Cour de Cassation · soc — 16 juin 2021

SOC.
 
 LG
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 16 juin 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10597 F
 
 Pourvoi n° E 19-18.503 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 JUIN 2021
 
 La société Mediapost, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° E 19-18.503 contre l'arrêt rendu le 26 avril 2019 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à M. [K] [H], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Mediapost, de Me Le Prado, avocat de M. [H], après débats en l'audience publique du 5 mai 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Mediapost aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Mediapost et la condamne à payer à M. [H] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Mediapost
 
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [H] en contrat de travail à temps plein et d'AVOIR condamné la société Mediapost à verser à M. [H] les sommes de 85.519,71 euros brut à titre de rappel de salaire, 8.551,97 euros brut au titre des congés payés afférents, 4.872,86 euros brut à titre de rappel de la prime d'ancienneté, 487,28 euros brut au titre des congés payés afférents et 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la qualification du contrat de travail : pour infirmation de la décision, M. [H] expose en substance que :
 - la pré-quantification du temps de travail ne respecte pas les dispositions relatives au SMIC ; il n'était pas rémunéré de l'intégralité des heures de travail effectuées, mais seulement sur la base d'une pré-quantification mentionnée sur les feuilles de route et reprise sur les récapitulatifs et les bulletins de salaire ; ce temps pré-quantifié ne correspond pas au temps réel de travail que la société MEDIAPOST se dispense de décompter, ne permettant pas ainsi de vérifier si le salarié est bien rémunéré au minimum sur la base du SMIC ; le contrat à temps partiel modulé ne permet pas de déroger à la nécessité de décompter les heures de travail réellement effectuées ;
 - la société n'a pas respecté le cumul de ses heures de délégation et ses heures de travail, ni ses disponibilités ; les heures de délégation font partie intégrante du temps de travail de M. [H] ; l'unique bilan d'activité de juin 2008 ne renverse pas la présomption d'un contrat à temps plein ;
 - le contrat de travail doit être qualifié de contrat à temps complet compte tenu du non-respect de l'accord de modulation ; les modulations hautes et basses n'étaient pas respectées ; le salarié n'était pas informé du programme indicatif annuel et du planning prévisionnel dans les délais et était à la disposition de son employeur ; le contrat de travail à temps partiel modulé est présumé être un contrat à temps plein ; il appartient à la société MEDIAPOST de démontrer que le salarié pouvait prévoir son rythme de travail et n'était pas dans l'obligation de se tenir en permanence à sa disposition ;
 La société MEDIAPOST réplique que le travail est organisé par la société et fait l'objet d'une quantification qui correspond au temps de la mission ; que s'agissant de la charge de la preuve de l'horaire effectué, elle repose sur les deux parties ; que les outils de contrôle mis en place démontrent que la société remplit l'ensemble de ses obligations légales ; que la signature de la feuille de route vaut acceptation et reconnaissance du temps de travail mentionné ; que M. [H] avait connaissance de son planning prévisionnel ; qu'il reconnaît lui-même la conformité de son temps de travail à son contrat de travail ; qu'il ne se tenait donc pas à la disposition de la société ; en application de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit notamment :
 5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ;
 6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ;
 7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ;
 8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement (?), ;
 La convention collective de la distribution directe du 9 février 2004, en son chapitre IV, statuts particuliers, article 1.2 prévoit le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d'appréciation de la variation, de la durée du travail en ces termes :
 - 1.2. Dispositions relatives au temps partiel modulé ? La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation.
 Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie.
 Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants :
 - surcroît temporaire d'activité ;
 - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ;
 - absence d'un ou de plusieurs salariés. ;
 L'article 2.2.3. Dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs) de cette même convention précise que :
 - Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III).
 Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé.
 Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision.
 Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur :
 - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après) ;
 - soit de maintenir la durée prévue au contrat.
 Dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse.
 En cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé.
 Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail. ;
 L'accord d'entreprise de MEDIAPOST en date du 22 octobre 2004 prévoit que : 
 - Article 2.2 Calendriers individualisés : le calendrier individuel indiquera la répartition du temps de travail sur l'année, sur la base de fourchette de temps et sera communiqué aux intéressés par voie d'affichage au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation ; chaque semaine, il sera remis aux salariés le programme horaire précis pour la semaine suivante ; ce nombre d'heures sera inscrit dans les feuilles de route remises aux distributeurs avant chaque distribution et signées par eux ; dans l'hypothèse où un salarié serait, par ailleurs, titulaire d'un contrat de travail dans une autre entreprise, celui-ci doit impérativement indiquer ses jours de disponibilité afin qu'il en soit tenu compte pour l'élaboration de son calendrier ; dans ce cas, le salarié indique le nombre d'heures hebdomadaires travaillées au service de son autre employeur et ceci afin de respecter la durée maximale de travail autorisée ; dans tous les cas, il sera tenu compte de ces deux paramètres pour établir le calendrier du salarié ;
