Cour de Cassation · soc — 23 juin 2021

SOC.
 
 LG
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 23 juin 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. HUGLO, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10617 F
 
 Pourvoi n° K 20-10.462 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 JUIN 2021
 
 La société Airbus, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], ayant un établissement [Adresse 2], a formé le pourvoi n° K 20-10.462 contre l'arrêt rendu le 8 novembre 2019 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre civile, section 1, chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [D] [K], domicilié [Adresse 3], défendeur à la cassation.
 
 M. [K] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Airbus, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [K], après débats en l'audience publique du 12 mai 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Le moyen de cassation annexé au pourvoi principal et celui annexé au pourvoi incident, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un.
 
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Airbus, demanderesse au pourvoi principal
 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'employeur avait minoré l'assiette de cotisations des organismes de retraite complémentaire dans la limite de la tranche C et que devaient entrer dans l'assiette des cotisations, pendant l'activité sous le régime du détachement pour les missions en France ou à l'étranger, les indemnités de détachement, les indemnités forfaitaires de logement pendant les missions en France ou de détachement à l'étranger à l'exception d'une période de 9 mois maximum pour chacune des missions, et pendant l'activité sous le régime de l'expatriation, pour la période antérieure au 1er janvier 1996, les indemnités de détachement, d'AVOIR condamné la société Airbus à payer à M. [K] la somme de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, et d'AVOIR, avant dire droit sur l'évaluation du préjudice économique résultant de la minoration de l'assiette des cotisations organismes de retraite complémentaire, ordonné une mesure d'expertise, commis pour y procéder M. [U], avec pour mission notamment de déterminer et chiffrer en brut hors éventuels prélèvements sociaux et en net après prélèvements sociaux, les éléments permettant à la cour d'évaluer le préjudice économique subi par M. [K] du fait de la minoration de l'assiette des cotisations aux organismes de retraite complémentaire, et fixé à la somme de 15 000 euros, le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l'expert à consigner au greffe de la cour par la société Airbus dans le délai maximum d'un mois de l'arrêt à peine de caducité de la désignation de l'expert, 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur l'insuffisance de cotisations aux organismes de retraite complémentaire pour les périodes de maintien sous le régime de la sécurité sociale française que ce soit pour les missions en France qu'en qualité de salarié détaché à l'étranger pour certaines missions antérieures au 2 juillet 2012 : M. [K] fait grief au jugement de n'avoir examiné que la période postérieure à 2010 et soutient qu'il a subi un préjudice dû à la minoration de l'assiette des cotisations de retraite tant pour la période où il est resté affilié à la sécurité sociale française pour les trois périodes suivantes du 1er janvier 1982 au 4 avril 1986, du 1er février 1986 au 9 juillet 1989 et du 1er janvier 1990 au 30 mars 1990 en invoquant les articles L. 111-2-2 et L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que lorsqu'il était en mission détaché à l'étranger. L'employeur n'a assis les cotisations que sur le salaire de base en excluant toutes les indemnités alors que seules les indemnités représentatives de frais doivent être exclues sous réserve que les dépenses soient justifiées à l'exception de celles établies de façon forfaitaire et qui présentent un caractère permanent. Il fait une analyse dépense par dépense et pour les périodes de missions à l'étranger en qualité de salarié détaché en distinguant la période d'avant 2003 régie par l'arrêté interministériel du 26 mai 1975 et la période postérieure régie par l'arrêté du 20 décembre 2002 et conclut que les indemnités forfaitaires de détachement, de logement, de repas, de voyages, d'installation et de retour et l'avantage en nature de voiture devaient entrer dans l'assiette des cotisations, ce qui lui a fait perdre 12 649 points AGIRC, il sollicite à titre de dommages et intérêts la somme de 98 681 ? et subsidiairement, si la cour considérait que les sommes versées au titre de la voiture, des repas, de l'installation ou du retour et des voyages devaient être exclues de l'assiette, il sollicite la somme de 38 568 ?. La SAS Airbus rappelle que l'exécution du contrat de travail a été suspendue à plusieurs reprises au profit de sociétés tierces dont il est devenu le salarié et auxquelles ont été