Cour de Cassation · soc — 8 septembre 2021

SOC.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller
 doyen faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10692 F
 
 Pourvoi n° T 19-25.852 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 La République fédérative du Brésil représentée par l'ambassadeur du Brésil en France, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° T 19-25.852 contre l'arrêt rendu le 14 mai 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [W] [V], domicilié [Adresse 3],
 
 2°/ à Pôle emploi Auvergne-Rhône-Alpes, dont le siège est [Adresse 1],
 
 3°/ au procureur général près de la cour d'appel de Paris, domicilié en son parquet général, 34 quai des Orfèvres, 75055 Paris cedex 01,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la République fédérative du Brésil, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, Mme Valéry, conseiller référendaire ayant voix délibérative, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la République fédérative du Brésil aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la République fédérative du Brésil ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la République fédérative du Brésil.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [V] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France à lui payer la somme de 37 700 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR ordonné le remboursement par la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France aux organismes intéressés des indemnités chômage éventuellement versées à M. [W] [V] suite à son licenciement dans la limite d'un mois, d'AVOIR ordonné à l'employeur de remettre au salarié des documents conformes à la décision, d'AVOIR ordonné à l'employeur de régulariser la situation de M. [V] auprès des organismes sociaux et d'AVOIR condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France aux dépens y compris les frais d'exécution et à payer à M. [W] [V] la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles d'appel, 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le licenciement, l'appelante soutient que le licenciement de M. [V] repose sur une cause réelle et sérieuse et invoque deux griefs : - le fait de ne pas se conformer aux directives de l'Ambassadeur et de son épouse en matière d'achats des produits culinaires, - un comportement réfractaire aux remarques et des relations parfois tendues avec d'autres salariés de l'Ambassade. M. [V] rétorque que la lettre de licenciement ne contient aucun élément précis et objectif non prescrit ; il invoque la qualité de son travail reconnue par tous les ambassadeurs et leurs épouses qu'il a servis tout au long de la relation contractuelle, fait valoir qu'il a toujours acheté des produits frais de qualité et non de qualité secondaire ou surgelés et que, s'agissant du seul exemple cité par l'appelante concernant "l'achat de viande hachée dans un supermarché quelconque" qui selon la lettre de licenciement s'est produit "en novembre dernier", il n'avait alors été formé à son encontre aucun reproche dans les deux mois suivants ni postérieurement et qu'aucun autre exemple n'étant cité cela démontre qu'il respectait les consignes. Concernant le comportement qui lui est reproché, M. [V] s'insurge contre la référence faite dans la lettre de licenciement au blâme qu'il avait reçu le 8 décembre 2010 suite à une chamaillerie entre collègues de cuisine. Il rappelle le déroulement de sa carrière, son travail pendant trois ans pour l'Ambassadeur [E] [B] et produit de nombreux témoignages de cette dernière quant à la satisfaction de son travail et la qualité des mets qu'il lui servait ainsi qu'à ses convives ; il communique également de nombreux mails de félicitations tant de l'ambassadrice que des convives. Il indique avoir entretenu de bonnes relations avec le nouvel Ambassadeur M. [X] de 2010 à décembre 2012, qu'à cette date, le second de cuisine ayant démissionné, l'ancien chef de cuisine de l'Ambassadeur, lorsqu'il était en poste à Londres, a été recruté pour remplacer le second de cuisine, mais également en tant que chef de cuisine soit au même niveau que lui-même et qu'à partir de janvier 2013, il s'est vu retirer la gestion budgétaire de la comptabilité de l'activité avec l'embauche d'un gestionnaire de cuisine en avril 2013 (fait contesté par l'appelante) ; il indique qu'à partir du mois de novembre 2013, l'Ambassadeur avait décidé de ne plus consommer la nourriture qu'il cuisinait (affirmation contestée par l'appelante), contrairement à son épouse et sa famille, sans qu'il ait reçu d'explication. Il soutient qu'à partir de la fin de 2013, l'Ambassade s'est attachée à la mise en place d'un processus visant à lui nuire et à le pousser à démissionner, qu'ainsi le 28 janvier 2014, il avait été convoqué par le chef de l'administration qui lui avait proposé de prendre un congé