 - Articles 2.3 Modification des horaires collectifs ou individuels de travail : Afin de faire face à des variations d'activité principalement d'origine commerciale modifiant la qualité de la semaine (haute, moyenne ou basse) pour plus des deux tiers des distributeurs et sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés, il est possible de modifier le calendrier indicatif de la plateforme après consultation des délégués du personnel ; il est constant qu'en cas de non-respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délai dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet ; qu'il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; en l'espèce, le contrat de travail de M. [H] stipule que l'horaire mensuel moyen est fixé à 26 heures, la durée pouvant varier de plus ou moins 8 heures, soit le tiers de la durée prévue ; qu'un « calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année, sur la base de fourchettes de temps sera communiqué à M. [H] au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation » ; que dans tous les cas, le programme horaire sera conforme aux jours et heures de disponibilité déclarés par M. [H] et figurant dans le dossier administratif ; que chaque semaine, il sera remis à M. [H] le nombre d'heures précis pour la semaine suivante ; que le nombre d'heures précis sera inscrit sur les feuilles de route remises aux distributeurs avant chaque distribution ; que la signature de la feuille de route vaut acceptation de sa part des éléments qui la composent ; par avenant en date du 27 avril 2007, l'horaire mensuel moyen a été augmenté à hauteur de 43,33 heures, la durée pouvant varier de plus ou moins 14 heures ; par avenant en date du 30 septembre 2008, l'horaire moyen mensuel a été fixé à 52 heures à compter du 1er octobre 2008, la durée pouvant varier de plus ou moins 17 heures ; par avenant en date du 31 octobre 2011, l'horaire moyen mensuel a été fixé à 60,66 heures à compter du 1er septembre 2009, la durée pouvant varier de plus ou moins 20 heures ; il est constant que les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail ; il résulte des pièces versées au débat que M. [H] a travaillé au-delà de la variation du tiers de l'horaire mensuel fixé par le contrat de travail durant les mois de mai 2008 (69,27 heures), juin 2008 (69,44 heures), septembre 2008 (66,55 heures), novembre 2008 (72,17 heures), décembre 2008 (84,55 heures), avril 2009 (78,21 heures), décembre 2009 (80,88 heures), mars 2010 (84,88 heures), juin 2010 (82,31 heures), février 2011 (98,80 heures), juin 2011 (86,04 heures), février 2012 (96,74 heures), octobre 2012 (86,06 heures) ; la société MEDIAPOST n'établit pas avoir communiqué à M. [H] le programme indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année, sur la base de fourchettes de temps au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation ; le « planning indicatif individuel » produit par la société pour la période de modulation répartissant les semaines selon la densité de l'activité (forte, moyenne ou faible) ne constitue pas le calendrier indicatif de répartition du temps de travail en ce qu'il ne mentionne nullement les jours travaillés et le nombre d'heures travaillées et ce qu'il ne permet nullement à M. [H] de planifier son activité ; de surcroît M. [H] établit que le planning indicatif pour la période de modulation du 1er juin 2013 au 31 mai 2014 lui a été envoyé le 22 mai 2013, soit moins de 15 jours avant le début de la période de modulation ; qu'il a reçu le planning de modulation pour la période 2014-2015 le 2 juin 2014, la période ayant déjà commencé le 1er juin ; qu'il a reçu le planning indicatif pour la période de modulation 2015-2016 le 26 mai 2015, soit 6 jours avant la période ; seuls les plannings pour les périodes 2016-2017 et 2017-2018 ont été reçus dans les délais, mais toujours sans indication de la répartition du temps de travail ; la société n'établit pas davantage avoir remis, chaque semaine, à M. [H] le programme horaire précis pour la semaine suivante, la signature de la feuille de route ne pouvant suppléer cette remise du programme dans le délai de prévenance prévu ; et les pièces du dossier établissent que de manière habituelle le planning de chaque semaine n'était pas remis à M. [H] 7 jours à l'avance et par exemple que M. [H] a reçu le planning de la semaine le 6 décembre 2010 pour la semaine du 6 au 12 décembre 2010, le 27 décembre 2010 pour la semaine du 27 décembre au 2 janvier 2011, le 11 juillet 2011 pour la semaine du 11 au 17 juillet 2011, le 18 juillet 2011 pour la semaine du 18 au 24 juillet 2011, le 4 février 2013 pour la semaine du 4 au 10 février 2013 (?) ; les constats d'huissier versés au débat ne concernent pas M. [H] ; il est donc établi que ne sont pas réunies les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé ; le contrat de travail de M. [H] est en conséquence présumé à temps complet, sauf à la société MEDIAPOST de démontrer que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il travaillait et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur ; la société MEDIAPOST produit quelques feuilles de route qui n'établissent pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité ; en tout état de cause, à défaut de démontrer que M. [H] recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, la société MEDIAPOST n'établit pas que son salarié, dont la durée de travail variait de manière importante et de façon habituelle au-delà du tiers de la durée de travail stipulée au contrat de travail, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; le seul fait que M. [H] ait signé le bilan d'activité 2008 qui précise que le contrat de travail actuel est de 10 heures par semaine, qu'il souhaite augmenter son temps de travail à 12 heures et que ses disponibilités supplémentaires sont du lundi au vendredi 7 heures par jour ne suffit pas à établir que les règles de la modulation du temps de travail partiel ont été respectées par l'employeur et que M. [H] était en mesure de planifier la répartition de son temps de travail dans un délai préalable suffisant ; il convient en conséquence de requalifier le contrat de M. [H] en contrat à durée indéterminée à temps plein et d'infirmer le jugement entrepris ;
 Sur le rappel de salaire : il s'ensuit que M. [H] est fondé à réclamer un rappel de salaire sur la base d'un contrat de travail à temps plein ; il résulte des pièces versées au débat et notamment des bulletins de paie que le rappel de salaire s'élève à la somme de :
 - 66.383,29 euros brut pour la période de mai 2008 à septembre 2016,
 - 6.638,33 euros brut au titre des congés payés afférents,
 - 12.792,03 euros brut pour la période de juillet 2017 à décembre 2018,
 - 1.279,20 euros brut au titre des congés payés afférents, Soit un total de 85.519,71 euros brut à titre de rappel de salaire et 8.551,97 euros brut au titre des congés payés afférents ;
 Sur le rappel de la prime d'ancienneté : la convention collective prévoit le versement d'une prime d'ancienneté et les modalités de calcul ; elle ne doit pas être inférieure à 2,33 % pour deux ans d'ancienneté, 3,33 % pour trois ans, 4,33 % pour quatre ans et 5,33 % pour 5 ans etc? M. [H] doit bénéficier de la prime d'ancienneté sur la base d'un temps plein ; au vu des pièces produites, le rappel de la prime d'ancienneté est d'un montant de 4.872,86 euros brut et les congés payés afférents de 487,28 euros ;
 Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail : en application de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l'exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l'invoque ; en l'espèce, en n'appliquant pas les dispositions légales et conventionnelles et en laissant fluctuer la durée du temps de travail, sans production d'un calendrier indicatif de modulation, ou sans production de ce calendrier dans un délai de prévenance raisonnable, la société MEDIAPOST a commis une faute qui a causé au salarié un préjudice en ce qu'il a dû se maintenir à la disposition de son employeur sans être rémunéré en contrepartie ; dès lors, la société MEDIAPOST devra verser à M. [H] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ; la décision entreprise sera infirmée » ;
 