transférées les obligations afférentes à la relation contractuelle de telle sorte qu'il n'est pas en droit de réclamer la réparation d'un préjudice né d'une relation de travail avec une autre société. Elle soulève la prescription des demandes et considère que le salarié qui n'exerce pas un droit à paiement de cotisations sociales pour une période non prescrite ne peut s'en prévaloir pour réclamer ultérieurement la réparation du préjudice en résultant voulant ainsi échapper au paiement de ses propres cotisations. il prétend en avoir eu connaissance pour la première fois en avril 2014. En effet, la cause du préjudice ne réside pas dans la faute de l'employeur mais dans le refus de M. [K] du jour où il a eu connaissance de ses droits d'agir en paiement des cotisations. Elle ajoute enfin que, si la cour devait considérer comme date de début de la prescription, celle de la liquidation des droits à retraite, elle devrait alors constater que l'action en rétablissement des droits n'étant pas prescrite, il appartenait à M. [K] de solliciter le rétablissement de ses droits. La SAS Airbus fait valoir que pour la période prescrite, avant le mois d'avril 2009, le salarié ne peut y substituer une demande de dommages et intérêts et précise qu'il a eu communication de l'assiette de calcul des cotisations détaillées chaque mois sur ses bulletins de salaire qui font apparaître l'exclusion des sommes perçues à titre professionnel. Et si la cour devait écarter le moyen de la prescription, il y aurait lieu de distinguer les périodes où il était soumis au régime français de sécurité sociale, en France ou hors de France dans le cadre d'un détachement et les périodes où il était soumis au régime de l'expatriation. La période où il était soumis au régime de sécurité sociale est régie par les règles de droit commun par application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, de l'article 1 de l'arrêté du 25 mai 1975 et de l'arrêté du 20 décembre 2002 aux termes desquels les frais professionnels sont exclus de l'assiette des cotisations et il est établi que le décompte des cotisations de retraite prétendument éludées au titre des périodes de détachement a été largement surévalué, qu'il a donc été rempli ses droits. Sur la prescription : L'action en elle-même n'est pas prescrite d'ailleurs il n'y a pas d'appel sur ce point. M. [K] sollicite l'indemnisation du préjudice subi du fait de la minoration de l'assiette des cotisations depuis le début de sa carrière en 1982. Le premier juge a estimé que la prescription qui peut être opposée à une demande de rappel de salaire ne s'étend pas à la demande d'indemnisation d'un préjudice sauf si cette demande tend en réalité, sous couvert de dommages et intérêts, à obtenir le paiement de salaires prescrits, le paiement des cotisations de sécurité sociale étant régi par la même prescription que les salaires et qu'en l'espèce le calcul du préjudice de M. [K] équivaut à obtenir le complément de retraite qui aurait été le sien pour toute sa carrière, que donc cette demande vise en réalité à contourner les règles de la prescription de sorte que les demandes portant sur la période antérieure au 4 août 2010 sont prescrites et donc irrecevables ce que soutient la SAS Airbus et que conteste le salarié. Avant la loi du 17 juin 2008 publiée le 18 juin entrée en vigueur le 19 juin, un salarié disposait d'un délai de 30 ans pour saisir le juge afin d'obtenir la réparation d'un préjudice né d'un manquement de l'employeur à ses obligations. En revanche, il disposait d'un délai de 5 ans pour introduire une action judiciaire portant sur le paiement des sommes à caractère de salaire. La réforme de 2008 a aligné le délai de prescription des actions en matière indemnitaire sur celui des actions en matière salariale, ainsi le délai de droit commun a donc été porté par ce texte de 30 ans à 5 ans. La loi du 14 juin 2013 entrée en vigueur le 16 juin a pour sa part instauré de nouveaux délais de prescription : 2 ans pour toutes actions liées à l'exécution ou à la rupture du contrat de travail, et 3 ans pour celles portant sur les rappels de salaires. L'article L. 3245'1 du code de du travail précise : l'action paiement en répétition du salaire se prescrit par 3 en à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour où, lorsque le contrat de travail rompu sur les sommes dues au titre des 3 dernières années précédant la rupture du contrat. » En l'espèce, M. [K] a saisi le conseil des prud'hommes le 3 août 2015 afin d'obtenir la réparation du préjudice résultant de la minoration de l'assiette de calcul des cotisations sociales au régime de retraite complémentaire C, la prescription ne court que du jour ou l'intéressé a eu connaissance des faits lui permettant de l'exercer. L'action en responsabilité contractuelle ne court qu'à compter de la réalisation du dommage, or, le dommage relatif à ses droits à retraite ne lui a été révélé qu'à compter de l'information officielle qui lui