Cour de Cassation · soc — 8 septembre 2021

SOC.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10738 F
 
 Pourvoi n° M 20-16.788 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 L'Association ouvrière des compagnons du devoir et du tour de France (AOCDTF), dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° M 20-16.788 contre l'arrêt rendu le 28 janvier 2020 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à Mme [W] [O], domiciliée [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'Association ouvrière des compagnons du devoir et du tour de France, de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme [O], après débats en l'audience publique du 2 juin 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne l'Association ouvrière des compagnons du devoir et du tour de France aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'Association ouvrière des compagnons du devoir et du tour de France et la condamne à payer à Mme [O] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour l'Association ouvrière des compagnons du devoir et du tour de France 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, infirmant le jugement rendu 29 avril 2015 par le conseil de prud'hommes de Nancy, requalifié le contrat de travail à durée indéterminée intermittent conclu le 31 octobre 2001 entre Mme [W] [O] et l'Association Ouvrière des Compagnons du Devoir et du Tour de France en contrat à durée indéterminée de droit commun et à temps plein, d'AVOIR en conséquence condamné l'Association Ouvrière des Compagnons du Devoir et du Tour de France à payer à Mme [W] [O] les sommes de 73 637,05 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période d'août 2009 à juillet 2019, 7 363,70 euros bruts pour les congés payés afférents, et 3 681,85 euros bruts à titre de rappel de prime de fidélité et d'AVOIR condamné l'Association Ouvrière des Compagnons du Devoir et du Tour de France aux dépens, 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la requalification du contrat de travail 
 L'article L.3123-31 du code du travail dans sa version applicable aux faits dispose que:
 « Dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir des emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.»
 L'article L.3123-33 précise que:
 « Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Ce contrat est écrit.
 Il mentionne notamment:
 1° la qualification du salarié;
 2° les éléments de la rémunération;
 3° la durée annuelle minimale de travail du salarié ;
 4° les périodes de travail;
 5° la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.»
 Une jurisprudence constante, rappelée pour partie par l'arrêt du 5 avril 2018, requalifie de manière automatique, un contrat de travail qualifié d'intermittent en contrat de travail de droit commun à temps plein s'il a été conclu en l'absence d'accord collectif qui l'autorise ou s'il ne mentionne pas la répartition des périodes travaillées et non travaillées, ce contrat étant considéré comme illicite dans ces deux cas, sans que l'employeur ne puisse tenter d'apporter la preuve du contraire.
 Par contre, aux termes de cette même jurisprudence, la requalification n'est pas automatique s'agissant de l'absence de mention de la durée minimale de travail et de la répartition des horaires à l'intérieur des périodes travaillées. Dans ce cas, la présomption de temps plein est simple et il appartient donc à l'employeur de prouver la durée minimale annuelle convenue et que le salarié connaissait les jours où il devait travailler et selon quels horaires et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à sa disposition, ces éléments de preuve étant cumulatifs.
 Mme [O] se prévaut en l'occurrence de la requalification automatique tandis que l'Association Ouvrière des Compagnons du Devoir et du Tour de France « AOCDTF », soutient qu'elle peut toujours apporter la preuve du caractère intermittent du contrat et surtout du temps partiel, le temps plein ne reposant que sur une présomption simple, ceci par la référence à la convention collective des organismes de formation, visée par le contrat de travail, et la production de deux accords d'entreprise du 24 décembre 1999 et du 15 octobre 2014, ainsi que par le rappel que le contrat de travail et ses avenants, pour ceux que la salariée a accepté de signer, ce qui n'était plus le cas après 2014 où néanmoins des plannings de travail lui étaient proposés, ont toujours déterminé la durée minimale annuelle de travail, ainsi que pour les avenants renvoyé à des calendriers, annexés à ces avenants, déterminant les périodes de travail et la répartition des heures de travail pendant ces périodes.
 L'intimée estime aussi que seul l'accord collectif préalable serait imposé par les dispositions de l'article L.3123-31 du code du travail et non des précisions sur les périodes travaillées et non travaillées.
 Elle fait de même observer que le code du travail ne prévoit aucune requalification du contrat intermittent en contrat de droit commun, contrairement à ce qui est le cas pour le contrat à durée déterminée ou le contrat de travail temporaire et que la jurisprudence doit donc être interprétée strictement s'agissant d'une jurisprudence contra legem.
 Enfin, elle relève que Mme [O] avait fait savoir qu'elle n'était pas disponible pour travailler le mercredi à raison notamment d'une activité pour un autre employeur et qu'elle est donc dans l'impossibilité matérielle d'effectuer un temps plein et ne saurait demander à être rémunérée pour ces périodes d'indisponibilité.
 Cependant le contrat de travail intermittent est défini aux termes mêmes de l'article L.3123-31 comme un contrat destiné à pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et non travaillées.
 La mention de ces périodes est donc substantielle, car, à défaut, le contrat n'est pas intermittent, peu important si, comme en l'espèce, il existe effectivement une convention collective et des accords d'entreprise autorisant l'employeur à y avoir recours.
 A défaut de mention de ces périodes dans le contrat de travail, le salarié est en outre dans l'impossibilité de connaître précisément les jours où il doit travailler, ce qui l'oblige à se tenir constamment à disposition de l'employeur, de sorte que le contrat devient à temps plein par le seul effet de cette omission, même si par ailleurs le contrat mentionne une durée annuelle minimale ou maximale de travail ou si le salarié est périodiquement informé des jours et des heures où il doit effectivement travailler.
 En l'espèce, le contrat à durée indéterminée intermittent conclu entre les parties le 31 octobre 2001, stipule dans un article 5 « HORAIRES DE TRAVAIL» que:
 