sabbatique de 15 mois, le temps que l'Ambassadeur [X] soit rappelé au Brésil, ce qu'il avait refusé et il explique que c'est son refus qui a conduit à sa convocation à un entretien préalable dès février 2014 puis à son licenciement. Aux termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse et les motifs invoqués doivent être précis et matériellement vérifiables ; selon l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, la cour constate qu'aucune directive émanant de l'Ambassadeur n'est versée aux débats concernant les achats de produits et qu'en tout état de cause il n'est pas justifié de faits datés concernant des directives qui n'auraient pas été respectées par le salarié ; l'achat de la viande hachée, situé dans la lettre de licenciement au mois de novembre 2013, n'a pas été sanctionné ni même relevé dans les deux mois malgré la prétendue importance qui y était donnée par l'Ambassadeur. Les nombreux mails communiqués par M. [V] émanant de l'épouse de l'Ambassadeur [X] y compris de 2013, justifient de la qualité de sa cuisine et de la satisfaction de cette dernière ; M. [V] justifie encore qu'il prévenait par exemple l'épouse de l'Ambassadeur (mail du 12 février 2013) quand il rencontrait une difficulté pour satisfaire les désirs de l'Ambassadeur "pour M. l'Ambassadeur, la mozarella light est introuvable, quant aux cottages cheezes ce sont toujours les mêmes? pour ce soir, le poisson grillé servi sera du vivaneau". La cour considère en conséquence que le premier grief n'est pas sérieux. S'agissant du comportement reproché à M. [V], le blâme qu'il a reçu en 2010, soit plus de trois ans avant l'engagement de la procédure de licenciement, est sans effet sur l'examen du grief invoqué dans la lettre de licenciement et doit être écarté de toute considération, dans la mesure où en application de l'article L. 1333-1 du code du travail aucune sanction antérieure de plus de trois ans ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction ; or, en dehors de ce blâme sur lequel l'Ambassade du Brésil indique avoir seulement voulu le rappeler pour illustrer le comportement du salarié, l'appelante ne communique aucune autre pièce de sorte qu'elle n'établit pas le grief. Il s'ensuit que la cour considère que ni la réalité des faits ni leur caractère réel et sérieux ne sont établis en sorte qu'il convient de confirmer le jugement du conseil des prud'hommes en ce qu'il a estimé que le licenciement de M. [V] est sans cause réelle et sérieuse. Eu égard au salaire mensuel de référence de M. [V] qu'il convient de fixer à la somme de 3 138,89 €, somme qu'il indique lui-même et qui n'est pas contestée, à son ancienneté, à son âge, aux changements et difficultés engendrés par le licenciement pour se reloger, au fait qu'il a retrouvé un emploi le 1er juin 2014 en qualité de chef de cuisine, agent de maîtrise, au salaire de base de 2 236 €, il y a lieu en application de l'article L. 1235-3 du code du travail de juger que la somme de 37 700 € qui lui a été allouée par le conseil des prud'hommes à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est appropriée au préjudice subi et en conséquence de confirmer le jugement de ce chef. En application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié depuis son licenciement dans la limite d'un mois d'indemnités »,
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « sur les conditions de la rupture : La lettre de licenciement fixe les limites du litige. Tout licenciement doit se fonder sur une cause réelle et sérieuse, qui doit donc reposer sur des faits réels, vérifiables et objectifs. En outre, ces faits doivent être directement imputables au salarié. La charge de la preuve incombe donc à l'employeur, qui doit prouver le caractère réel et sérieux des griefs invoqués dans la lettre de licenciement. En l'espèce, la lettre de licenciement pour cause réelle et sérieuse, de M. [W] [V], en date du 10 mars 2014, est ainsi formulée : "Depuis 2007, vous occupez le poste d'auxiliaire d'appui et de chef cuisinier auprès de l'Ambassadeur du Brésil. En cette qualité, vous devez cuisiner quotidiennement pour M. l'Ambassadeur ainsi que lors de réceptions organisées par celui-ci. Vos fonctions et responsabilités sont donc très importantes car la cuisine et la table de l'Ambassade participent au rayonnement et à l'image du Brésil pour ses convives, invités et hauts dignitaires. Or, malgré de nombreuses remarques de notre part depuis plusieurs mois, nous constatons qu'à ce jour vous persistez à ne pas remplir vos fonctions de manière satisfaisante pour M. l'Ambassadeur et que vous adoptez un comportement totalement réfractaire aux remarques qui vous sont faites, outre un comportement général totalement inapproprié. En premier lieu, alors que M. l'Ambassadeur ainsi que son épouse vous ont à maintes reprises demandé d'acheter certains produits plutôt que d'autres, de veiller