a été donnée par les organismes de retraite lors de la liquidation au 1er août 2015, date où il a fait valoir ses droits à la retraite et qui constitue le point de départ de la prescription. Par ailleurs, en l'espèce, et contrairement à ce qu'à jugé le premier juge, la demande ne tend pas au paiement des cotisations qui auraient dû être versées mais exclusivement à obtenir la réparation du préjudice résultant de la perte du bénéfice d'une partie de sa pension de retraite dont il soutient avoir été privé par la faute de l'employeur, la demande est donc recevable sans qu'il y ait lieu de limiter l'évaluation du préjudice à la période de 5 ans comme l'a fait le premier juge. Par ailleurs, il ne peut être reproché au salarié d'avoir fait le choix d'une action indemnitaire puisque la seule période non prescrite est de deux ans (2012/2014) au regard de la longueur de sa carrière. Sur le fond : En application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable pour le calcul des assurances sociales, sont considérées comme rémunérations, toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. Il ne peut être opéré sur la rémunération ou gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales de déduction au titre des frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par l'arrêté interministériel. Les articles 1er et 3 bis de l'arrêté du 26 mai 1975 et l'article 8 I° de l'arrêté du 20 décembre 2002 qui se sont succédés, relatifs aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, précisent que les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions. Les arrêtés disposent en outre que l'indemnisation des frais professionnels s'effectue sous la forme, soit du remboursement des dépenses réelles, soit d'allocations forfaitaires. Ces arrêtés ont été suivis d'une lettre ministérielle du 19 avril 1988 et d'une circulaire du 7 janvier 2003 précisant les dépenses à caractère spécial inhérentes à la fonction et à l'emploi. La liste des dépenses énumérées par ces textes n'a pas un caractère limitatif. Le litige porte donc sur la qualification juridique de certaines indemnités et frais et la possibilité ou non de leur exonération de l'assiette des cotisations de sécurité sociale. Sur ce : Pendant les périodes où M. [K] a exercé son activité sous le régime du détachement en France et à l'étranger, il a perçu en plus de son salaire de base : Des indemnités de détachement intitulées « alloc FS en FR » qui ont été exclues de l'assiette des cotisations alors qu'il ne s'agit pas de frais professionnels déductibles mais de charges à caractère spécial inhérentes à la fonction car elles sont destinées à compenser les sujétions et les conditions particulières de vie. Des frais d'installation dans le nouveau logement et des frais de retour en fin de mission qui doivent être considérés comme étant des frais professionnels déductibles dans la mesure où il n'est pas soutenu que ces frais n'aient pas été utilisés conformément à leur objet. Des indemnités forfaitaires de logement versées tant en France qu'à l'étranger : les textes ci-dessus rappelés prévoient que sont déductibles de l'assiette des cotisations au titre des frais professionnels, les frais de logement provisoire, la circulaire du 7 janvier 2003 précise que ces frais sont déductibles pour une durée maximale de 9 mois. Par ailleurs, il résulte des clauses générales de détachement des field service et des bulletins de salaire, que la SAS Airbus a versé chaque mois une somme forfaitaire au titre d'« accomodation allowance », soit des frais forfaitaires de logement qui n'étaient plus provisoire mais inclus dans la rémunération globale du salarié. Il s'en déduit que les frais de logement provisoire déductibles doivent être admis pendant 9 mois maximum lors de chaque mission par application de l'article 8, 4 ° de l'arrêté du 20 décembre 2002, étant précisé qu'il n'est pas soutenu ni justifié que les sommes allouées n'aient pas été utilisées conformément à leur objet. Ces frais ont été exclus de l'assiette des cotisations alors qu'il ne s'agit pas de frais professionnels déductibles mais de charges à caractère spécial inhérentes à la fonction dans la mesure où pendant toutes les périodes considérées, M. [K] n'avait pas de double résidence puisque sa famille vivait avec lui, et ce même s'il admet avoir gardé son logement par convenance personnelle. Des indemnités de repas qui ne constituent pas des éléments de salaire, primes et avantages en nature liés au séjour du salarié à l'étranger devant être incluses dans l'assiette de calcul des cotisations aux organismes de retraite complémentaire en application de la convention collective nationale de prévoyance de retraite des cadres du 14 mars 1947. Sur l'avantage en nature de voiture, M. [K] prétend qu'il utilisait son véhicule à titre privé car Airbus lui allouait une somme afin qu'il achète un véhicule à son nom et qu'il devait restituer cette somme en fin de mission sans en rapporter