 1°) ALORS QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'il ne peut y avoir de disponibilité permanente du salarié à l'égard de l'employeur lorsque le salarié n'exerce son activité que le matin, à l'exclusion de tout travail l'après-midi ; qu'au cas présent, après avoir relevé plusieurs violations par l'employeur des conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé et considéré en conséquence que le contrat de travail de M. [H] était présumé à temps complet, la cour d'appel a jugé que la société Mediapost n'établissait pas que le salarié était en mesure de planifier la répartition de son temps de travail dans un délai préalable suffisant et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition dès lors qu'il n'était pas démontré que les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec les jours de disponibilité du salarié et que M. [H], dont la durée de travail variait de manière importante et de façon habituelle au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail, recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée par l'employeur (conclusions, p. 28, in fine), s'ils ne ressortaient pas des feuilles de route de M. [H] produites aux débats que le salarié ne travaillait que le matin, ce qui excluait une disponibilité constante et toute impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article 1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 22 octobre 2004 applicable au sein de la société Mediapost ;
 
 2°) ALORS QUE le non-respect de la limite de variation du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise est en soi insuffisant pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, lorsque la durée du travail du salarié n'a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'en relevant également qu'il résulte des pièces versées au débat que le salarié « a travaillé au-delà de la variation du tiers de l'horaire mensuel fixé par le contrat de travail durant les mois de mai 2008 (69,27 heures), juin 2008 (69,44 heures), septembre 2008 (66,55 heures), novembre 2008 (72,17 heures), décembre 2008 (84,55 heures), avril 2009 (78,21 heures), décembre 2009 (80,88 heures), mars 2010 (84,88 heures), juin 2010 (82,31 heures), février 2011 (98,80 heures), juin 2011 (86,04 heures), février 2012 (96,74 heures), octobre 2012 (86,06 heures) », sans constater que la durée du travail du salarié avait été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire de travail ou à la durée de travail fixée conventionnellement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article 1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 22 octobre 2004 applicable au sein de la société Mediapost ;
 
 3°) ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE le dommage résultant du retard apporté au règlement d'une dette ne peut être réparé que par l'allocation d'intérêts moratoires, sous réserve d'un préjudice distinct causé par la mauvaise foi du débiteur ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société Mediapost à payer au salarié des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat, « qu'en n'appliquant pas les dispositions légales et conventionnelles et en laissant fluctuer la durée du temps de travail, sans production d'un calendrier indicatif de modulation, ou sans production de ce calendrier dans un délai de prévenance raisonnable, la société Mediapost a commis une faute qui a causé au salarié un préjudice en ce qu'il a dû se maintenir à la disposition de son employeur sans être rémunéré en contrepartie », sans caractériser ni la mauvaise foi de la société Mediapost, ni un préjudice distinct du retard apporté au paiement de la rémunération du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153, devenu l'article 1231-6, du code civil.