'élève à 3208,73 euros sur cette période.
 
 -du 7 juillet au 3 août 2014 :
 
 Les plannings précisent les heures de prise de poste et fin de poste le matin et l'après-midi avec toutefois des incohérences pour certaines journées lorsque des transports sont fixés en dehors des heures comprises entre la prise de poste et fin de poste. Dans cette hypothèse, le décompte de la salariée sera retenu. Le rappel de salaire calculé conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa version-applicable au litige s'élève à 282,21euros sur cette période.
 
 -du 4 août au 31 août 2014 :
 
 Aucune heure supplémentaire n'est invoquée.
 
 -du 1er au 7 septembre 2014 :
 
 Le planning ne précise aucune heure de début ou de fin de service. La mention de 35 heures ne saurait donc être retenue puisqu'il n'est pas justifié des horaires de travail. Le décompte de la salariée sera validé. Le rappel de salaire calculé conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa version applicable au litige s'élève à 348,38 euros sur cette période.
 
 -du 8 septembre au 21 décembre 2014 :
 
 Le planning indique les heures de prise de poste et de fin de poste le matin et le soir qui seront donc retenues. L'heure de fin de pause méridienne est précisée. En revanche, l'heure de début de pause n'est pas toujours indiquée ce qui ne permet pas de déterminer la durée de cette pause à décompter de la durée totale de la journée de travail Dans cette hypothèse, on retiendra le décompte de la salariée qui précise la durée de la pause. Le rappel de salaire calculé conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa version applicable au litige s'élève à 4092,99 euros sur cette période.
 
 -du 22 décembre 2014 au 4 janvier 2015 :
 
 Aucune heure supplémentaire n'est invoquée, s'agissant d'une période de congés.
 
 -du 5 janvier au 15 février 2015 :
 
 Les plannings ne comportent aucun horaire pour la prise de poste et indiquent seulement l'heure du dernier transport, précisément 16 heures 45 mn. En l'absence d'horaires permettant de déterminer la durée de chaque journée de travail, le décompte de la salariée sera retenu. Le rappel de salaire calculé conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa version applicable au litige s'élève à 2128,74 euros sur cette période.
 
 - du 16 au 22 février 2015 :
 
 Aucune heure supplémentaire invoquée.
 
 - du 23 février au 5 avril 2015 :
 
 Les plannings ne comportent aucun horaire pour la prise de poste et indiquent seulement l'heure du dernier transport, précisément 16 heures 45 mn.
 En l'absence d'horaires permettant de déterminer la durée de chaque journée de travail, le décompte de la salariée sera retenu. Le rappel de salaire calculé conformément aux dispositions de l'article L. 3121 -22 du code du travail dans sa version applicable au litige s'élève à 2518,14 euros sur cette période.
 
 - du 6 au 13 avril 2015 :
 
 Le planning mentionne les heures des premier et dernier transports effectués soit 7 heures et 16 heures 45. Le temps de pause méridienne n'est pas précisé. En l'absence de précision sur les heures de prise de poste et de fin de poste, le décompte de Mme [P] [S] qui est cohérent avec les horaires du premier et du dernier transport sera retenu.
 
 Le rappel de salaire calculé conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa version applicable au litige s'élève à 151,44 euros sur cette période.
 
 - du 13 avril au 10 mai 2015 :
 
 Aucune demande n'est formulée sur cette période qui correspond pour partie à arrêt maladie.
 
 - du 11 mai 2015 au 13 mars 2016 :
 
 Les plannings précisent les heures de prise de poste et de fin de poste, pour la matinée et pour l'après-midi, de telle sorte qu'ils établissent l'amplitude horaire et la durée de la pause méridienne. Ils ne comportent pas en eux-mêmes d'incohérence. Mme [P] [S] les conteste mais ne produit aucune pièce justifiant d'horaires distincts de ceux précisés sur les plannings qu'elle a signés. Sur la période du 11 mai 2015 au 11 mars 2016, le nombre d'heures supplémentaires s'élève à 11,5 sans jamais dépasser pour une même semaine un total supérieur à 43 heures travaillées, étant précisé que la salariée n'a fait aucune heure supplémentaire sur la période du 2 juillet 2015 jusqu'à sa démission. Le rappel de salaire calculé conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa version applicable au litige s'élève à 199,03 euros sur cette période.
 