la preuve. Le seul contrat de détachement produit est celui relatif pour la mission en Irlande de 2007 à 2014 où il est indiqué que « pour les besoins du service pendant votre détachement, Airbus vous fournira un véhicule » les termes « pour les besoins du service impliquent qu'il s'agit donc d'une utilisation professionnelle et non d'une utilisation à titre privée dont M. [K] ne rapporte pas la preuve. Si les conditions générales du détachement autorisent l'utilisation du véhicule personnel, les clauses particulières prévalent sur les clauses générales, de sorte qu'il ne s'agit pas d'un avantage en nature qui ne peut donner lieu à réintégration. Sur l'insuffisance de cotisations aux organismes de retraite complémentaire sur les périodes d'affiliation aux caisses expatriés : M. [K] conclut de la même façon pendant les périodes d'affiliation aux caisses expatriés en invoquant les articles 11 et 12 et l'annexe II de la convention collective de la métallurgie et l'article 3.12 de l'accord sur les conditions de déplacement annexé à la convention collective de la métallurgie Midi-Pyrénées pendant les périodes où il n'était pas cadre dans la mesure où l'accord prévoit que «lorsque les conditions du déplacement sont telles que le salarié ne reste pas couvert pendant la totalité de celui-ci par le régime de sécurité sociale français ou les régimes complémentaires existant dans l'entreprise, l'employeur doit prendre toutes dispositions pour que le salarié continue de bénéficier de garanties équivalentes, notamment au moyen d'une assurance spéciale, sans qu'il en résulte une augmentation du taux global de cotisations à la charge du salarié.». Il souligne que les avenants d'expatriation prévoient que les cotisations retraite seront payées pendant l'affectation, que donc contractuellement, la SAS Airbus était tenue de lui garantir une couverture équivalente. La SAS Airbus estime qu'il a été rempli de ses droits pour les périodes où il était soumis au régime de l'expatriation dans la mesure où elle a conclu une extension territoriale de type A avec les institutions de retraite complémentaire afin de permettre à ses salariés expatriés de continuer à acquérir durant leur période expatriation des droits en termes de retraite complémentaire. Sur la minoration de l'assiette des cotisations pour la période antérieure au 1er janvier 1996 pour les missions aux états unis ou au Canada du 4 avril 1986 au 31 janvier 1989, de mai au 31 décembre 1989 et du 1er avril 1990 au 31 décembre 1995 en qualité d'expatrié : M. [K] se prévaut des articles 3.12 et 3.2 de l'accord sur les conditions de déplacement annexé à la convention collective de la métallurgie Midi-Pyrénées lorsqu'il n'avait pas la qualité de cadre et la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996 qui impose de cotiser sur l'ensemble de la rémunération y compris les primes et indemnités perçues au titre de l'expatriation à laquelle l'employeur ne peut déroger que s'il existe un accord collectif ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Il se prévaut également des guidelines d'Airbus. Il évalue son préjudice à la somme de 177 906 ?. La SAS Airbus répond que pour la période antérieure au 1er juin 1996 où le salarié n'était ni ingénieur ni cadre mais technicien niveau V échelon 2 coefficient 135, la délibération D5 ne permettait pas l'intégration des indemnités relatives au détachement, au logement, aux repas, à l'installation et au retour de mission et que par ailleurs l'article 12 de la convention collective de la métallurgie se contentait de prévoir le maintien des garanties sociales sans aucune référence à l'assiette des cotisations ni au niveau des garanties que c'est donc à tort qu'il soutient que ses indemnités auraient dû être sujettes à cotisations. Elle ajoute qu'au surplus, il ne peut se prévaloir d'aucun préjudice dans la mesure où il a bénéficié pendant toutes les périodes considérées d'une augmentation substantielle de salaire qui compense pleinement la diminution de ses droits à retraite et où il ne met pas par la cour en mesure de vérifier l'ensemble des dispositifs de retraite qui ont été liquidés et de la perte subie au regard du salaire net perçu, supérieur à celui qu'il aurait obtenu si l'assiette avait été élargie et que plus, il ne peut faire supporter à son employeur les impôts et charges sur les sommes qu'il pourrait obtenir en faisant une demande de dommages et intérêts nets. M. [K] a toujours exercé la fonction de field service représentative, avec le statut non cadre puis cadre à compter du mois de juin 1996, la SAS Airbus l'a fait bénéficier de la demande d'extension territoriale pour toutes les périodes expatriées et les Administrative guidelines (guide sur les règles de mobilité applicable) de la société s'appliquent à tous les field service representative quelque soit leur statut, il n'y a donc pas à faire de distinction selon son statut. En effet, la demande d'extension territoriale