Cour de Cassation · soc — 8 septembre 2021

SOC.
 
 ZB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme LEPRIEUR, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10752 F
 
 Pourvoi n° F 20-11.930 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 La société Kapa Reynolds, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° F 20-11.930 contre l'arrêt rendu le 5 décembre 2019 par la cour d'appel de Versailles (21e chambre), dans le litige l'opposant à M. [Y] [J], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Kapa Reynolds, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [J], après débats en l'audience publique du 8 juin 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Kapa Reynolds aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Kapa Reynolds et la condamne à payer à M. [J] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Pietton, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du président empêché, en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Kapa Reynolds
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Kapa Reynolds à payer à M. [J] les sommes de 27.564,14 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire du 3 octobre au 14 novembre 2013, outre les congés payés afférents, de 68.597,79 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, de 87.652,73 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Le salarié expose en substance que si, comme le soutient l'employeur, son contrat de travail était suspendu jusqu'au 3 octobre 2013, date de révocation de ses mandats de directeur général délégué et d'administrateur, il n'a pu commettre aucune faute au titre de ses fonctions salariées de directeur commercial. Il nie avoir violé l'obligation de loyauté inhérente à son contrat de travail, ou commis le moindre manquement en lien avec ses fonctions salariées. Il estime que son licenciement n'était motivé que par la volonté d'acquérir à vil prix ses titres et de le faire remplacer par les membres de la famille du président et principal actionnaire, M. [R] [U]. La société affirme que le salarié a délibérément créée des conditions présidant à la dégradation des relations de travail entre M. [J] et son employeur, et que le salarié a fait preuve d'un manque évident de loyauté à son égard. Il a, tout d'abord, formé des accusations graves et diffamatoires contre son employeur. Ce comportement déloyal a entraîné des répercussions sur le personnel. Ce comportement agressif et insultant s'est ensuite poursuivi en suite de sa révocation. L'employeur conteste que les circonstances du licenciement aient été vexatoires. Il estime enfin que les motifs prétendument cachés du licenciement ne sont pas du tout établis. Il résulte des articles L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, ce dernier texte dans sa rédaction alors applicable, que pendant la période de suspension de son contrat de travail, le salarié devenu mandataire social reste tenu envers son employeur d'une obligation de loyauté. Au visa de l'article L. 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. Ainsi, sauf abus, le salarié jouit dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression. En conséquence, au visa de l'article 10 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en raison de l'atteinte qu'il porte à la liberté d'expression, en particulier au droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail, le licenciement d'un salarié prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont il a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions et qui, s'ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales, est frappé de nullité. La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée : « Je vous ai convoqué par lettre recommandée avec avis de réception à un entretien préalable fixé au 15 octobre 2013, au cours duquel je vous ai exposé les motifs qui m'ont conduit à envisager une telle mesure et que je vous rappelle ci-après : Vous êtes entré au service de la société REYNOLDS EUROPEAN INC le 12 octobre 1988 en qualité d'Agent commercial, puis de chef de produits. Votre contrat de travail a été transféré au sein de la société KAPA le 1er juillet 1990 et vous avez été nommé Directeur Commercial. En 2000, j'ai souhaité vous nommer en qualité de Directeur Général, avec des pouvoirs étendus. En 2002, vous avez été nommé Directeur Général Délégué et administrateur de la société. Pendant près de treize années vous avez présidé, conjointement avec moi, aux destinées de l'entreprise. Dès le début de votre collaboration, j'ai tenu à vous associer au capital de la société, en vous prêtant sans intérêt d'ailleurs les fonds pour acquérir 2,5 % des titres et vous ai accompagné de la même façon jusqu'à ce que votre participation atteigne les 30 % que vous détenez aujourd'hui. J'ai également associé