 - du 14 mars jusqu'au 14 avril 2016 (date de la rupture du contrat de travail ;
 Mme [P] [S] était en arrêt de travail sur cette période
 
 - sur le total des heures supplémentaires :
 
 Le rappel de salaire au titre de la totalité des heures supplémentaires effectuées s'élève à 24209,07 euros auquel il convient d'ajouter une indemnité compensatrice de congés payés afférents de 2420,91 euros. Il convient donc d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [P] [S] de sa demande de rappel de salaires et de condamner la société ATS Transport Services à payer à Mme [P] [S] la somme de 24209,07 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires outre 2420,91 euros d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.
 
 1°) ALORS QUE le salarié qui soutient avoir accompli des heures supplémentaires doit produire à l'appui de sa demande des éléments présentant une crédibilité au moins apparente ; qu'en l'espèce, la société ATS Transport Service faisait valoir que la production par Mme [S], en première instance puis en appel, de deux versions de décomptes qui divergeaient notablement, la salariée ayant versé en appel un décompte falsifié à l'effet de dissimuler ou de corriger les nombreuses anomalies que le conseil de prud'homme lui avait signalées, empêchait d'accorder un quelconque crédit à ce document ; qu'en se contentant d'énoncer que rien n'empêchait la salarié de produire deux décomptes, sans répondre à ce moyen de l'employeur qui invoquait l'impossibilité de tenir pour sincère et fiable le procédé de preuve auquel la salariée avait eu en l'espèce recours, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui est une composante du procès équitable ; que l'article L 3171-4 du code du travail impose à l'employeur de produire un décompte des heures de travail accomplies par ses salariés qui soit « fiable et infalsifiable » ; qu'en jugeant qu'un salarié était à l'inverse recevable à produire en appel et à opposer à son employeur une version entièrement réécrite du décompte d'heures supplémentaires qu'il avait produit devant les premiers juges, contredisant ses affirmations initiales concernant les périodes et jours ou cours desquels il disait avoir travaillé, ce qui ôtait à ce document toute sincérité et toute fiabilité, la cour d'appel a violé l'article 6§1 de la Déclaration européenne de sauvegarde des droits de l'homme, ensemble l'article L 3171- 4 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QU'en tout état de cause, le juge doit répondre aux conclusions de l'employeur qui dénoncent l'imprécision ou l'incohérence des preuves fournies par le salarié pour justifier de la réalité des heures supplémentaires qu'il affirme avoir accomplies ; qu'en l'espèce, la société ATS Transports Service contestait la sincérité du décompte produit par Mme [S] et dénonçait de nombreuses anomalies concernant, par exemple, les mercredis prétendument travaillés, les inexactitudes à propos des heures de début et de fin de travail, ou encore l'absence de prise en compte d'arrêts maladie, etc. ; qu'en se contentant d'énoncer, pour chaque période de travail qu'elle a examinée, qu'en raison des imprécisions ou inexactitudes du planning produit par la société ATS Transport Service « la cour retiendra le décompte de Mme [S] », sans répondre aux conclusions qui en dénonçaient les nombreuses anomalies et incohérences, la cour d'appel a violé derechef l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ATS Transports Services à payer à Mme [P] [S] le somme de 15868,68 euros d'indemnité pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QU'est qu'est réputé travail dissimulé le fait par tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. L'article L. 8223-1 du code du travail dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, il est établi que Mme [P] [S] a effectué plusieurs centaines d'heures supplémentaires non rémunérées sur la période du 1er juillet 2013 au 10 avril 2015, ainsi que quelques heures supplémentaires non rémunérées pour la période postérieure jusqu'à la rupture du contrat de travail Les plannings de Mme [P] [S] qui précisent les horaires des transports effectués étaient remis à la société ATS Transport Services qui les a d'ailleurs produits dans le cadre de la présente instance. Comme relevé précédemment, dans la plupart des cas, la mention de 35 heures hebdomadaires était inexacte ce que savait nécessairement la société ATS Transport Services. En effet, les horaires des transports pour chaque journée ne correspondent pas à une durée hebdomadaire de 35 heures de travail même en retenant que la salariée prenait de longues pauses méridiennes. Ainsi, pour la semaine du 16 au 20 décembre 2013, l'amplitude horaire pour chaque journée de travail entre le premier et le dernier transport est de 10 heures 15 mn auxquelles il convient d'ajouter le temps de trajet de Mme [P] [S] pour se rendre sur les lieux de rendez-vous ou en revenir. Sauf à considérer que la salariée prenait des pauses médiriennes de plus de 3 heures 30 mn tous les jours, ce qui n'est ni soutenu, ni démontré, la durée de travail hebdomadaire apparaît comme manifestement erronée ce que la société ATS Transport Services, qui connaissait le service de sa salariée compte tenu de la taille de l'entreprise, n'ignorait pas. Par ailleurs, même les semaines où les horaires de prise de poste et de fin de poste, pour le matin et pour l'après midi, sont notés, la mention de 35 heures est parfois inexacte. Ainsi, la semaine du 18 au 22 mai 2015, Mme [P] [S] a travaillé 36 heures. Elle n'avait aucun intérêt à minorer le nombre d'heures travaillées contrairement à la société ATS Transport Services. Sur la période de juillet 2013 à avril 2016, il est donc établi que Mme [P] [S] a régulièrement travaillé plus que 35 heures hebdomadaires, sans que son employeur n'en fasse mention sur ses bulletins de paie et ce intentionnellement. En conclusion, il est démontré que la société ATS Transport Services a intentionnellement et régulièrement mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli par Mme [P] [S]. Au cours des six derniers mois de travail, Mme [P] [S] n'a effectué que 5 heures 30 minutes d'heures supplémentaires et ce au cours de la semaine du 15 au 19 février 2016. L'indemnité pour travail dissimulé sera donc fixée à hauteur de 15868,68 euros. Il convient d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté Mme [P] [S] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé et de condamner la société ATS Transport Services à payer la somme de 15868,68 euros à cette dernière à ce titre.
 