datée du 7 janvier 1987 produite par Airbus mentionne l'engagement d'observer les dispositions actuelles et futures la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et aucune des parties ne prétend que le salarié n'a pas bénéficié de la demande d'extension alors qu'il n'avait pas encore la qualité de cadre. L'article 12- 3° de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 dispose, qu'en cas de déplacement de l'ingénieur ou cadre à l'étranger pour accomplir une mission temporaire de plus ou moins longue durée, sans entraîner pour autant une mutation ou affectation dans un autre établissement permanent de l'entreprise située à l'étranger, ces salariés continuent pendant la durée de leur séjour à l'étranger à bénéficier de garanties relatives à la retraite et à la couverture des risques invalidité, décès, accident du travail, maladie, maternité et perte d'emploi sans qu'il en résulte une augmentation du taux global de cotisations à la charge des intéressés mais l'article ne traite pas de l'assiette des cotisations. Aux termes de la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996 « il y a, en principe, lieu de prendre en considération, pour la détermination de l'assiette des cotisations et la reconstitution des services passés, les appointements effectivement reçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change lors de cette perception. Les indemnités de résidence ne doivent pas être retenues dans les appointements dont s'agit. Toutefois, par voie d'accord conclu conformément à l'article 16 de la Convention, il peut être décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes. ». La décision de se référer, pour déterminer l'assiette des cotisations dues pour les salariés travaillant en dehors du territoire français mais affiliés au régime AGIRC par voie d'extension territoriale, au salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes (méthode dite du « salaire de comparaison ») est prise par voie « d'accord conclu conformément à l'article 16 de la convention ». Selon ce dernier article, « dans le cas où les mesures prévues par la présente convention ou ses annexes (ou les délibérations prises pour leur application) doivent faire l'objet d'un accord au sein d'une entreprise, il s'agit d'un accord collectif ou d'un projet émanant de l'employeur et ayant fait l'objet d'une ratification à la majorité des intéressés. Ces accords comportent un caractère obligatoire pour toute personne visée ». Il résulte des pièces produites qu'une extension territoriale de type A des régimes complémentaires de retraite avait été conclue par la SAS Airbus avec les institutions concernées pour permettre au salarié expatrié de continuer à acquérir pendant ces périodes des droits en termes de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC. Mais, il y a lieu de constater que la SAS Airbus ne peut se prévaloir d'aucun accord au sens des dispositions de l'article 16 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans la mesure où les avenants d'expatriation, les guidelines ou l'avenant d'extension territoriale ne peuvent valoir accord au sens de la délibération D5 et qu'il n'existe pas d'accord avec la majorité des salariés sur la minoration de l'assiette des cotisations, de telle sorte que la SAS Airbus ne pouvait pas limiter l'assiette des cotisations au régime de retraite complémentaire aux appointements qui auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes suivant la méthode de calcul dite du « salaire de comparaison ». Donc en application de la convention collective nationale de prévoyance de retraite des cadres du 14 mars 1947, tous les éléments de salaire, les différentes primes et avantages en nature liés aux séjours du salarié à l'étranger, à l'exception des indemnités de résidence, devaient être inclus dans l'assiette de calcul des cotisations aux organismes de retraite complémentaire. En application des avenants d'expatriation, le salarié percevait en plus du salaire de base, une indemnité d'expatriation qualifiée d'indemnité de détachement, des indemnités de logement, de repas, d'installation et de retour en fin de mission. Les indemnités de logement, d'installation et de retour en fin de mission sont des indemnités de résidence exclues de l'assiette des cotisations. Les indemnités de repas, l'avantage en nature de voitures, la prise en charge des billets vacances ne constituent pas des éléments du salaire mais des frais engagés pour l'accomplissement des fonctions comme il a déjà été analysé ci-dessus et doivent être exclues de l'assiette de calcul des cotisations. Il y a donc lieu de réintégrer seulement l'indemnité dite de détachement. La demande subsidiaire tendant à ce que les cotisations devaient être a minima assises sur le salaire de référence qui ne peut être différent du salaire perçu par lui pendant ses missions en France sera analysé au paragraphe suivant s'agissant de l'argumentation principale pour la période postérieure