à vous approvisionner auprès de fournisseurs de qualité, de préparer les plats selon certaines manières très précises y inclus lors d'évènements officiels dont vous ne pouvez ignorer l'importance, vous faites totalement fi de leurs demandes et persistez à ne pas vous conformer aux directives, continuant de cuisiner comme vous l'entendez et à votre façon ; il arrive fréquemment que vous n'achetiez pas les produits qui vous sont demandés par M. l'Ambassadeur, lequel exige des produits de très grande qualité compte tenu de l'image que doit donner l'Ambassade ; alors que celui-ci souhaite que vous achetiez du coeur de saumon, partie la plus épaisse et la moins grasse, lorsque vous n'en trouvez pas dès le premier fournisseur, vous achetez un autre morceau alors qu'au sein du quartier où vous vous approvisionnez, il est sans conteste possible de trouver du coeur de saumon. Il a déjà été constaté que les produits que vous utilisiez n'étaient pas totalement frais (?). - Alors que vous savez que vous êtes tenu de préparer et cuisiner vous-même les plats avec des produits frais de qualité, nous avons découvert que vous aviez cuisiné avec des produits de qualité secondaire ou surgelés (en novembre dernier, lors d'un repas de l'Ambassadeur et de son épouse, vous aviez acheté de la viande hachée dans un supermarché quelconque alors qu'il est évident qu'il convenait d'aller chez un boucher de qualité et la faire hacher vous-même). Lorsque nous vous avons fait part de notre mécontentement, vous avez reconnu les faits sans pour autant nous apporter de justification satisfaisante puisque vous avez simplement indiqué ne pas avoir eu le temps d'aller chez un fournisseur de qualité. - Or compte tenu du budget conséquent qui vous est alloué et des heures de travail qui vous sont demandées, vous vous devez d'acheter des produits de qualité. En second lieu, outre le fait de vous comporter comme bon vous semble, votre comportement général est totalement inapproprié : - vous n'acceptez aucune critique ou remarque quant à la qualité de votre travail, à chacune de ces occasions, vous cherchez systématiquement des excuses ou considérez que vous avez nécessairement raison ou bien encore vous remettez en cause les goûts et préférences des autres. Ce comportement conduit à des situations de blocage et nuit à l'esprit convivial qui doit régner au sein de l'Ambassade. Ce type de comportement se retrouve également dans les relations parfois tendues que vous entretenez avec d'autres salariés de l'ambassade, il n'est pas rare que certains d'entre eux se plaignent de votre caractère rigide et autoritaire, ce qui nuit au travail d'équipe. - cette situation est d'autant plus inacceptable qu'outre les points réguliers avec vous, vous aviez déjà eu un blâme le 8 décembre 2010 pour avoir eu une violente altercation avec l'un des salariés de l'ambassade. - un tel comportement n'est pas compatible avec une Ambassade comme la nôtre qui organise des réceptions officielles et à ce titre, se doit de recevoir ses hôtes de la meilleure manière possible et de leur offrir une cuisine de grande qualité, d'autant que la France est un pays reconnu pour son art culinaire. Compte tenu de ce qui précède, nous avons décidé de mettre un terme à notre collaboration et vous notifions votre licenciement pour les raisons précitées. Votre préavis, d'une durée de deux mois, que nous vous dispensons d'effectuer, débutera à compter de la première présentation de la présente lettre à votre domicile. (?) » À l'appui des griefs énoncés dans la lettre de licenciement, la République fédérative du Brésil prise en la personne de son représentant l'Ambassadeur du Brésil en France ne produit aucun élément à son dossier. Ce qui fait qu'elle n'apporte aucune preuve concernant les reproches sur la qualité du travail de M. [W] [V] et sur son comportement. En outre, après 7 ans et deux mois d'ancienneté, il est difficile de croire que M. [W] [V], chef de cuisine, soit devenu aussi incapable de tenir son poste de travail, et ce d'autant plus qu'il produit un grand nombre de mails de félicitations sur les prestations qu'il a fournies, pour des repas familiaux ou des réceptions officielles, au sein de la résidence de l'Ambassadeur. La référence a une sanction donnée le 8 décembre 2010, pour appuyer le grief sur les difficultés de comportement, dans le cadre d'une lettre de licenciement, en date du 10 mars 2014, ne saurait être retenue par le Conseil car cela reviendrait à reconnaître une double sanction. Compte tenu de l'ancienneté de plus de deux ans de M. [W] [V], parmi un effectif qui compte plus de dix salariés, la République fédérative du Brésil prise en la personne de son représentant l'Ambassadeur du Brésil en France est condamnée a lui verser une indemnité de 37 700 euros, correspondant a 12 mois de salaire, sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail »,
 