 1°) ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen emportera la censure de tous les chefs de condamnation qui en dépendent, dont celui-relatif au travail dissimulé, en application de l'article 625 du code de procédure civil ;
 
 2°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée s'il est établi que l'employeur a, d'une manière délibérée, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la cour d'appel, qui a déduit une dissimulation d'emploi salarié de la seule constatation que la société ATS Transports Service avait imposé à Mme [S] un temps de travail excédant la durée légale hebdomadaire ou journalière, constatation insuffisante pour caractériser le délit prévu par l'article L 8221-5 du code du travail, à défaut d'agissement révélant qu'elle aurait délibérément cherché à éluder son obligation de déclarer et de payer les heures supplémentaires effectuées, a privé sa décision de base légale au regard de ce texte ;
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ATS Transports Services à payer à Mme [P] la somme de 5000 euros de dommages intérêts pour harcèlement moral ;
 AUX MOTIFS QUE Sur le harcèlement : L'article L. 1152-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel L'article L. 1154-1 du même code dans sa version applicable au litige précise que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments étrangers atout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Le salarié n'est tenu que d'apporter des éléments permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral et lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que les mesures prises par lui sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, Mme [P] [S] invoque un rythme de travail insoutenable avec une pression constante, un refus de reconnaissance de son statut, une destitution de fonction à plusieurs reprises, le retrait du véhicule de fonction et des violences verbales quotidiennes, à l'origine d'une dégradation de son état de santé. 
 -sur le « rythme de travail insoutenable avec une pression constante" :
 Comme relevé précédemment, il était habituel que la durée de travail effectif de Mme [P] [S] dépasse les 48 heures hebdomadaires et les 10 heures quotidiennes sur la période de juillet 2013 à avril 2015, les heures supplémentaires n'étant pas rémunérées. De même, Mme [P] [S] répondait régulièrement à des messages relatifs à des changements de planning notamment de la part de M. [J], et ce en dehors des heures de travail. En revanche, elle ne se réfère à aucune pièce évoquant le fait qu'elle devait rester au siège de l'entreprise sur ses temps de pause le midi pour remettre des colis ou qu'elle a été contactée par M. [J] afin de se rendre au siège de l'entreprise sur ses temps de repos. 
 