au 1er janvier 1996. Sur la minoration de l'assiette des cotisations pour la période postérieure au 1er janvier 1996 pour les missions au Canada, aux États-Unis et en Irlande respectivement du 1er janvier 1996 au 29 juillet 2001, du 30 juillet 2001 au 27 juin 2007 et du 2 juillet 2007 au 1er juillet 2012 en qualité d'expatrié : M. [K] se prévaut de la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable après le 1er janvier 1996 qui induit une reconstitution du salaire qu'il aurait perçu s'il était resté en France ce qui implique que si la SAS Airbus avait cotisé sur l'ensemble des indemnités, il aurait acquis 35 465 points de retraite complémentaire et réclame pour la réparation de son préjudice la somme de 276 680 euros. A titre subsidiaire, les cotisations devaient être, a minima, assises sur un salaire de référence correspondant salaire perçu par les field representative hors mission et incluant par conséquent les indemnités inter contrat, il aurait alors acquis 3723 points et valorise son préjudice la somme de 29 044 euros. La SAS Airbus rappelle le principe selon lequel doivent être exclues de l'assiette des cotisations les indemnités destinées à rembourser les frais engagés par le salarié pour l'accomplissement de ses fonctions, elle ajoute que le salarié ne peut par ailleurs intégrer dans la rémunération devant être soumise à cotisations des éléments qui n'auraient pas été prévus par le contrat d'expatriation. La rédaction applicable après le 1er janvier 1996 de la délibération D5 est ainsi formulée : « les cotisations sont calculées sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes éventuellement augmentées de tout ou partie des primes et avantages en nature ainsi que prévues dans le contrat d'expatriation ». Le salaire de comparaison à retenir est celui correspondant à des salariés field representative basés à [Localité 1], hors détachement et non la rémunération qu'aurait perçu M. [K] lorsqu'il était en mission en France auprès des compagnies clientes. Par ailleurs les avenants d'expatriation n'ont pas prévu que toutes ou parties des primes et avantages en nature seraient intégrées dans les cotisations retraite, qu'il n'y a donc pas lieu à réintégration des dites indemnités dans les cotisations. En dehors de toute mission, pendant les périodes d'inter-contrat, le salaire à retenir est celui des salariés field representative placés dans la même situation auquel s'ajoute l'indemnité-inter contrat si ces derniers la perçoivent. Sur le préjudice matériel : La SAS Airbus ne peut arguer qu'il n'existe aucun préjudice réel qui puisse être chiffré et qu'il ne peut s'agir que d'une perte de chance. En effet, le préjudice est égal au surplus de retraite complémentaire qu'aurait obtenu M. [K] s'il avait été cotisé comme dit ci-dessus. Pour réparer ce préjudice il convient de déterminer le capital constitutif pour obtenir une rente viagère après application des frais de gestion en tenant compte de l'espérance de vie à la date où le salarié a fait valoir ses droits à la retraite le 1er août 2015. La société Airbus n'est pas fondée à faire valoir la compensation entre la majoration de la rémunération nette perçue par le salarié du fait du non paiement des cotisations salariales et les dommages et intérêts sollicités qui ne repose sur aucun fondement. Elle ne peut pas davantage lui reprocher de ne pas s'être, avec ce surplus de rémunération, volontairement constitué une épargne supplémentaire sur un dispositif individuel nettement plus rentable que les dispositifs AGIRC et ARRCO. Il n'y a donc pas lieu de minorer le préjudice de la part salariale qui n'a pas été versée. Par ailleurs, les conséquences fiscales de la réparation du préjudice n'ont pas davantage à être intégrées dans le calcul du préjudice qui ne peut être valorisé en net. Le préjudice devra être déterminé contradictoirement à dire d'expert. Sur les dommages et intérêts en réparation du préjudice moral : M. [K] invoque la légèreté blâmable de l'employeur constitutive d'un préjudice moral qu'il convient de réparer à hauteur de 10 000 euros nets fondée sur la mauvaise gestion de sa situation sociale et son défaut de loyauté dans l'exécution du contrat de travail au regard de la différence de traitement avec d'autres salariés sans raison objective et sans information préalable, préjudice moral concrétisé lorsqu'il a appris que sa retraite allait être considérablement minorée. La SAS Airbus répond qu'en admettant implicitement avoir perçu un salaire net plus élevé que celui qu'il aurait dû percevoir, il ne saurait alléguer un préjudice moral tiré de la diminution de ses droits à retraite puisque ce supplément de rémunération lui aurait permis de se constituer des avantages de retraite supplémentaires dont il n'a pas jugé utile de faire le choix. Il a déjà été répondu ci dessus à ce moyen et il y a lieu de constater que la SAS Airbus n'a pas cotisé sur certains éléments de l'assiette pendant la carrière du salarié alors que le moyen en réponse de la société ne concerne que la période 2012/2014 et que M. [K] n'a pris connaissance de son préjudice né de la minoration de sa pension de retraite que lors de la liquidation de ses droit en 2015 ce qui lui a causé un préjudice moral qu'il convient de réparer par l'allocation d'une somme de 2500 euros. » ;
 