 1) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner les motifs de licenciement tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 10 mars 2014 visait non seulement le fait que M. [V] n'avait pas respecté les recommandations quant aux types de produits devant être achetés, mais encore le fait de ne pas « préparer les plats selon certaines manières très précises, y inclus lors d'évènements officiels » ; qu'en retenant qu'il était seulement invoqué « le fait de ne pas se conformer aux directives de l'Ambassadeur et de son épouse en matière d'achats des produits culinaires » (arrêt page 4, 1er § des motifs) et en omettant d'examiner le grief tenant à la préparation des plats, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail dans leur version applicable au litige ;
 
 2) ALORS en tout état de cause QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent analyser tous les éléments de preuve invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur se prévalait d'un courriel adressé le 24 juin 2013 par l'épouse de l'Ambassadeur [X] à M. [V] lui reprochant expressément de ne pas avoir respecté les directives données concernant l'organisation d'un repas (conclusions d'appel page 7, § 2 et pièce d'appel adverse n° 4) ; qu'en affirmant qu'il ne serait pas justifié de faits datés concernant des directives qui n'auraient pas été respectées par le salarié (arrêt page 5, § 3) sans analyser cette pièce, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3) ALORS QUE le licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle n'a pas une nature disciplinaire si bien que les faits invoqués pour le justifier ne sont pas soumis à la prescription de deux mois de l'article L. 1332-4 du code du travail ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que le motif relatif au fait que le salarié ne respectait pas les directives de son employeur concernant les produits à acheter n'avait pas une nature disciplinaire, mais relevait de l'insuffisance professionnelle, si bien que le délai de prescription de deux mois ne s'appliquait pas (conclusions d'appel page 6, avant-dernier §) ; qu'en écartant les faits relatifs à l'achat de viande hachée au prétexte qu'ils n'avaient pas été sanctionnés ni même relevés dans un délai de deux mois, sans caractériser que l'employeur entendait reprocher au salarié une mauvaise volonté délibérée fautive et non pas une simple insuffisance professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1331-1 et L. 1332-4 du code du travail ;
 