 -sur "le refus de reconnaissance de son statut" :
 
 Comme relevé précédemment, alors que Mme [P] [S] exerçait les fonctions de responsable d'exploitation sur la période postérieure au 16 avril 2013, ce n'est qu'aux termes d'un avenant du 5 janvier 2015 qu'elle s'est vue reconnaître officiellement ce statut et qu'elle a pu bénéficier du salaire correspondant. 
 
 -sur "la destitution de fonctions à plusieurs reprises " :
 
 Mme [P] [S] soutient qu'elle a été destituée de ses fonctions à plusieurs reprises, M. [J] ayant embauché d'autres salariés à son poste, citant à ce titre Mme [M], Mme [Q], M. [I] et Mme [K] lui retirant ses fonctions de son bureau. Pour en justifier, elle se réfère au contrat de travail et à la fiche de paie de Mme [K] ainsi qu'à son témoignage et invoque le refus de la société de verser sur la cause les registres d'entrée et de sortie du personnel malgré les sommations délivrées en ce sens. Toutefois, le registre du personnel de la société ATS Transport Services a été versé aux débats et Mme [P] [S] n'en tire aucun argument précis.
 
 En revanche, le contrat de travail de Mme [K] précise qu'elle a été embauchée à durée déterminée du 26 août au 18 septembre 2014 en qualité de responsable d'exploitation. -"sur le retrait du véhicule de fonction " :
 
 Mme [P] [S] soutient que son véhicule de fonction lui a été retiré le 27 août 2012 après un retour de congés. Toutefois, elle ne se réfère à aucune pièce étayant ses allégations.
 
 -"sur les violences verbales quotidiennes " : 
 
 Mme [P] [S] prétend que M. [J] adoptait un "comportement quotidien inacceptable " ; "insulte, violence verbale et dénigrement auprès des collègues de travail Pour étayer ses allégations, Mme [P] [S] se fonde sur le contrat de travail et la fiche de paie de Mme [K] ainsi que sur sa déclaration écrite, sur les attestations et un courrier de Mme [X]-[E], sur l'attestation de Mme [V] et sur celle de Mme [F] (pièces n° 20 à 24,43 et 44). Le contrat de travail et la fiche de paie de Mme [K] n'apportent aucun élément sur le comportement de M. [J]. En revanche, Mme [K] indique que M. [J] a critiqué le travail effectué par Mme [P] [S] lors de la présentation du personnel faisant état de "dénigrement et petites piques en tout genre". Il n'est pas précisé si Mme [P] [S] était présente. Mme [X]-[E] atteste que Mme [P] [S] souffrait de l'absence de "signes de reconnaissance" de la part de M. [J], et ce, malgré son investissement dans l'entreprise, que ce dernier la dénigrait auprès des chauffeurs, qu'il est arrivé qu'elle l'appelle en pleurs lui expliquant dans quel état de fragilité elle se sentait face à l'attitude tyrannique de M. [J] et enfin que ce dernier s'emportait fréquemment donnant des exemples de ses emportements : coup de pied dans le mur, jet de portable contre une vitre, coup de poing sur la table, insultes et écarts de langage, soutenant que cette situation laissait planer un sentiment d'insécurité sur Mme [P] [S] (pièces n° 23 et 24). Mme [V] atteste que le 21 mars 2016, c'est à dire quelques jours avant la fin du préavis, M. [J] a dénigré Mme [P] [S] (en dehors de sa présence) en affirmant que son arrêt maladie "était en aucun cas justifié". Mme [F] ne fait état d'aucun propos ou comportement particulier de M. [J] envers Mme [P] [S].
 Ces différentes pièces sur lesquelles Mme [P] [S] se fonde permettent donc de retenir les faits précis suivants :
 
