Cour de Cassation · soc — 8 septembre 2021

SOC.
 
 MA
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10691 F
 
 Pourvoi n° W 19-25.165 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 La société PV sénioriales promotion et commercialisation, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° W 19-25.165 contre l'arrêt rendu le 20 septembre 2019 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1, chambre sociale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [L] [K], domicilié [Adresse 2],
 
 2°/ à Pôle emploi Ile-de-France, dont le siège est [Adresse 3],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société PV sénioriales promotion et commercialisation, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. [K], l'avis de Mme Roques, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, Mme Valéry, conseiller référendaire ayant voix délibérative, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société PV sénioriales promotion et commercialisation aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société PV sénioriales promotion et commercialisation et la condamne à payer à M. [K], la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société PV sénioriales promotion et commercialisation
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR requalifié le contrat d'agent commercial en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 21 février 2012, D'AVOIR en conséquence prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail au 3 décembre 2015 et condamné la société PV Seniorales Promotion et Commercialisation à payer à M. [K] diverses sommes à titre de rappel de salaire, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents et au titre du DIF, avec les intérêts au taux légal, D'AVOIR condamné société PV Seniorales Promotion et Commercialisation à verser les cotisations salariales et patronales aux organismes compétents à compter du mois de janvier 2015 jusqu'au mois de mai 2015 sur la base d'une rémunération de 41 800 euros, D'AVOIR ordonné le remboursement par la société PV Seniorales Promotion et Commercialisation à Pôle Emploi des sommes versées au salarié au titre du chômage dans la limite de 6 mois et D'AVOIR condamné société PV Seniorales Promotion et Commercialisation au titre des frais irrépétibles, 
 
 AUX MOTIFS QU'il ressort des pièces contractuelles produites aux dossiers des parties que M. [L] [K] a signé tout d'abord le 8 mars 2004 avec la SA Ramos Développement, immatriculée au RC sous le numéro 332 962 497, le mandat de vendre à titre non exclusif au nom et pour le compte du mandant l'ensemble des logements des résidences Les Sénioriales que cette dernière projetait de construire ; que M. [L] [K] a ensuite signé avec la SA Les Sénioriales immatriculée au RC sous le numéro 332 962 497, un contrat de mandat d'agent commercial à titre non exclusif « annulant et remplaçant tous les précédents contrats et avenants signés dans le cadre de la commercialisation des Sénioriales » aux mêmes fins que précédemment ; qu'il est produit un troisième contrat de mandat d'agent commercial signé le 16 avril 2007 tendant aux mêmes fins que les précédents entre M. [L] [K] et la SARL Senioriales Diffusion immatriculée au RC sous le numéro 468 677 733 « annulant et remplaçant intégralement le précédent contrat signé entre les parties » ; qu'il est produit un avenant au contrat d'agent commercial signé entre M. [L] [K] et la SARL Senioriales Diffusion immatriculée au RC sous le numéro 468 677 733 le 21 juin 2007 qui a modifié les modalités de commissionnement du mandataire ; qu'il est enfin produit un dernier avenant signé le 21 février 2012 entre la SAS PV Sénioriales Promotion et Commercialisation et cette fois avec la société [K], SARL à associé unique, aux mêmes fins que précédemment, avec de nouvelles conditions commissionnement ; que l''article L. 8221-6 du code du travail dispose que « sont présumées ne pas être liées avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à l'immatriculation ou inscription.., les personnes physiques immatriculées au registre des agents commerciaux... 3° les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés. » ; que cet article pose donc une présomption de non salariat pour les agents commerciaux inscrits sur un registre spécial. L'article L. 134-1 du code de commerce précise : « L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux, il peut être une personne physique ou une personne morale. » ; que toutefois, l'existence d'un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes mentionnées fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanent à l'égard de celui-ci et il appartient à M. [L] [K] d'en rapporter la preuve ; que le lien de subordination, élément déterminant du contrat de travail, se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que les principaux critères d'appréciation de l'existence du lien de subordination sont le lieu de travail, les horaires, la fourniture de matériel, la mise à disposition du personnel et l'intégration à un service organisé ; qu'il appartient au juge d'analyser les relations unissant les parties afin de leur restituer leur véritable nature juridique, la seule volonté de ces dernières est impuissante à soustraire le salarié au statut social qui découle nécessairement des conditions d'accomplissement de ses tâches ; que l'avenant signé le 21 février 2012 est consécutif à la mise en place d'une nouvelle méthode de vente et il y est précisé « dans un souci de redynamiser la commercialisation de ses produits, le mandant a mis en place une nouvelle méthode de vente, l'amenant à revoir l'organisation interne de son service commercial et, en conséquence à proposer un avenant au contrat d'agent commercial de la Société [K] .....conformément à l'article 1993 du code civil : « l'agent s'engage à établir à l'attention du mandant des rapports réguliers sur les rendez-vous qu'il aurait effectués auprès des prospects au travers d'une fiche de synthèse, les réservations en unité et en valeur réalisées dans le secteur qui lui est confié, l'activité de toute concurrence éventuelle du mandant... l'agent aura la possibilité dans le cadre de l'exercice de son mandat de réaliser des rendez-vous commerciaux pris sur son secteur de référence par le réseau d'assistance commerciale (RAC).... » ; qu'il est prévu dans le cas de conclusion de vente nette issue de rendez-vous qualifiés pris par le réseau d'assistance une rémunération particulière ; que M. [L] [K] produit des mails d'[P] [G] lui demandant de se rapprocher de [Y] [T] pour fixer une date et un créneau horaire des supervisions décalées, rappelant que la webex du lancement commercial de [Localité 2] aura lieu le 30 mars 2012, celle de [B] le 12 octobre 2012 et sont obligatoires ainsi que pour [F], [Localité 3], mais il ne s'agit là que de la présentation de nouveaux programmes à commercialiser ; que par contre, il résulte des éléments du dossier que M. [L] [K] facture à la SAS PV Senioriales Promotion et Commercialisation 18 avril 2012 les frais de repas, d'hébergement et de transport pour le salon de l'habitat à [Localité 1] puis à [Localité 4]. II justifie de la convocation à une formation des 24 et 25 octobre 2012, il assiste aux formations organisées les 9 et 10 avril 2013 CRM2 (customer relationship management) de la convocation à une formation en plusieurs sessions pour le produit sénioriales en ville à compter de février 2015 ; qu'il assiste aux réunions commerciales et reçoit le PowerPoint comme les autres commerciaux et fait chaque semaine un reporting à [Y] [T], il justifie des convocations aux réunions commerciales « merci de bloquer vos agendas et de faire vos demandes de déplacements pour ceux qui en ont besoin. » ; qu'il est dans la liste de l'équipe commerciale et reçoit les mails adressés par [Y] [T] à l'ensemble des commerciaux et fait ses reporting journaliers sur le logiciel CMR ; qu'il produit un mail de [Y] [T] du 17 juin 2013 qui indique « tu trouveras ci-joint fa copie d'écran concernant des appels planifiés par le RAC par toi-même non effectués. Voici le process : il est important que tous ces appels soient traités afin d'identifier les prospects susceptibles d'acheter à court et/ou moyen terme, mais également de mettre à jour ton fichier. Je compte sur ton application et j'ai bien noté ton engagement pour la mise à jour à la date du 15 juillet 2013. » ; qu'en septembre et octobre 2013, la SAS PV Senioriales Promotion et Commercialisation propose une action « relance stock dur nationale... C'est l'occasion pour notre équipe... » elle fournit la liste des prospects ayant manifesté un intérêt pour des lots restant disponibles, il est demandé aux agents d'intégrer les codes prospects dans un tableau et de de terminer l'opération pour le 3 octobre 2013, elle relance par mail le mercredi 9 octobre demandant le retour pour certains d'entre eux des tableaux et de préparer un point pour le lundi suivant « je vous contacterai individuellement » ; qu'il justifie que sur le projet d'lzon, Monsieur [Y] [T] a informé les commerciaux de la programmation des rendez-vous avec des prospects directement attribués par le siège et indique : « merci de les traiter le plus tôt possible de me faire un retour écrit. Rappel process : 3 appels sur 3 jours à 3 moments différents. » ; qu'il est démontré également la dépendance économique de M. [L] [K] qui a travaillé exclusivement pour la SAS PV Senioriales Promotion et Commercialisation au vue de la concordance entre les chiffres de commissionnement et l'attestation de l'expert-comptable relative aux chiffres d'affaires réalisé dans le secteur qui lui a été attribué ; que par ailleurs, on voit difficilement le lien entre la réorganisation interne du service commercial et la nécessité de faire signer concomitamment un avenant à un agent commercial non exclusif autonome, avenant où pour la première fois apparaît une clause de non-concurrence pendant la durée du contrat et un an après son terme « dans son secteur directement ou indirectement à tout produit concurrent des produits du mandant et à tout produit immobilier destiné exclusivement aux seniors à l'exception toutefois des produits immobiliers concernant les maisons de retraite. » ; qu'il résulte de ce qui précède qu'à compter de la signature de l'avenant du 21 février 2012 consécutif à la mise en place d'une nouvelle méthode de vente, M. [L] [K] a été intégré dans le service commercial organisé par la SAS PV Sénioriales Promotion et Commercialisation, ce que cette dernière admet implicitement en concluant que « c'est M. [L] [K] qui a librement choisi d'adhérer à la nouvelle méthode de commercialisation », il convient en conséquence de requalifier le contrat de mandat d'agent commercial en contrat de travail à compter de la signature de l'avenant du 21 février 2012, 
 