 « Madame [W] [O] effectuera au maximum 486 hures (en FFP) pour l'année scolaire 2001/2002 (456 heures pour les apprentis et 30 heures pour les itinérants).
 Conformément à la convention collective nationale, Madame [W] [O] exercera son activité pendant une durée de 694.28 heures par an décomposées comme suit:
 - 486 heures au titre de FFP,
 - 208.28 heures au titre de PRAA.
 Cette durée est calculée du 1er septembre au 31 août de chaque année ou au prorata en cours d'année, afin d'adapter la durée de travail au rythme de l'année scolaire.
 En dehors des périodes de travail prévues ci-dessus, le contrat de travail de Madame [W] [O] sera suspendu et Madame [W] [O] ne percevra pas de rémunération.»
 Force est de constater que le calcul d'une durée de travail sur une durée s'étendant du 1er septembre au 31 août de l'année suivante, malgré la référence au «rythme» de l'année scolaire, ne revient pas à définir des périodes travaillées et des périodes non travaillées, donc à caractériser une intermittence.
 Par ailleurs ce contrat ne se réfère à aucun calendrier précisant ces périodes travaillées et la répartition des heures de travail de la salariée à l'intérieur de ces périodes.
 Il en résulte que, dès sa conclusion, le contrat de travail entre l'Association et Mme [O] devait être qualifié de contrat à durée indéterminée de droit commun et à temps plein.
 Il est relevé que chacun des avenants successifs à ce contrat de travail concernant les années scolaires suivantes, de 2002/2003 à 2010/2011 ont à chaque fois repris à quelques nuances près, prenant parfois en compte une période au mois d'août correspondant vraisemblablement aux vacances d'été de la salariée, la même formulation que le contrat initial, notamment sur le calcul de la durée annuelle de travail, dont le quantum était modifié par chaque avenant, sur une période du 1er septembre ou du 30 août à fin août ou fin juillet par adaptation au rythme de l'année scolaire, précisant seulement qu'« un calendrier annuel est annexé au présent contrat ; il détermine les périodes de travail ainsi que la répartition des heures de travail pendant ces périodes ».
 En aucun cas ces calendriers annexés aux avenants et non intégrés dans ces derniers, ni les avenants eux-mêmes n'ont pu suppléer l'absence de mention dans le contrat initial des périodes travaillées et non travaillées et ils ne changent donc rien à la qualification de ce contrat.
 Par ailleurs, il n'y a pas lieu de statuer sur le fait de savoir si Mme [O] est en mesure ou non de travailler à temps complet, ce fait matériel étant étranger au débat juridique.
 - Sur les rappels de salaire et de congés payés 
 Mme [O] demande le paiement d'un rappel de salaire et des congés payés afférents sur la base d'un temps plein, sur deux périodes allant d'août 2009 à juillet 2011, son congé parental ayant débuté en août 2011, et d'avril 2014 à juillet 2019.
 