 - lors de la présentation du personnel à la fin du mois d'août 2014, M. [J] a dénigré Mme [S] auprès de Mme [N] - M. [J] pouvait s'emporter violemment et se montrer tyrannique dans ses relations de travail au point qu'à plusieurs reprises entre 2013 et 2016, Mme [S] a appelé en pleurs sa collègue Mme [X]-[E] pour lui faire part de sa fragilité face aux comportements de M. [J] -lors d'un entretien le 21 mars 2016, M. [J] a indiqué à Mme [V] que l'arrêt maladie de Mme [P] [S] était injustifié -sur "la dégradation de l'état de santé de Mme [P] [S]" :
 
 Le docteur [A] atteste avoir examiné Mme [P] [S] le 24 mars 2016 et précise qu'elle présentait alors une "anxiété réactionnelle avec problématique professionnelle" évoquée de longue date (premières consultations en octobre 2013) ajoutant que cette situation s'est nettement majorée ces dernières semaines et se manifeste désormais par un épuisement psychologique et secondairement physique avec nécessité de prescription d'un arrêt de travail et traitement médicamenteux.
 
 En conclusion, Mme [P] [S] apporte au soutien de sa demande les éléments suivants :
 
 -M. [J] a dénigré Mme [S] auprès de Mme [N] en août 2014 par des "dénigrements et petites-piques en tout genre " ainsi qu'auprès de Mme [V] le 21 mars 2016 en soutenant que son arrêt de travail n'était pas justifié.
 
 -Mme [N] a été engagée fin août 2014 pour 3 semaines pour exercer les mêmes fonctions que Mme [S].
 
 -Mme [P] [S] a effectué des astreintes, des heures supplémentaires non rémunérées et dépassé les durées légales de travail de manière habituelle sur la période de juillet 2013 à avril 2015, puis très exceptionnellement pour la période postérieure.
 
 -Mme [P] [S] ne s'est vue reconnaître le statut de responsable d'exploitation que le 5 janvier 2015 sans toutefois bénéficier du statut de cadre groupe 2 alors qu'elle exerçait les fonctions correspondantes depuis plusieurs années.
 
 -M. [J] pouvait s'emporter violemment et se montrer tyrannique dans ses relations de travail au point qu'à plusieurs reprises entre 2013 et 2016, Mme [S] a appelé en pleurs sa collègue Mme [X]-[E] pour lui faire part de sa fragilité face aux comportements de M. [J].
 
 -le 24 mars 2016, le médecin de Mme [P] [S] constate qu'elle présente une anxiété réactionnelle avec problématique professionnelle qui remonte à octobre 2013 mentionnant un épuisement psychologique et secondairement physique lié à la relation de travail au cours des dernières semaines.
 