 1. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Airbus soulignait, preuves à l'appui, que le contrat de travail de M. [K] avait été suspendu à plusieurs reprises, du 1er avril 1986 au 31 janvier 1988 et au profit de la société ASCO Inc., du 1er janvier 1999 au 24 juin 2001 et au profit de la société AVSA Canada, et du 30 juillet 2001 au 27 juin 2007 et au profit de la société ASCO Inc., que cette suspension s'était faite au profit d'une société juridiquement distincte qui était donc devenue l'employeur du salarié et auquel avaient été transférées les obligations afférentes à la relation contractuelle, de sorte que du fait de cette suspension de contrat et de l'absence de mise en cause par l'appelant de ses employeurs successifs, il ne pouvait être tiré aucune conséquence à l'égard de la société Airbus d'un éventuel défaut de cotisations sur certains éléments au titre des périodes de suspension, soit sur une période de plus de 11 ans (conclusions d'appel, p. 6 ; prod. 4 à 6) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2. ALORS QUE le salarié qui s'abstient de solliciter, comme il en la possibilité, la condamnation de l'employeur à assujettir aux cotisations de retraite complémentaire des avantages exclus à tort selon lui de cette assiette ne peut solliciter l'indemnisation du préjudice résultant d'une minoration de l'assiette, la cause directe de ce préjudice étant la décision du salarié de ne pas agir en régularisation ; que la prescription de l'action tendant à voir condamner l'employeur à régulariser les cotisations de retraite complémentaire court à compter de la liquidation par le salarié des droits à la retraite ; qu'en l'espèce, la société Airbus soutenait que M. [K] n'ayant pas sollicité l'assujettissement à cotisations sociales des éléments exclus selon lui à tort de l'assiette des cotisations de retraite complémentaire alors qu'il en avait la possibilité, son préjudice était né de son refus d'agir en paiement des cotisations, ayant manifestement pour motif d'éviter de devoir supporter les cotisations salariales correspondantes ; que la société en déduisait que si la cour d'appel devait considérer comme date de début de la prescription celle de liquidation des droits à retraite, elle devrait dès lors constater que l'action en rétablissement de cotisations n'était pas prescrite non plus et qu'il appartenait à M. [K] de solliciter de la cour qu'elle impose à la société d'assujettir à cotisations sociales l'ensemble des indemnités et prétendus avantages que le salarié considérait comme exclus à tort de l'assiette des cotisations et qu'à défaut d'exercice d'un tel droit, il ne pouvait solliciter l'indemnisation du préjudice résultant du défaut de cotisations sur les avantages litigieux sur cette même période, la cause directe de ce préjudice étant l'abstention du salarié (conclusions d'appel, p. 6-7 et 10) ; qu'en retenant, pour juger qu'il ne pouvait être reproché au salarié d'avoir fait le choix d'une action indemnitaire et non d'une action en rétablissement des cotisations, que la seule période non prescrite était de deux ans (2012/2014) au regard de la longueur de sa carrière, quand au jour de l'engagement de son action prud'homale le 3 août 2015, le salarié pouvait agir en rétablissement de cotisations pour l'intégralité de la période faisant l'objet de sa demande d'indemnisation, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1151 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article 2262 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, et l'article 26-II de la même loi ;
 
 3. ALORS subsidiairement QU'en vertu du principe de la réparation intégrale du préjudice, les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi par elle sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'il doit donc être tenu compte, dans l'évaluation du préjudice subi par le salarié du fait d'une minoration de l'assiette de cotisations sociales, du gain de rémunération nette dont il a bénéficié, durant le contrat de travail, en raison du défaut d'application des cotisations salariales ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit, ensemble les articles 1147 et 1151 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et les articles L. 242-1 et L. 243-1 du code de la sécurité sociale. Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [K], demandeur au pourvoi incident
 
 