 4) ALORS QUE le juge ne peut pas statuer par des motifs inopérants ; qu'en se fondant, pour écarter le grief de licenciement tenant au fait que M. [V] ne respectait pas, en dernier lieu, les demandes qui lui étaient faites, sur la circonstance qu'il était difficile de croire qu'il était devenu incapable de tenir son poste après plus de sept ans d'ancienneté, que l'épouse de l'Ambassadeur avait pu parfois exprimer sa satisfaction, et que M. [V] prévenait cette dernière lorsqu'il rencontrait des difficultés pour satisfaire les désirs de l'Ambassadeur, motifs impropres à écarter le grief articulé par la lettre de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail dans leur version applicable au litige.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France à payer à M. [V] la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France à payer à M. [W] [V] les sommes de 13 293,70 € au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées d'avril 2011 à 2014 incluse plus 1 329,70 € pour congés payés afférents, d'AVOIR ordonné à l'employeur de remettre au salarié des documents conformes à la décision, d'AVOIR ordonné à l'employeur de régulariser la situation de M. [V] auprès des organismes sociaux et d'AVOIR condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France aux dépens y compris les frais d'exécution et à payer à M. [W] [V] la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles d'appel,
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour travail dissimulé l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, qui doit fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En tout état de cause, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant la preuve contraire. En l'espèce, M. [V] soutient qu'il réalisait entre 13 h et 16 h de travail par jour depuis 2009 alors qu'il était payé pour 151h67 par mois dans le cadre d'une pseudo convention de forfait ; il verse aux débats ses agendas ainsi que les tableaux d'heures supplémentaires réclamées pour les années 2009 (à compter d'avril) à 2014 incluse. La République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France soulève d'abord la prescription d'une partie de la demande de M. [V] compte tenu de la loi de sécurisation de l'emploi en application depuis le 17 juin 2013. Il y a lieu en effet de juger qu'en application de la loi précitée, les heures supplémentaires antérieures à avril 2011 sont prescrites en application de l'article L. 3245-1 du code du travail, compte tenu de la date de saisine du conseil des prud'hommes (20 avril 2015) et de la date de rupture du contrat de travail. La République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France conteste par ailleurs la crédibilité des demandes du salarié au motif qu'il n'a jamais rien réclamé, que les réclamations de ce dernier ont varié au fil de la procédure qui les a opposés et indique que le contrat prévoyait une rémunération forfaitaire pour 151h67 par mois. Elle verse aux débats des plannings mensuels pour la période non prescrite et indique que M. [V] bénéficiait de nombreux jours de repos dont elle produit le relevé sous forme de tableaux inclus dans ses conclusions ; elle relève des incohérences dans les calculs et pièces communiqués par le salarié par rapport aux plannings et fait valoir qu'il n'indique jamais les temps de pause et que la préparation des déjeuners et dîners ne nécessitait pas 11 h de travail sans discontinuer ; elle reconnaît qu'il n'y avait pas de contrôle du temps de travail qui reposait sur la confiance réciproque si bien que seules les heures supplémentaires déclarées en fin de mois par les salariés étaient réglées ; elle soutient que M. [V] a reçu le paiement d'heures supplémentaires sur la période non prescrite, lesquelles ne sont toutefois pas portées sur les bulletins de salaire : 1 660 € entre mars et décembre 2011, 620 € en 2012, 160 € en 2013 (sommes que M. [V] ne conteste pas avoir reçues). À titre subsidiaire, l'Ambassade du Brésil indique qu'en tout état de cause il ne pourrait être reconnu que 204h63 ressortant des plannings que M. [V] soutient n'être que prévisionnels. La seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires incluses dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait, de sorte que c'est sans pertinence que l'appelante se réfère au forfait de 151h67 et à la rémunération forfaitaire mentionnée au contrat de travail qui ne contient pas une convention de forfait régulière et qui est en conséquence inopposable au salarié. En l'absence de système de contrôle du temps de travail effectif des salariés, après examen comparatif des différents éléments communiqués par les parties et des agendas du salarié comportant des horaires de présence, sans qu'il soit établi que cela constituait systématiquement du travail effectif compte tenu des plannings versés aux débats et à l'absence de mention des temps de pause notamment pour le déjeuner, la cour constate que M. [V] a manifestement effectué des heures supplémentaires au-delà de celles qui lui ont été payées par le biais des sommes mentionnées ci-dessus, mais pas dans la proportion qu'il réclame. Eu égard à l'ensemble des éléments communiqués, au taux horaire majoré, il y a lieu de condamner l'employeur au paiement de la somme de 13 293,70 € correspondant aux heures supplémentaires réellement effectuées n'ayant pas fait l'objet de rémunération, somme à laquelle il convient d'ajouter les congés payés afférents à hauteur de 1 329,37 € »,
 
 ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTES QUE « Sur les heures supplémentaires. L'article 3171-4 du code du travail stipule que "en cas de litige relatif l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable." Il résulte de cela que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En outre, l'article L. 3245-1 du code du travail dit que : "L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat." La prescription de trois ans pour les demandes en matière de salaire a été fixée par la loi 2013-504 du 14 juin 2013 pour toutes les actions engagées postérieurement au 16 juin 2013. M. [W] [V] a saisi le Conseil de prud'hommes le 20 avril 2015. Le Conseil constate donc que les années 2009, 2010 et 2011 sont prescrites et ne reconnaît pas l'existence de 1 811,30 heures supplémentaires comme le demande M. [W] [V]. Les plannings mensuels de M. [W] [V] produits par la République fédérative du Brésil prise en la personne de son représentant l'Ambassadeur du Brésil en France ne font pas apparaître le nombre d'heures de travail du salarié et ne permettent donc pas de contester valablement les heures de travail déclarées par le salarié. De plus, dans ces agendas, M. [W] [V] a noté les heures de travail qu'il a réalisé au jour le jour. Ce qui permet de pouvoir vérifier les heures qu'il a récapitulées dans ses écritures. C'est pourquoi, au vu des éléments apportés par les deux parties, à savoir les agendas de M. [W] [V] sur toute la période travaillée, les décomptes de temps de travail des deux parties, le Conseil reconnaît l'existence de 799,5 heures supplémentaires réalisées par le salarié et qui ne lui ont pas été payées. Le salaire horaire de M. [W] [V], en tenant compte des majorations pour les heures supplémentaires est de 28,13 euros. Le calcul de la somme due à M. [W] [V] au titre des heures supplémentaires est le suivant : 799,5 heures x 28,13 euros = 22 489,94 euros. Le Conseil condamne donc la République fédérative du Brésil prise en la personne de son représentant l'Ambassadeur du Brésil en France à verser à M. [W] [V] la somme de 22 489,94 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires et la somme de 2 249 euros à titre de congés payés afférents »,
 