 1°) ALORS QU'une personne travaillant comme agent commercial immatriculé au registre des agents commerciaux est présumée ne pas être liée avec le donneur d'ordre par un contrat de travail, sauf à prouver qu'elle accomplit ses prestations au profit de ce dernier dans des conditions qui la placent dans un lien de subordination juridique permanente à son égard ; que l'intégration d'un tel agent commercial à un service organisé impliquant la participation à d'éventuelles offres de formation et précisant des modalités de prospection communes pour la réalisation de programmes déterminés, le respect d'instructions générales et une obligation de reddition de compte ne saurait suffire à caractériser un lien de subordination permanente, dès lors que l'intéressé conserve la liberté de refuser ces propositions, n'est soumis à aucun contrôle disciplinaire et conserve l'entière liberté de ne pas travailler avec le donneur d'ordre ; qu'en l'espèce, la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation faisait valoir que M. [K], qui n'était lié par aucune clause d'exclusivité, était entièrement libre de ne pas participer aux offres de formation, l'intéressé ayant d'ailleurs souvent notifié son absence sans jamais encourir de sanction, qu'il n'était astreint à aucun objectif, qu'il était entièrement libre de ses méthodes, moyens matériels et horaires sans être tenu de recourir au service d'aide à la vente proposé par la société (dit « Réseau d'Assistance Commerciale » ou RAC), qu'il fixait librement ses rendez-vous et n'était assujetti à aucune directive dans l'exécution de ses missions autres que des directives générales, ni à aucun contrôle ni à aucun pouvoir disciplinaire, que la mise en place du service RAC n'avait nullement été imposé à M. [K], qui y avait au contraire consenti par la conclusion de l'avenant du 21 février 2012, et qu'il conservait au demeurant la faculté soit de solliciter des fiches prospects soit de recourir audit service RAC, pour se décharger de certaines tâches de prospection ; qu'en se bornant à relever que M. [K] produisait divers éléments dont il résultait qu'il était convoqué à des réunions commerciales, qu'il établissait y avoir assisté, qu'il avait fait ses reportings journaliers sur le logiciel CMR, qu'il reçu des mails adressés à l'ensemble des commerciaux et notamment un mail portant des instructions relatives à un « process » qui devait être mis en ?uvre pour la réalisation d'un programme déterminé ainsi que d'autres directives générales portant sur deux programmes immobiliers et, en conséquence, que M. [K] avait été intégré à un service organisé à compter de la signature de l'avenant du 21 février 2012, sans à aucun moment rechercher si M. [K] n'était pas libre de refuser ces diverses sollicitations et s'il était soumis à un pouvoir de contrôle et de sanction de la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation, peu important à cet égard que l'agent commercial n'ait effectivement travaillé qu'avec ce donneur d'ordre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-6, I, du code du travail ; 
 