 Ces éléments précis et concordants pris dans leur ensemble permettent de faire présumer des agissements répétés de harcèlement moral qui ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits de Mme [P] [S] et d'altérer sa santé physique ou mentale. II appartient en conséquence à la société ATS Transport Services de démontrer que ces faits ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement. Pour ce faire, la société ATS Transport Services prétend que Mme [P] [S] a élaboré une stratégie pour se venger de M. [J] en préparant un dossier de harcèlement avec une ancienne collègue Mme [X], que la plainte pénale déposée pour les mêmes faits a été classée sans suite pour infraction insuffisamment caractérisée et enfin que les déclarations de Mme [X] ne sont pas fiables étant notamment contredites par les témoignages des chauffeurs et par ses propres déclarations faites devant les gendarmes .En premier lieu, la circonstance que Mme [P] [S] a fait appel à une ancienne salariée ayant assisté à sa relation de travail avec M. [J], pour l'aider à préparer son dossier en vue de faire constater des faits de harcèlement moral, ou encore la circonstance qu'elle demande réparation du préjudice qu'elle pense avoir subi, ne sont pas de nature à démontrer que ses allégations sont fausses. En deuxième lieu, le classement sans suite de la procédure pénale n'a aucune incidence sur le présent litige, le harcèlement moral en droit pénal n'étant pas constitué des mêmes éléments qu'en droit social et le régime de la preuve étant différent. En troisième lieu, il n'est pas établi que Mme [X] se serait contredite ou aurait contredit les déclarations de Mme [P] [S]. Au contraire, le procès-verbal d'audition de Mme [X] versé aux débats par la société ATS Transport Services mentionne une scène précise au cours de laquelle M. [J] a jeté un téléphone contre une vitre ce qui aurait fait sursauter Mme [P] [S]. Cette scène confirme exactement l'attestation de Mme [X] versée aux débats par Mme [P] [S]. Par ailleurs, la circonstance que d'autres salariés de l'entreprise affirment que M. [J] n'a jamais dénigré Mme [P] [S] en leur présence, ne permet pas d'en déduire qu'il ne l'a pas fait devant Mme [X], Mme [K] ou encore Mme [V]. Le raisonnement est identique s'agissant du comportement de M. [J] au sein de l'entreprise. D'ailleurs, Mme [K] a déclaré aux gendarmes qu'il était "plus sec" avec Mme [P] [S] qu'avec les autres salariés, comme cela résulte clairement des déclarations de Mme [X]. Enfin, il est soutenu que M. [J] a eu à l'égard de Mme [P] [S] des attentions particulières telles qu'un envoi de faire-part de naissance pour son deuxième enfant ou encore l'envoi d'une carte d'anniversaire. Toutefois, le harcèlement tel qu'il est défini par l'article L. 1251-1 du code du travail n'implique ni l'intention de nuire au salarié, ni des agissements permanents. En conclusion, la société ATS Transport Services n'apporte pas la preuve que les éléments rappelés ci-dessus ne constituent pas des faits de harcèlement moral au sens de l'article L. 1251 -1 du code du travail. Le préjudice moral consécutif subi par Mme [P] [S] sera évalué à 5000 euros. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [P] [S] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et de condamner la société ATS Transport Services à payer à Mme [P] [S] la somme de 5000 euros de dommages et intérêts à ce titre.
 
 1°) ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen emportera la censure de tous les autres chefs de condamnation qui en dépendent, dont celui-relatif à l'indemnité au titre d'un prétendu harcèlement moral, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QU'il résulte de l'article L. 1154-1 du code du travail que dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le juge ne doit pas se demander si les justifications apportées par l'employeur font apparaître que les allégations du salarié sont fausses, mais si, par elles-mêmes, elles sont de nature à accréditer l'absence de tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour dire qu'était établie la preuve d'un harcèlement moral à l'égard de Mme [S], se contente de relever qu'aucun des justificatifs apportés par l'employeur ne démontre la fausseté des allégations de la salariée ni ne les contredit ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il lui appartenait de rechercher si, quand bien même les allégations de la salariée n'auraient pas été matériellement inexactes, les justifications apportées par l'employeur pour expliquer le contexte dans lequel étaient survenus les faits qui lui étaient reprochés et dénoncer la méprise de la salariée à propos de leur signification, n'étaient pas de nature à établir leur absence de tout lien avec un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;