 1) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies ; que les incohérences entre les éléments avancés par le salarié peuvent conduire les juges du fond à retenir qu'il ne présente pas des éléments suffisants ; qu'en l'espèce, l'employeur montrait en cause d'appel, en présentant des éléments de calcul précis, que les éléments présentés par le salarié étaient incohérents (conclusions d'appel page 11 s.) ; qu'en omettant de se prononcer sur cette incohérence invoquée par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 2) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments ; qu'en fixant en l'espèce le nombre d'heures supplémentaires réalisées et non-payées par l'employeur sans analyser, même sommairement, et donc sans en tenir compte, de l'ensemble des éléments produits par l'employeur, à savoir les emplois du temps mensuels des salariés de la résidence de l'Ambassadeur, dont Monsieur [V], pour les années 2011 à 2014, le récapitulatif des heures supplémentaires rémunérées et relevés de compte de l'Ambassade pour les années 2011 à 2013, et les emplois du temps des années 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 et 2014 relatifs aux jours de repos, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France à payer à M. [V] la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France à payer à M. [W] [V] la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, d'AVOIR condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France aux dépens y compris les frais d'exécution et à payer à M. [W] [V] la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles d'appel,
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et pour préjudice de retraite La République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France soulève à tort le caractère irrecevable de ces demandes en se fondant sur les articles 564 à 566 du code de procédure civile. Le conseil des prud'hommes ayant été saisi le 20 avril 2015, le bénéfice de la loi antérieure et de l'unicité de l'instance rend les demandes recevables, la loi du 1er août 2016 n'étant applicable qu'aux procédures prud'homales introduites postérieurement. La procédure de licenciement a été régulièrement suivie, cependant les circonstances du licenciement et la tentative qui l'a précédée de faire accepter par le salarié un congé sabbatique alors même qu'il est justifié qu'il n'avait reçu depuis des années et encore en 2013, peu de temps avant son licenciement, que des compliments sur la qualité de ses menus et sur son travail et de nombreuses félicitations, constituent des faits particulièrement vexatoires générateurs d'un préjudice distinct de celui réparé par les dommages-intérêts accordés en application de l'article L. 1235-3 du code du travail et il y a lieu d'allouer à M. [V] la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts comme appropriée à son préjudice » ; « Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat il résulte des pièces versées aux débats que le salarié n'a pas eu au cours de l'exécution de son contrat de travail d'entretien permettant de vérifier qu'en dépit des heures supplémentaires qu'il effectuait, il bénéficiait de ses temps de repos quotidien et hebdomadaire compte tenu des services assurés des fins de semaine et jours de réceptions et même s'il ne se déduit pas de certains envois tardifs de mails de l'épouse de l'Ambassadeur à M. [V] qu'il était, comme il le soutient sans réel fondement, à la disposition constante et permanente de l'Ambassade et sans liberté, il a été jugé ci-avant que M. [V] effectuait de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées dans leur intégralité, le privant ainsi d'une source de revenu pour ses besoins personnels. Il n'est en outre pas démenti par l'appelante que le salarié a été incité à accepter la prise d'un congé sabbatique de 15 mois dans l'attente que M. l'Ambassadeur soit rappelé au Brésil, faisant ainsi peser sur lui une pression morale et un climat d'insécurité. La cour trouve dans ces faits, des éléments pour considérer comme l'a retenu le conseil des prud'hommes, que le contrat de travail n'a pas été exécuté loyalement ; il y a lieu néanmoins réformant le jugement d'allouer de ce chef à M. [V] la somme de 8 000 € à titre de dommages-intérêts comme appropriée à la réalité du préjudice subi »,
 
 1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine de leurs affirmations ; qu'en affirmant péremptoirement que l'employeur aurait tenté de faire accepter au salarié un congé sabbatique sans préciser de quelle pièce elle tirait ce fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3) ALORS QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas reconnaissance de ce fait ; qu'en retenant, en l'espèce, que le salarié établissait son droit à des dommages et intérêts dès lors que l'employeur ne démentait pas l'avoir incité à prendre un congé sabbatique, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
 