 2°) ALORS QUE ni la stipulation d'une obligation contractée par le mandataire de ne pas concurrencer directement l'activité de son mandant, ni son choix de ne travailler que pour ce dernier, ne sauraient suffire à caractériser une obligation de disponibilité inhérente au contrat de travail ; qu'en l'espèce, la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation soulignait que tant le contrat de mandat que l'avenant du 21 février 2012 confirmaient que M. [K] était titulaire d'un mandat non exclusif, qu'il n'était tenu d'aucun objectif et qu'il pouvait continuer à travailler pour d'autres mandants ; qu'en se bornant à relever que M.[K] avait travaillé exclusivement pour la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation, ce qui caractérisait une situation de dépendance économique, et que l'avenant du 21 février 2012 contenait une clause de non-concurrence « pendant la durée du contrat et un an après son terme dans son secteur directement ou indirectement à tout produit concurrent des produits du mandant et à tout produit immobilier destiné exclusivement aux seniors à l'exception toutefois des produits immobilier concernant les maisons de retraite », constatations dont il ne résultait nullement que M. [K] aurait été astreint à une disponibilité constante à l'égard de la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation, ni même à une quelconque exclusivité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-6, I, du code du travail. 
 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 (Subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail au 3 décembre 2015, D'AVOIR condamné la société PV Seniorales Promotion et Commercialisation à payer à M. [K] diverses sommes à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents et au titre du DIF, avec les intérêts au taux légal, D'AVOIR ordonné le remboursement par la société PV Seniorales Promotion et Commercialisation à Pôle Emploi des sommes versées au salarié au titre du chômage dans la limite de 6 mois, et D'AVOIR condamné société PV Seniorales Promotion et Commercialisation au titre des frais irrépétibles, 
 
 AUX MOTIFS QUE M. [L] [K] a adressé tout d'abord au directeur régional [Y] [T] le 20 mars 2013 une lettre à laquelle il n'a pas été répondu où il signalait le fait que la nouvelle méthode de vente avait profondément modifié son activité et la dégradation de sa situation. Il y rappelait le non-respect de l'accord initial qui stipulait une prise de 5 rendez-vous par semaine soit un minimum de 150 rendez-vous par an alors qu'il était à une moyenne de 2 rendez-vous par mois depuis le début de l'exercice 2013 « les fiches prospects de ma région sont systématiquement détournées par le RAC pour être transmises directement au bureau de vente située en Île-de-France. Je considère qu'il y a aujourd'hui une menace d'assèchement de mon activité compte tenu du nombre de rendez-vous non fournis... Ma situation actuelle n'est plus tenable à court terme » ; qu'il a renouvelé la teneur de cette lettre en recommandé avec accusé de réception au président directeur général le 30 mars 2013 qui par courrier du 18 juin 2013 s'est déclaré surpris au regard de son incontestable statut d'agent commercial et du caractère infondé de ses critiques, il lui rappelle qu'à la date du 14 juin, il est en retard de 386 rappels planifiés sur son portefeuille de prospects, ce qui amènera M. [L] [K] à consulter un conseil et à saisir le conseil des prud'hommes le 17 juillet par 2013 pour demander requalification et la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que la baisse des rendez-vous jusqu'à une absence totale de rendez-vous en 2015 attribués par la société est justifiée par la production des agendas électroniques et des fiches prospects alors que les agendas de ses collègues démontrent qu'ils en bénéficiaient ; que M. [L] [K] se plaint en outre qu'en 2015, le contrat a été modifié unilatéralement. La SAS PV Senioriales Promotion et Commercialisation a mis en place un système selon lequel les fiches de prospects réservataires sont ré-àttribuées selon la procédure de départage des fiches et des prospects pour lesquelles il avait réalisé le premier rendez-vous et qu'il avait procédé à la réservation d'un lot, ont été réattribués à un salarié d'un bureau de vente de sorte qu'il n'a pas été rémunéré alors qu'il aurait dû percevoir des commissions, il se réfère sur ce point aux dispositions de l'avenant régularisé en 2012, 5 % hors taxes du prix de vente soit la somme de 31 155 euros, le montant des 2 réservations s'élevant à 623 100 E ; que le manquement de la SAS PV Senioriales Promotion et Commercialisation à ses obligations contractuelles est avéré, dès lors, il y a lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur à la date du jugement le 3 décembre 2015 qui équivaut à un licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 
 