 Monsieur [K] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande tendant à voir dire et juger, à titre subsidiaire, que lorsque le salarié était affilié aux caisses expatriés pour les périodes postérieures à 1996, les cotisations devaient être assises sur un salaire de comparaison ne pouvant être différent de celui qui aurait été perçu par un salarié « field representative » basé à [Localité 1] hors détachement et qu'en conséquence les indemnités « inter-contrats » auraient dû entrer dans le salaire de référence servant d'assiette de cotisations ;
 
 AUX MOTIFS QUE « M. [K] se prévaut de la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable après le 1er janvier 1996 qui induit une reconstitution du salaire qu'il aurait perçu s'il était resté en France ce qui implique que si la SAS AIRBUS avait cotisé sur l'ensemble des indemnités, il aurait acquis 35 465 points de retraite complémentaire et réclame pour la réparation de son préjudice la somme de 276 680 euros. A titre subsidiaire, les cotisations devaient être, a minima, assises sur un salaire de référence correspondant salaire perçu par les field representative hors mission et incluant par conséquent les indemnités inter contrat, il aurait alors acquis 3723 points et valorise son préjudice la somme de 29 044 euros. La SAS AIRBUS rappelle le principe selon lequel doivent être exclues de l'assiette des cotisations les indemnités destinées à rembourser les frais engagés par le salarié pour l'accomplissement de ses fonctions, elle ajoute que le salarié ne peut par ailleurs intégrer dans la rémunération devant être soumise à cotisations des éléments qui n'auraient pas été prévus par le contrat d'expatriation. La rédaction applicable après le 1er janvier 1996 de la délibération D5 est ainsi formulée : « les cotisations sont calculées sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes éventuellement augmentées de tout ou partie des primes et avantages en nature ainsi que prévues dans le contrat d'expatriation ». Le salaire de comparaison à retenir est celui correspondant à des salariés field representative basés à [Localité 1], hors détachement et non la rémunération qu'aurait perçu M. [K] lorsqu'il était en mission en France auprès des compagnies clientes. Par ailleurs les avenants d'expatriation n'ont pas prévu que toutes ou parties des primes et avantages en nature seraient intégrées dans les cotisations retraite, qu'il n'y a donc pas lieu à réintégration des dites indemnités dans les cotisations. En dehors de toute mission, pendant les périodes d'inter-contrat, le salaire à retenir est celui des salariés field representative placés dans la même situation auquel s'ajoute l'indemnité inter-contrat si ces derniers la perçoivent. » ;
 
 ALORS d'une part QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, après avoir retenu que, s'agissant du salaire de comparaison à retenir pour les périodes postérieures à 1996 pendant lesquelles le salarié était affilié aux caisses expatriés, était, pendant les périodes d'inter-contrat, celui des salariés field representative placés dans la même situation auquel s'ajoutait l'indemnité d'inter-contrat si ces derniers la perçoivent, la Cour d'appel n'a pas fait droit à la demande subsidiaire de Monsieur [K] tendant à voir dire et juger que lorsque le salarié était affilié aux caisses expatriés pour les périodes postérieures à 1996, les cotisations devaient être assises sur un salaire de comparaison ne pouvant être différent de celui qui aurait été perçu par un salarié « field representative » basé à [Localité 1] hors détachement et qu'en conséquence les indemnités « inter-contrats » auraient dû entrer dans le salaire de référence servant d'assiette de cotisations ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif et violé, ce faisant, les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS d'autre part et en toute hypothèse, QUE la délibération D5 prise pour l'application de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable après le 1er janvier 1996 dispose que les cotisations versés pour les salariés expatriés sont calculées sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmentées de tout ou partie des primes et avantages en nature ainsi que prévues dans le contrat d'expatriation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a estimé, s'agissant de Monsieur [K], que le salaire de comparaison à retenir pour l'application des dispositions précitées était celui correspondant à des salariés field representative basés à [Localité 1], hors détachement et a précisé que, pendant les périodes d'inter-contrat, l'indemnité inter-contrat devait s'ajouter à ce salaire si les salariés susvisés la percevaient ; qu'en s'abstenant néanmoins de dire que les indemnités inter-contrat devaient entrer dans l'assiette des cotisations aux organismes de retraite complémentaire pendant l'activité de Monsieur [K] sous le régime de l'expatriation pour la période postérieure au 1er janvier 1996, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les dispositions de la délibération D5 prise pour l'application de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable après le 1er janvier 1996.