votre frère [B], lequel occupe les fonctions de Directeur commercial, à titre exclusif depuis votre désignation comme mandataire social, et avec votre encouragement. En 2012, je vous ai fait part, ainsi qu'à votre frère, de mon intention de cesser mes activités professionnelles. Vous avez aussitôt manifesté votre intérêt pour la reprise de mes actions et très vite, vous avez souhaité que je m'engage dans le cadre d'une promesse de vente. Dans la mesure où j'étais seul engagé, j'ai décliné cette procédure tout en vous assurant que vous seriez prioritaire lors de la cession, pour autant que votre offre soit conforme à la valeur des titres. Cependant, au cours de l'année 2013, et pour des raisons qui vous sont propres, vous avez peu à peu contesté mes orientations et vous avez montré de moins en moins de solidarité envers mes prises de décisions. Vous avez sans retenue critiqué la gestion dossier AZEO. Je vous rappelle à ce titre que la faiblesse du dossier prud'homal tient à la confusion de votre rôle compte tenu des nombreuses communications que vous avez faites en utilisant votre boîte mail KAPA REYNOLDS au lieu d'utiliser celle d'AZEO. Votre opposition s'est cristallisée au cours du dernier semestre et vous n'avez eu de cesse que de m'interpeller sur la date de mon départ. Il est d'ailleurs assez troublant de constater à la lecture des messages laissés sur la « boîte à questions » que l'une des principales préoccupations du personnel était de connaitre la date de ma retraite. La défiance que vous avez manifestée à mon égard, la violence psychologique de vos actes, puis de vos propos m'ont contraint à vous révoquer de l'ensemble de vos mandats sociaux le 3 octobre 2013. Immédiatement après la séance, vous avez poursuivi vos invectives en me menaçant d'actions judiciaires en tous genres, me contraignant à vous convoquer à un entretien préalable à votre licenciement avec mise à pied conservatoire. J'espérais que cette spirale, dans laquelle nos relations s'étaient engagées jusqu'à empêcher un fonctionnement normal de l'entreprise, cesse et que la suspension temporaire de votre contrat de travail me permettrait de donner une nouvelle chance à nos projets communs. Il est clair que nos objectifs n'étaient pas de même nature. Ainsi, point d'orgue de la manifestation de votre empressement à prendre ma place, vous n'avez pas hésité, sans avoir la loyauté de m'en informer préalablement, à requérir la nomination d'un mandataire « ad 'hoc » aux fins de vérifier la sincérité de ma gestion, alors même que vous exerciez pleinement vos fonctions de directeur général délégué et que vous disposiez des pleins pouvoirs. L'entretien préalable, que vous avez tenu à enregistrer mais dont vous refusez de me transmettre l'enregistrement, n'a pas permis de modifier mon appréciation des événements. J'ai pourtant voulu mettre à profit les délais légaux pour mener à bien la réflexion qui s'imposait au regard de l'ancienneté de notre parcours commun. Je viens d'apprendre, que vous avez mené une procédure d'alerte auprès de nos commissaires aux comptes, m'accusant d'abus de toutes sortes sans aucun fondement légitime, ayant même été semble-t-il jusqu'à déposer une plainte. Vous n'avez même pas eu la courtoisie de m'informer préalablement de cette démarche. Ces derniers éléments parachèvent ma conviction que vous poursuivez une stratégie strictement personnelle sans aucune considération pour l'intérêt de notre entreprise et de ses collaborateurs. Un contrat de travail suppose une exécution de bonne foi réciproque, ainsi qu'un devoir de loyauté à l'égard de la direction générale. Poursuivre nos relations de travail aurait impliqué l'acceptation d'une restauration (après une très longue suspension de près de 13 années) d'un lien de subordination. Ces critères constituent l'essence même de la relation contractuelle. Or, la requête en désignation d'un mandataire « ad 'hoc», votre comportement accusateur et agressif, votre volonté permanente de vous affranchir de tout respect de mes positions sont autant de faits particulièrement graves qui rendent impossible l'exécution normale du contrat de travail. Cela signifie en toute hypothèse qu'aucune collaboration loyale n'est envisageable dans la stratégie de l'entreprise, dans sa politique et ses orientations commerciales. Il n'est plus envisageable dans ces conditions d'imaginer la poursuite de nos relations de travail une fois votre mandat social révoqué, dès lors qu'au-delà de l'énorme déception que constituent vos agissements, votre comportement est révélateur d'une volonté de déstabiliser l'entreprise toute entière. Votre ardeur publiquement affichée de me voir quitter la direction de l'entreprise entraîne l'incompréhension des collaborateurs et porte gravement atteinte à mon autorité et à mon pouvoir de direction. Il est