 1°) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée qu'en cas de manquements de l'employeur à ses obligations ; qu'en l'espèce, la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation faisait valoir que l'avenant du 21 février 2012, comme ses avenants précédents, ne l'obligeait nullement à garantir 5 rendez-vous « R1 » par semaine à M. [K], cet acte stipulant au contraire que l'agent commercial pouvait soit demander l'attribution de « fiches contact » (moyennant facturation) soit demander de se rapprocher du service des assistances commerciales afin que celles-ci prennent, pour son compte et moyennant également paiement, des rendez-vous avec des prospects ; qu'elle ajoutait que les agendas produits aux débats et la baisse du nombre de connexions aux logiciels d'aide à la vente démontraient que c'était du fait de M. [K] lui-même que le nombre de ses rendez-vous avait diminué (conclusions p. 38) ; qu'en se bornant à constater une baissez des rendez-vous en 2015, sans vérifier au préalable, d'une part, si la société PV Séniorales Promotion et Commercialisation était tenue de garantir un nombre de rendez-vous minimum, d'autre part, si la baisse n'était pas imputable à une volonté de M. [K] qui avait moins sollicité les services mis à sa disposition, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 
 
 2°) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée qu'en cas de manquements de l'employeur à ses obligations ; que la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation faisait valoir qu'aux termes de l'article 7 de l'avenant du 21 février 2012, comme des avenants antérieurs, les commissions pouvaient diminuer si un attaché commercial salarié de la société était également intervenu sur le dossier déjà pris en charge par l'agent ; qu'en affirmant que la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation aurait unilatéralement modifié le contrat de travail de M. [K] en 2015, en mettant un place un système de réattribution des fiches de prospects réservataires pour lesquelles M. [K] avait réalisé le premier rendez-vous et procédé à la réservation d'un lot, de sorte que l'intéressé aurait perdu les commissions stipulées par l'avenant du 21 février 2012, sans constater qu'un tel système n'était pas prévu par l'accord des parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 
 
 3°) ALORS QUE le juge ne peut se borner à relever que les griefs invoqués au soutien de la demande de résiliation judiciaire du contrat sont avérés, sans rechercher si les faits commis par l'employeur sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la société PV Seniorales Promotion et Commercialisation et Commercialisation faisait valoir que « l'employeur ne peut se voir imputer la responsabilité de la rupture qu'à condition que le juge constate que les faits qui lui sont reprochés sont réellement avérés et sont surtout d'une particulière gravité » (conclusions p. 34) ; qu'en se bornant à affirmer que « le manquement de la SAS PV Seniorales Promotion et Commercialisation et Commercialisation à ses obligations contractuelles est avéré » de sorte « qu'il y a lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur à la date du jugement le 3 octobre 2015 qui équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse », sans à aucun moment constater que les manquements imputés à la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation auraient été suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail et de l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. 
 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 (Subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation à payer à M. [K] une somme de 41 800 euros au titre de rappel de salaire pour l'année 2015, D'AVOIR condamné la société à verser les cotisations salariales et patronales aux organismes compétents à compter du mois de janvier 2015 jusqu'au mois de mai 2015 sur la base d'une rémunération de 41 800 euros, D'AVOIR rejeté la demande subsidiaire de la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation en restitution de la somme de 336 246 euros et D'AVOIR condamné société PV Seniorales Promotion et Commercialisation au titre des frais irrépétibles 
 