 L'employeur soutient que la demande portant sur la première période serait prescrite, en application de la prescription de trois ans prévue par le code du travail.
 En l'espèce, l'article L 3245-1 du code du travail, dans sa version issue de la loi du 14 juin 2013, a réduit à trois ans la durée de la prescription de l'action en paiement ou en répétition du salaire, laquelle durée court à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, la demande pouvant porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail. Des dispositions transitoires relatives à cette loi précisent que celle-ci s'applique «'aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure'», ce qui s'interprète non de la prescription de l'action, comme l'estime l'employeur, mais du jour de la connaissance des faits permettant d'exercer cette action.
 En l'espèce, la salariée ayant introduit sa demande le 7 juillet 2014, son action en paiement est prescrite pour le paiement des sommes dues avant le 7 juillet 2009, le fait générateur de l'action étant le paiement chaque mois d'un salaire non conforme à la qualification de son contrat, par application de ces dispositions transitoires, ayant maintenu provisoirement la durée de prescription de cinq ans de la loi antérieure.
 La fin de non-recevoir tenant à une prescription partielle de l'action soulevée par l'association intimée sera donc rejetée et il sera fait droit à la demande de Mme [O] au titre de l'arriéré de salaire et des congés payés afférents pour ses entiers montants, la salariée ayant en l'occurrence recalculé les montants dus en fonction des taux horaires indiqués par l'employeur 
 - Sur la prime de fidélité 
 L'association intimée estime que l'arrêt de la cour de cassation aurait rendu définitif le rejet de la demande formée par Mme [O] à ce titre et elle soulève donc une fin de non-recevoir tenant à la chose jugée pour ce motif.
 Cependant, cette prime de fidélité est prévue, au vu des pièces produites, au profit de tous les salariés par un accord d'entreprise remontant au 23 août 1989 et elle a été modifiée par l'accord d'entreprise du 15 octobre 2014, qui fixe précisément ses conditions d'attribution (la présence au travail), la date de son versement (avec la paie de décembre) et les modalités de son calcul (le salaire brut annuel déduction faite des absences).
 Cette prime répond donc aux conditions de généralité, constance et fixité qui lui confèrent la nature d'un accessoire du salaire, à intégrer dans ce dernier.
 Par conséquent, même si la cour de cassation ne l'a pas spécifié expressément, le paiement du rappel au titre de cette prime correspond à un rappel de salaire et il sera donc fait droit, après rejet de la fin de non-recevoir, à la demande de Mme [O], pour le montant réclamé, dont le calcul ne prête pas lieu à discussion de l'intimée.
 
 
 - Sur le surplus 
 Tous les montants alloués s'entendent en montants bruts.
 L'employeur devra délivrer à sa salariée des bulletins de salaire rectifiés tenant compte de la décision prise, mais il n'est pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.
 La réserve des droits pour la période ultérieure à celle retenue est inutile, l'application de la décision imposant de droit le paiement du salaire sur la base d'un taux plein.
 L'Association AOCDTF, qui succombe, supportera les dépens de l'instance », 
 