évident que vous privilégiez vos intérêts et votre ambition visant prioritairement à mon éviction et ce, au détriment des intérêts de l'entreprise, ce qui rend impossible le maintien de notre relation de travail. Il est à cet égard assez étonnant que, par une singulière inversion des rôles, vous me prêtiez une attitude intentionnellement négative à votre égard destinée à « vous asphyxier financièrement ». Mais pourquoi poursuivre un tel but alors que vous étiez censé « racheter » ma participation et devenir mon successeur à la tête de l'entreprise. En quoi ai-je intérêt à vous appauvrir ? A la réflexion et à l'inverse, votre intérêt de déstabiliser l'entreprise par tous moyen pour en diminuer la valeur est autrement plus convaincant. Dans ces conditions il n'est plus possible d'envisager la poursuite de notre collaboration, même pendant la durée d'un préavis. La divergence de nos positions, l'exacerbation volontaire de votre part d'un conflit entre actionnaires artificiellement créé, puis amplifié ces derniers mois, alors qu'il n'aurait pas dû avoir d'implication interne, l'instrumentalisation du personnel dont votre propre frère, une mésentente absolue et une hostilité irrationnelle à mon égard, incompatible avec un climat de travail serein dans un contexte où la fédération des équipes et leur cohésion est essentielle ne m'ont pas donné d'autre choix. Dans ces conditions, je me vois contraint de vous notifier votre licenciement pour faute grave. Cette mesure prend effet immédiatement sans indemnité de préavis, ni de licenciement. La période de mise à pied conservatoire ne sera pas rémunérée. Votre certificat de travail et votre attestation POLE EMPLOI sont à votre disposition. Je vous informe par la présente que vous êtes délié de toute obligation de non concurrence à l'égard de la société. » S'agissant de la critique de la gestion du dossier 'Azeo', lors de l'assemblée générale du 3 octobre 2017, M. [R] [U], président, a évoqué la mauvaise gestion de M. [J], en citant comme exemple le dossier Azeo, qui a fait perdre de l'argent à la société. Si M. [B] [J] a également réagi à ce sujet, considérant que M. [U] a commis une erreur en ne mettant pas un terme à son investissement, ces propos n'engagent pas son frère, M. [Y] [J]. Et s'agissant de la gestion critiquée de M. [J], il convient de rappeler qu'il exerçait les fonctions de président de la société Azeo, mandat sans lien avec ses fonctions salariées au sein de l'entreprise Kapa Reynolds. Ce grief n'est donc pas caractérisé. Le fait d'interpeller le président du conseil d'administration sur sa date envisagée de départ à la retraite, ne caractérise pas un excès du salarié dans son pouvoir d'expression. En outre, M. [J] n'est pas responsable des questions posées par le personnel de l'entreprise au sein d'une ' boîte à questions' dans la mesure où il n'est pas allégué ou utilement démontré qu'il était l'auteur desdites questions. Sur le comportement de M. [J] après l'assemblée générale du 3 octobre 2017, l'employeur produit deux procès-verbaux de constat émis par M. [N], huissier de justice, datés du 3 octobre 2013. Le premier relate la réunion du conseil d'administration puis de l'assemblée générale ordinaire de la société Kapa Reynolds, qui s'est tenu le 3 octobre 2017 de 10 heures 55 à 12 heures 25, date à laquelle la séance a été levée. A ces occasions, il a été voté le non renouvellement des pouvoirs de M. [J] en qualité de directeur général délégué, ainsi que la révocation de son mandat d'administrateur, à effet immédiat. Le second expose qu'à 12 heures 30, M. [N] a constaté la remise par M. [U] à M. [J] d'une lettre de mise à pied dont il a procédé à la lecture à la demande de M. [U]. L'huissier a fini de constater des diligences à 12 heures 40. Par attestation du 21 mai 2014, M. [N] a ensuite attesté qu'il n'avait pas été initialement sollicité pour la remise de la lettre de convocation à entretien préalable au licenciement de M. [J], mais que M. [U] est venu le chercher dans la salle du conseil, à l'issue de l'Assemblée générale, en lui indiquant qu'il avait des difficultés avec M. [J], ce dernier ne voulant pas prendre en main propre sa convocation à entretien préalable. Il résulte de ces éléments l'absence de constatation par l'huissier des menaces alléguées par l'entreprise allègue, et qui l'ont, selon elle, conduit à notifier à M. [J] une lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement cinq minutes après la fin de l'assemblée générale ordinaire. Ces menaces ne sont étayées par aucun autre élément. Ce grief n'est donc pas caractérisé. L'employeur, qui a admis l'enregistrement de l'entretien préalable par M. [J], n'est plus fondé à lui en faire grief. Enfin, les attestations des salariés produites faisant état d'un comportement agressif de M. [J] au cours de l'année 2013 et d'un comportement déloyal de sa part, telles que celles de M. [A] [W] et [P] [O], sont rédigées en des termes particulièrement généraux et n'apportent aucune précision circonstanciée et datée. Sur la requête en désignation d'un mandataire ad hoc de M. [J], il ressort du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration qui s'est tenue le 28 août 2013 que celui-ci a fait lecture d'une déclaration où il est précisé en numéro 8 : ' Malheureusement, il s'avère que le président ne respecte pas le conseil et agit sans accord (art. 39, Kapa Ldt). Devant cette situation de faillite potentielle et des nombreuses irrégularités commises par le président, en tant que plus important actionnaire, je vais demander de tout urgence la mise en place d'un mandataire ad hoc pour protéger les intérêts des actionnaires minoritaires, mais aussi les employés.' Or, le courrier daté du 22 octobre 2013 émis par [Z] [L] et [H] [V], associés de la société Grant Thornton, commissaires aux comptes, à l'attention de M. [U], en sa qualité de président directeur général de la société Kapa Reynolds, intitulé ' Lettre d'information au titre de l'article L. 234-1 du code de commerce' indique que M. [J] a effectué le 20 septembre 2013 une requête auprès du tribunal de commerce de Versailles afin de faire désigner un mandataire ad hoc, lequel a été désigné par ordonnance du 1er octobre 2013. Cette demande en justice relève de l'exercice par M. [J] d'une liberté fondamentale. De surcroît, cette action en justice, qui est liée au conflit entre les actionnaires, ne saurait constituer une faute dans le cadre de l'exécution du contrat de travail auquel elle est étrangère. S'agissant de l'exercice du droit d'alerte, il apparaît que par lettre du 22 octobre 2013, la société Grand Thornton, commissaire aux comptes, a « confirmé les termes de [l']entretien du 10 octobre 2013 lors du conseil d'administration qui s'est tenu à la même date » (...). S'adressant à M. [U], elle relève que « vous nous avez informés que vous aviez engagé une procédure de licenciement avec mise à pied à titre conservatoire à l'encontre de M. [J].'(...) 'Vous nous avez communiqué par ailleurs le compte-rendu de l'entretien préalable qui a eu lieu le 15 octobre 2013 et rédigé en interne (....). » Elle en conclut que « Compte tenu de la situation, nous pensions que les faits mentionnés ci-dessus sont de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de votre société ». Ainsi, la lecture de cette correspondance ne permet pas d'établir que le commissaire aux comptes a engagé la procédure d'alerte à l'initiative de M. [J]. Cette procédure ne saurait donc être l'un des motifs du licenciement engagé, dès lors que celui-ci en est expressément l'une de ses causes, et n'est donc pas imputable au salarié. S'agissant des reproches relatifs au comportement accusateur et agressif de M. [J], à sa volonté permanente de s'affranchir de tout respect des positions de M. [U] et à sa volonté affichée de voir M. [U] quitter l'entreprise, il apparaît que ces griefs sont, en réalité, liés au comportement de M. [J] en qualité d'actionnaire et au conflit qui a éclaté dans ce cadre avec M. [U]. En effets, ces reproches reposent sur les procès-verbaux du conseil d'administration et de l'assemblée générale produits. Or, lors de ces conseils d'administration, M. [J] exerce ses droits d'actionnaire et les positions qu'il adopte à cette occasion et dans ce cadre sont étrangères au contrat de travail et ne peuvent donc être sanctionnés au titre de l'obligation de loyauté qui subsiste malgré la suspension de ce dernier. Ainsi, la saisine des juridictions consulaires ou les demandes de départ du président susceptibles d'influer sur la vie de la société relèvent soit du droit d'ester en justice soit de la liberté d'expression. En réalité, la lecture même de la lettre de licenciement révèle que la rupture du contrat de travail est liée au conflit entre actionnaires. Ainsi, l'employeur prend soin d'indiquer que pendant près de treize ans, ils ont présidé ensemble aux destinées de la société. L'auteur de la lettre de licenciement souligne avoir aidé M. [J] à acquérir des parts importantes dans l'entreprise et manifeste son incompréhension face aux contestations élevées par ce dernier dans la gestion de l'entreprise. L'employeur précise que c'est en raison de ces contestations, qu'il qualifie de déloyales, qu'il a décidé de révoquer l'ensemble des mandats sociaux de M. [J]. Il ajoute que c'est à la suite de la réaction violente de M. [J], qui l'a menacé d'actions judiciaires, qu'il a engagé la procédure de licenciement. Mais là encore, en indiquant, lors du conseil d'administration, qu'il contestait les décisions de M. [U] et envisageait des actions judiciaire, M. [J] ne faisait qu'user de libertés fondamentales, exprimées de surcroît