 AUX MOTIFS QUE M. [L] [K] sollicite un rappel de salaire à compter du mois d'octobre 2012 au mois de septembre 2014 d'un montant de 197 862 € calculé sur la base des commissions perçues sur l'exercice clos au 30 septembre 2012 d'un montant hors-taxes de 145 738 € ainsi qu'une commission de 5 % hors taxes du prix de vente des 2 réservations s'élevant à 623 100 € soit la somme de 31155 € pour l'année 2015 ; qu'il ne peut être retenu pour base de calcul le chiffre d'affaires de l'année où il a perçu les commissions les plus importantes sur lesquelles au surplus il a réglé ses propres cotisations sociales ; qu'il sera retenu la moyenne des années 2012 à 2014 pour lesquelles il a perçu 239352 € soit une moyenne annuelle de 79783 € HT soit un salaire mensuel de 6648,58 € toutes charges comprises dont il convient de déduire les charges patronales pour déterminer le salaire brut qui s'établit à la somme de 2912,08 € supérieur au minimum conventionnel qu'il aurait perçu s'il avait été salarié et également supérieur à celui des collègues commerciaux salariés ; qu'en effet, au regard des définitions de la classification conventionnelle de la convention collective applicable de la promotion construction, il ne peut pas prétendre au statut cadre mais à la classification niveau 3. 2 correspondant à celle d'un négociateur confirmé dont le salaire minimum garanti en 2013 était de 1.808 € mensuels, il a donc été rempli de ses droits et la demande sera rejetée tout comme sera rejetée en conséquence la demande reconventionnelle en compensation de la société ; que pour l'année 2015, compte tenu de la requalification du contrat en contrat de travail, la cour ne peut que lui allouer l'équivalent salaire des commissions qu'il réclame et qui sera limité au montant de la demande pour 2015 à hauteur de 41 800 € sur lesquels il ne demande pas les congés afférents, 
 
 1°) ALORS QUE l'agent commercial dont le contrat de mandat est requalifié en contrat de travail n'a pas droit à la rémunération prévue par le contrat de mandat, mais à celle qui aurait été perçue s'il avait été salarié de l'entreprise ; qu'en se fondant pourtant sur le montant des commissions prévues par le contrat de mandat pour faire droit au rappel de salaire au titre de l'année 2015, et en refusant de faire droit à la demande de restitution du trop-perçu par l'agent au titre des années antérieures, après avoir pourtant constaté que cet agent avait perçu des sommes très supérieures au minimum conventionnel et à celles versées aux commerciaux salariés, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 
 
 2°) ALORS, subsidiairement, QUE la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation faisait valoir qu'aux termes de l'avenant au contrat de mandat en date du 21 février 2012, le droit à commission supposait que le mandataire intervienne « auprès du prospect lors du Rendez-Vous n° 1 (R1) jusqu'à la signature du contrat de réservation par ledit prospect », le taux étant alors fixé à 5 % HT du prix de vente TTC et tombant à 2,5 % « dans le cas où le R1 est effectué par l'agent commercial mandataire et qu'un autre agent commercial intervient au moment de la signature du contrat de réservation » ; qu'elle faisait encore valoir que les ventes ([C] et [U]) sur lesquelles le salarié fondait ses demandes de commissions n'avaient pas été réalisées, dès lors que le premier client avait annulé son projet d'achat le 26 juillet 2016 (pièce 37 et PA 97) et que le second n'avait procédé à l'achat que trois ans plus tard à la suite d'une action entièrement menée par une commerciale salariée de l'entreprise (pièce 37 bis) ; qu'en se bornant à affirmer qu'elle allouerait au salarié « compte tenu de la requalification du contrat en contrat de travail (...) l'équivalent salaire des commissions qu'il réclame et qui sera limité de la demande pour 2015 à hauteur de 41.800 euros », sans à aucun moment constater que les conditions contractuelles d'attribution des commissions réclamées étaient satisfaites par M. [K], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 
 
 3°) ALORS, en tout état de cause, QUE dans ses conclusions d'appel, M. [K] soutenait être « bien fondé à solliciter le paiement de la somme de 31 155 euros au titre de rappel sur les commissions de 2015 et 2016 » (conclusions p. 34) mais demandait à la cour d'appel de condamner, à ce même titre, la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation à lui payer une somme de « 41 800 euros au titre de rappel sur commissions de 2015 » (dispositif des conclusions), sans à aucun moment s'expliquer sur cette variation du quantum de ses prétentions, variation qui était dénoncée par la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation dans ses conclusions ; qu'en affirmant qu'elle allouerait au salarié « l'équivalent salaire des commissions qu'il réclame et qui sera limité au montant de la demande pour 2015 à hauteur de 41 800 euros », sans justifier au regard du contrat liant les parties le quantum auquel M. [K] pouvait prétendre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.