 1/ ALORS QUE le travail intermittent a pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées ; qu'en l'absence de définition de ces périodes dans le contrat de travail, ce dernier doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que si le premier contrat conclu pour l'année scolaire 2001-2002 ne comportait pas la mention des périodes travaillées, les avenants conclus par la suite chaque année scolaire suivante venant redéfinir le temps de travail de la salariée, précisaient qu'« un calendrier annuel est annexé au présent contrat ; il détermine les périodes de travail ainsi que la répartition des heures de travail pendant ces périodes », ce dont il résultait que si la requalification en contrat à durée indéterminée à temps complet était encourue pour le premier contrat, les avenants qui s'y étaient substitués à compter de 2002 qui comportaient tous un calendrier des périodes travaillées en annexe avaient modifié la durée du travail de la salariée et nové le contrat de travail en un contrat intermittent régulier ; qu'en jugeant que ni ces calendriers annexés aux avenants, ni les avenants eux-mêmes ne pouvaient suppléer l'absence de mention dans le contrat initial des périodes travaillées et non travaillées pour en déduire que la requalification était encourue pour toute la relation contractuelle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article L. 3123-31 du code du travail ;
 
 2/ ALORS QUE le salarié engagé en vertu d'un contrat de travail intermittent requalifié en un contrat à durée indéterminée à temps complet ne peut prétendre à des rappels de salaire au titre des périodes non travaillées que s'il s'est tenu à la disposition permanente de l'entreprise pendant ces périodes pour effectuer un travail ; que l'AOCDTF faisait valoir et offrait de prouver qu'à son retour de congé parental, Mme [O] l'avait informée le 25 janvier 2014 de son impossibilité de travailler le mercredi en raison d'obligations familiales impérieuses et de l'exercice d'une autre activité professionnelle pour le compte d'un autre employeur (conclusions d'appel de l'exposante p. 11), ce dont il résultait que, dans l'impossibilité d'effectuer un travail à temps complet pour le compte de l'association, elle ne s'était pas tenue à sa disposition permanente ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur le fait de savoir si Mme [O] était ou non en mesure de travailler à temps complet, ce fait matériel étant étranger au débat juridique, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-31 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté l'Association Ouvrière des Compagnons du Devoir et du Tour de France de sa fin de non-recevoir tenant à la chose jugée, d'AVOIR en conséquence condamné cette dernière à payer à Mme [O] la somme de 3 681,85 euros bruts à titre de rappel de prime de fidélité et de l'AVOIR condamnée aux dépens, 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la prime de fidélité 
 L'association intimée estime que l'arrêt de la cour de cassation aurait rendu définitif le rejet de la demande formée par Mme [O] à ce titre et elle soulève donc une fin de non-recevoir tenant à la chose jugée pour ce motif.
 Cependant, cette prime de fidélité est prévue, au vu des pièces produites, au profit de tous les salariés par un accord d'entreprise remontant au 23 août 1989 et elle a été modifiée par l'accord d'entreprise du 15 octobre 2014, qui fixe précisément ses conditions d'attribution (la présence au travail), la date de son versement (avec la paie de décembre) et les modalités de son calcul (le salaire brut annuel déduction faite des absences).
 Cette prime répond donc aux conditions de généralité, constance et fixité qui lui confèrent la nature d'un accessoire du salaire, à intégrer dans ce dernier.
 Par conséquent, même si la cour de cassation ne l'a pas spécifié expressément, le paiement du rappel au titre de cette prime correspond à un rappel de salaire et il sera donc fait droit, après rejet de la fin de non-recevoir, à la demande de Mme [O], pour le montant réclamé, dont le calcul ne prête pas lieu à discussion de l'intimée », 
 
 ALORS QU'en cas de cassation avec renvoi, l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation ; que pour faire droit à la demande en paiement d'une prime de fidélité, la cour d'appel a retenu que cette prime avait la nature d'un accessoire du salaire ; qu'en statuant ainsi lorsque l'arrêt de la cour d'appel de Nancy du 2 octobre 2016 avait été cassé seulement en ce qu'il avait débouté Mme [O] de sa demande de requalification de son contrat de travail intermittent en contrat de travail de droit commun à durée indéterminée à temps plein et de sa demande de rappel de salaire subséquente, outre congés payés afférents, et non en ce qu'il avait débouté Mme [O] de sa demande en paiement d'une prime de fidélité, la cour d'appel a violé les articles 638 du code de procédure civile et 1351, devenu 1355, du code civil.