à l'occasion d'un conflit d'actionnaires qui ne peut être sanctionné au travers du contrat de travail. Du reste, en indiquant, « il n'est plus envisageable dans ces conditions d'imaginer la poursuite de nos relations de travail une fois votre mandat social révoqué, dès lors qu'au-delà de l'énorme déception que constituent vos agissements, votre comportement est révélateur d'une volonté de déstabiliser l'entreprise toute entière », l'employeur considère que la déception ressentie dans le cadre de la gestion de l'entreprise, empêche la poursuite du contrat de travail, mais le ressentiment de l'employeur à la suite de ce conflit d'actionnaire ne saurait constituer un manquement à l'obligation de loyauté dans le cadre du contrat de travail, sauf à considérer que cette obligation qui subsiste pendant la suspension du contrat de travail interdit à un actionnaire de s'opposer à un autre actionnaire. Aucun des éléments avancés par l'employeur ne vient établir l'existence d'un manquement imputable à M. [J] et qui serait étranger au conflit entre actionnaires pour se rattacher au contrat de travail. Aucune cause réelle et sérieuse de licenciement n'est démontrée. En conséquence, le jugement entrepris est infirmé de ce chef » ;
 
 1. ALORS QUE le salarié devenu mandataire social reste tenu, pendant la période de suspension de son contrat de travail, d'une obligation de loyauté envers son employeur ; qu'en conséquence, même dans l'exercice de son mandat ou de ses droits d'actionnaire, il doit s'abstenir d'adopter un comportement mettant en cause le bon fonctionnement de l'entreprise et de tenir des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs à l'encontre de l'entreprise ; que commet un manquement à son obligation de loyauté le salarié qui, fût-ce dans le cadre d'un mandat social ou au titre de sa qualité d'actionnaire minoritaire, accuse publiquement et de manière injustifiée le Président de la société d'agissements malhonnêtes et illégaux ; qu'en l'espèce, la société Kapa Reynolds reprochait à M. [J] d'avoir porté des accusations graves et diffamatoires à l'encontre de son Président, M. [U], et engagé diverses actions injustifiées, dont la désignation d'un mandataire ad hoc et la communication aux commissaires aux comptes d'une plainte pour abus de biens sociaux, en vue de déstabiliser l'entreprise ; qu'au soutien de ce grief, elle produisait notamment le compte-rendu du conseil d'administration du 28 août 2013 au cours duquel M. [J] avait accusé M. [U] d'« acte(s) inconscient et destructeur », « incohérent » et « malhonnête », d'agir « de manière inconsidérée au pire des moments », de faire preuve d'une « instabilité notoire » et d'avoir commis des « abus de gestion » et de « nombreuses irrégularités », avant de solliciter sa démission de son mandat de Président ; qu'elle justifiait également qu'il avait, dans la suite de ces accusations, demandé, sans fondement, la nomination d'un mandataire ad hoc et informé les commissaires aux comptes d'une plainte déposée pour abus de biens sociaux ; qu'en affirmant, pour refuser de rechercher si les propos tenus par M. [J] et les actions entreprises contre le Président de la société ne caractérisaient pas un manquement à son obligation de loyauté, que M. [J] exerçait alors ses droits d'actionnaire et que les positions qu'il adopte à cette occasion sont étrangères au contrat de travail et ne peuvent donc être sanctionnées au titre de l'obligation de loyauté qui subsiste malgré la suspension de ce dernier, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
 
 2. ALORS QUE commet un manquement à son obligation de loyauté, le salarié qui commet un abus dans l'exercice de la liberté d'expression ou manifeste son opposition aux décisions de l'employeur de manière excessive, de manière à déstabiliser l'entreprise ; qu'en l'espèce, la société Kapa Reynolds faisait valoir que les accusations portées par M. [J] à l'encontre de M. [U] présentaient un caractère diffamatoire et que les diverses actions qu'il avait entreprises à la suite de ces accusations visaient à déstabiliser l'entreprise ; qu'en affirmant encore, pour écarter tout manquement à l'obligation de loyauté, que la saisine des juridictions consulaires ou les demandes de départ du président susceptibles d'influer sur la vie de la société relèvent soit du droit d'ester en justice soit de la liberté d'expression et que l'opposition d'un actionnaire à un autre actionnaire ne peut être sanctionné au travers du contrat de travail, sans rechercher si M. [J] n'avait pas commis d'abus dans l'exercice de ces droits et si les modalités de son opposition au président de la société, qui visaient à pousser ce dernier au départ en déstabilisant l'entreprise, ne présentaient pas elles aussi un caractère abusif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.
 
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Kapa Reynolds à payer à M. [J] les sommes de 27.564,14 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire du 3 octobre au 14 novembre 2013, outre les congés payés afférents, de 68.597,79 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, de 87.652,73 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Il résulte du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration de la société Kapa Reynolds du 10 décembre 2007 que le conseil a fixé la rémunération de M. [J] due en contrepartie de son mandat de président directeur général à une somme fixe mensuelle de 14 125 euros et celle au titre de ses fonctions techniques de directeur commercial, même si celles-ci n'ont pas été exercées, à 20 833,33 euros, ainsi qu'il résulte des bulletins de salaire. La somme forfaitaire mensuelle versée au titre des déplacements à l'étranger, au dernier état d'un montant de 2 032,60 euros, qui a été versée en contrepartie de la sujétion liée à ces déplacements et ne constitue pas un remboursement de frais, a une nature de salaire et doit être ajoutée à ce salaire de base » ;
 
 1. ALORS QUE le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui cesse d'exercer des fonctions techniques distinctes en état de subordination juridique est suspendu pendant la durée de ce mandat, peu important la volonté contraire des parties ; qu'en conséquence, dès lors qu'un mandataire social est doté de pouvoirs étendus qui excluent l'exercice de fonctions techniques distinctes en état de subordination juridique, la rémunération fixée par le conseil d'administration et perçue par l'intéressé pendant l'exercice de ce mandat social constitue la contrepartie de ce mandat social, peu important la dénomination ou la présentation donnée par les parties à tout ou partie de cette rémunération ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'en qualité de directeur général puis de directeur général délégué, M. [J] avait des pouvoirs étendus excluant l'exercice de fonctions techniques distinctes et tout état de subordination juridique, de sorte que son contrat de travail « était intégralement suspendu pendant la période d'exercice des mandats sociaux », soit du 7 novembre 2002 au 3 octobre 2013, et qu'au demeurant, les fonctions de Directeur commercial étaient exercées par son frère, M. [B] [J], pendant cette période ; qu'en affirmant néanmoins, pour calculer le rappel de salaire dû à l'expiration du mandat social et le montant des indemnités de rupture du contrat de travail, qu'il convenait de retenir la rémunération fixée par le conseil d'administration le 10 décembre 2007 pour ses fonctions techniques de directeur commercial, cependant que cette rémunération, peu important la présentation des parties, constituait la contrepartie de son mandat social de directeur général délégué, exclusif de toutes fonctions techniques distinctes, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 2. ALORS QUE le juge est tenu de respecter les termes du litige qui lui est soumis ; que, dans ses conclusions d'appel (p. 37), M. [J] demandait de fixer sa « rémunération moyenne de référence » à la somme de 23.865 euros correspondant aux salaires reportés sur l'attestation Pôle emploi ou, à titre subsidiaire, à la somme de 20.833,33 euros correspondant à la rémunération fixée par le conseil d'administration, le 10 décembre 2007, au titre de « fonctions techniques et salariées » ; qu'il ne réclamait pas, en revanche, l'ajout à cette rémunération moyenne de référence de l'indemnité mensuelle de déplacement à l'étranger mentionnée sur les bulletins de paie ; qu'en décidant cependant, pour définir la « rémunération contractuellement prévue au titre des fonctions de directeur commercial », d'ajouter à la rémunération fixée par le conseil d'administration au titre des fonctions de directeur commercial l'indemnité forfaitaire versée au titre des déplacements à l'étranger, la cour d'appel a outrepassé les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 3. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le juge, tenu de respecter le principe du contradictoire, ne peut relever un moyen d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions respectives, les parties ne discutaient pas de la nature de l'indemnité versée par la société Kapa Reynolds à M. [J] pendant l'exercice de son mandat social et dénommée, sur les bulletins de paie, « indemnité déplacement étranger » ; qu'en affirmant péremptoirement, pour intégrer cette indemnité au « salaire de référence » de l'emploi de directeur commercial de M. [J], que cette indemnité a été versée en contrepartie de la sujétion liée à ces déplacements et ne constitue pas un remboursement de frais, de sorte qu'elle a une nature salariale et doit être ajoutée au salaire de base, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur la nature juridique de cette indemnité et son rattachement aux fonctions de directeur commercial, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.