 3) ALORS en tout état de cause QUE seule une faute survenue dans les circonstances de la rupture est de nature à justifier l'allocation d'une indemnité pour licenciement vexatoire ; que pour accorder en l'espèce à M. [V] 5 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, la cour d'appel a relevé que les circonstances du licenciement et la tentative qui l'a précédée de faire accepter par le salarié un congé sabbatique bien qu'il soit justifié qu'il n'avait reçu depuis des années, et encore en 2013 peu de temps avant son licenciement, que des compliments sur la qualité de ses menus et sur son travail et de nombreuses félicitations, constituaient des faits particulièrement vexatoires ; qu'en statuant ainsi sans caractériser, autrement que par une affirmation non étayée, une faute particulière dans les circonstances mêmes de la rupture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France à payer à M. [V] la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France à payer à M. [W] [V] la somme de 8 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, d'AVOIR condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France aux dépens y compris les frais d'exécution et à payer à M. [W] [V] la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles d'appel,
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat il résulte des pièces versées aux débats que le salarié n'a pas eu au cours de l'exécution de son contrat de travail d'entretien permettant de vérifier qu'en dépit des heures supplémentaires qu'il effectuait, il bénéficiait de ses temps de repos quotidien et hebdomadaire compte tenu des services assurés des fins de semaine et jours de réceptions et même s'il ne se déduit pas de certains envois tardifs de mails de l'épouse de l'Ambassadeur à M. [V] qu'il était, comme il le soutient sans réel fondement, à la disposition constante et permanente de l'Ambassade et sans liberté, il a été jugé ci-avant que M. [V] effectuait de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées dans leur intégralité, le privant ainsi d'une source de revenu pour ses besoins personnels. Il n'est en outre pas démenti par l'appelante que le salarié a été incité à accepter la prise d'un congé sabbatique de 15 mois dans l'attente que M. l'Ambassadeur soit rappelé au Brésil, faisant ainsi peser sur lui une pression morale et un climat d'insécurité. La cour trouve dans ces faits, des éléments pour considérer comme l'a retenu le conseil des prud'hommes, que le contrat de travail n'a pas été exécuté loyalement ; il y a lieu néanmoins réformant le jugement d'allouer de ce chef à M. [V] la somme de 8 000 € à titre de dommages-intérêts comme appropriée à la réalité du préjudice subi »,
 
 ET AUX MOTIFS TRES PARTIELLEMENT ADOPTES QUE « Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : il est nécessaire de rappeler l'article L. 1222-1 du code du travail qui dit que : "Le contrat de travail est exécuté de bonne foi." Au vu des éléments suivants : - le non-paiement d'une partie des heures supplémentaires ; - la pression exercée sur M. [W] [V], telle qu'elle apparaît dans le compte-rendu de l'entretien préalable à un éventuel licenciement, dans lequel il est dit que l'Ambassadeur ne veut plus adresser la parole au salarié ; - le contenu des bulletins de salaire, qui ne font pas apparaître les heures supplémentaires, ni les avantages en nature pour les repas et le logement, le conseil constate que l'exécution du contrat de travail n'a pas été loyale de la part de la République fédérative du Brésil prise en la personne de son représentant l'Ambassadeur du Brésil en France. En effet, M. [W] [V] n'a pu bénéficier des cotisations patronales et salariales sur les heures supplémentaires et les avantages en nature pour le calcul de ses droits à la retraite. C'est pourquoi, le Conseil condamne la République fédérative du Brésil prise en la personne de son représentant l'Ambassadeur du Brésil en France à verser à M. [W] [V] la somme de 18 836,10 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail »,
 
 1) ALORS QUE l'allocation d'une indemnité au salarié pour exécution déloyale du contrat de travail suppose que soit caractérisée la déloyauté de l'employeur ; qu'en se fondant, pour accorder des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail au salarié, sur le fait qu'il n'avait pas eu d'entretien permettant de vérifier qu'en dépit des heures supplémentaires qu'il effectuait, il bénéficiait de ses temps de repos quotidien et hebdomadaire compte tenu des services assurés des fins de semaine et jours de réception, sans caractériser en quoi la loyauté aurait imposé à l'employeur d'organiser des entretiens ayant un tel objet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du code du travail ;
 
 2) ALORS QUE seul le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire ; qu'en se fondant, pour accorder des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail au salarié, sur le fait que M. [V] effectuait de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées dans leur intégralité, le privant ainsi d'une source de revenus pour ses besoins personnels, sans constaté la mauvaise foi de l'employeur ni caractériser un préjudice distinct du simple retard, la cour d'appel a violé l'article 1153 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble le principe de la réparation intégrale ;
 
 3) ALORS QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas reconnaissance de ce fait ; qu'en retenant, en l'espèce, que le salarié établissait son droit à des dommages et intérêts dès lors que l'employeur ne démentait pas l'avoir incité à prendre un congé sabbatique, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil.
 
 CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France à payer à M. [V] la somme 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France à payer à M. [W] [V] les sommes de 8 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et d'AVOIR condamné la République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France aux dépens y compris les frais d'exécution et à payer à M. [W] [V] la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles d'appel,
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et pour préjudice de retraite La République Fédérative du Brésil prise en la personne de M. l'Ambassadeur du Brésil en France soulève à tort le caractère irrecevable de ces demandes en se fondant sur les articles 564 à 566 du code de procédure civile. Le conseil des prud'hommes ayant été saisi le 20 avril 2015, le bénéfice de la loi antérieure et de l'unicité de l'instance rend les demandes recevables, la loi du 1er août 2016 n'étant applicable qu'aux procédures prud'homales introduites postérieurement. La procédure de licenciement a été régulièrement suivie, cependant les circonstances du licenciement et la tentative qui l'a précédée de faire accepter par le salarié un congé sabbatique alors même qu'il est justifié qu'il n'avait reçu depuis des années et encore en 2013, peu de temps avant son licenciement, que des compliments sur la qualité de ses menus et sur son travail et de nombreuses félicitations, constituent des faits particulièrement vexatoires générateurs d'un préjudice distinct de celui réparé par les dommages-intérêts accordés en application de l'article L. 1235-3 du code du travail et il y a lieu d'allouer à M. [V] la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts comme appropriée à son préjudice » ; « Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat il résulte des pièces versées aux débats que le salarié n'a pas eu au cours de l'exécution de son contrat de travail d'entretien permettant de vérifier qu'en dépit des heures supplémentaires qu'il effectuait, il bénéficiait de ses temps de repos quotidien et hebdomadaire compte tenu des services assurés des fins de semaine et jours de réceptions et même s'il ne se déduit pas de certains envois tardifs de mails de l'épouse de l'Ambassadeur à M. [V] qu'il était, comme il le soutient sans réel fondement, à la disposition constante et permanente de l'Ambassade et sans liberté, il a été jugé ci-avant que M. [V] effectuait de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées dans leur intégralité, le privant ainsi d'une source de revenu pour ses besoins personnels. Il n'est en outre pas démenti par l'appelante que le salarié a été incité à accepter la prise d'un congé sabbatique de 15 mois dans l'attente que M. l'Ambassadeur soit rappelé au Brésil, faisant ainsi peser sur lui une pression morale et un climat d'insécurité. La cour trouve dans ces faits, des éléments pour considérer comme l'a retenu le conseil des prud'hommes, que le contrat de travail n'a pas été exécuté loyalement ; il y a lieu néanmoins réformant le jugement d'allouer de ce chef à M. [V] la somme de 8 000 € à titre de dommages-intérêts comme appropriée à la réalité du préjudice subi »,
 
 ET AUX MOTIFS TRES PARTIELLEMENT ADOPTES QUE « Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : il est nécessaire de rappeler l'article L. 1222-1 du code du travail qui dit que : "Le contrat de travail est exécuté de bonne foi." Au vu des éléments suivants : - le non-paiement d'une partie des heures supplémentaires ; - la pression exercée sur M. [W] [V], telle qu'elle apparaît dans le compte-rendu de l'entretien préalable à un éventuel licenciement, dans lequel il est dit que l'Ambassadeur ne veut plus adresser la parole au salarié ; - le contenu des bulletins de salaire, qui ne font pas apparaître les heures supplémentaires, ni les avantages en nature pour les repas et le logement, le conseil constate que l'exécution du contrat de travail n'a pas été loyale de la part de la République fédérative du Brésil prise en la personne de son représentant l'Ambassadeur du Brésil en France. En effet, M. [W] [V] n'a pu bénéficier des cotisations patronales et salariales sur les heures supplémentaires et les avantages en nature pour le calcul de ses droits à la retraite. C'est pourquoi, le Conseil condamne la République fédérative du Brésil prise en la personne de son représentant l'Ambassadeur du Brésil en France à verser à M. [W] [V] la somme de 18 836,10 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat