Cour de Cassation · soc — 13 octobre 2021

SOC.
 
 MF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 13 octobre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10864 F
 
 Pourvoi n° J 20-10.461 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 OCTOBRE 2021
 
 La société Accentys conseil Guyane, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° J 20-10.461 contre l'arrêt rendu le 8 novembre 2019 par la cour d'appel de Cayenne (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme [V] [B], domiciliée [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Accentys conseil Guyane, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme [B], après débats en l'audience publique du 1er septembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Accentys conseil Guyane aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Accentys conseil Guyane et la condamne à payer à Mme [V] [B] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Accentys conseil Guyane
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Accentys conseil Guyane à payer à la salariée les sommes de 18 250,90 € à titre de rappels de salaire au titre de la part variable pour les années 2010, 2011, 2012, et 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « La prise d'acte est un mode de rupture du contrat par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu'il impute à son employeur. Pour que cette prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. C'est au salarié, et à lui seul, qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur. S'il n'est pas en mesure de le faire, s'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l'appui de sa prise d'acte, celle-ci doit produire les effets d'une démission. Les manquements pouvant être retenus à l'appui d'une prise d'acte peuvent consister dans un non-respect par l'employeur des obligations inhérentes au contrat de travail et notamment le non-paiement du salaire ou de ses accessoires. Le salaire constitue une obligation essentielle de l'employeur. Le non-paiement voir le retard dans le paiement du salaire dû autorise le salarié à cesser d'exécuter sa prestation. Combinée ou non avec un fixe, la rémunération variable est autorisée. Pour être valable, la clause de variation du salaire doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur. Ce dernier est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer aux salariés les éléments servant de base au calcul de son salaire. Ainsi le salarié doit-il être en mesure de connaître les conditions de calcul de sa prime d'objectif, l'information doit être claire et individuelle d'une part et l'employeur doit être en mesure d'en justifier d'autre part. En l'espèce, le premier grief adressé par Mme [B] à son employeur aux termes de son courrier de prise d'acte du 4 février 2013 réside précisément dans l'indétermination par celui-ci d'un élément du salaire à savoir le montant de la part variable de la rémunération de sa salariée. Aux termes du contrat de travail, la part variable a été prévue ainsi qu'il suit : « En contrepartie de ses services, la rémunération du salarié sera constituée (...) d'une part variable calculée annuellement comme suit : RV = H x 30 % - RF, H représente les honoraires facturés en tant que juriste, du portefeuille clients géré par [V] [B] au cours de la période du 1er juillet N-1 au 30 juin de l'année N et encaissé avant le 30 novembre N. 30 % est le taux de commission. RV est la rémunération variable brute annuelle. RF est la rémunération brute versée au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre N : elle inclut le salaire fixe mensuel, le rachat des jours de repos, les primes de toute nature, y compris la prime d'ancienneté et les indemnités de congés payés. '' Les éléments de la cause démontrent que pour établir cette part variable pour la période du 1er juillet 2010 au 30 juin 2011 la salariée a interrogé son employeur, M. [K], par courriel du 5 octobre 2011 à 16h51 puis l'a interrogé à nouveau par courriel du dimanche 8 janvier 2012 à 21h49. N'ayant toujours pas eu de réponse, elle l'a questionné à nouveau le mardi 17 janvier 2012 à 14h46. M. [K] a indiqué finalement par mail du même jour qu'elle n'aurait pas rempli le bon tableau pour calculer la part variable et lui a adressé laconiquement un exemple de tableau « utilisé en 972». Ces circonstances démontrent que l'employeur n'a fourni les éléments d'information que très tardivement et sur la seule insistance de sa salariée. En outre, le mode de calcul était changeant et communiqué peu de temps à l'avance ainsi que le démontre encore le courriel de Mme [E] du 3 décembre 2012, remettant des « pochettes » aux salariés assorti d'un nouveau tableau pour effectuer le calcul, à charge pour ces derniers de le remettre à peine dix jours plus tard. Bien que la clause de part variable insérée dans le contrat (et dont l'employeur prétend qu'elle était claire) ne précisait pas les détails tels que la distinction des différents secteurs d'intervention et la proratisation du temps passé, la salariée devait distinguer les honoraires perçus en fonction des différents domaines d'intervention de la société et surtout proratiser la part variable en fonction du temps passé sur le dossier et en fonction des portefeuilles des différents responsables de mission. Mme [B] précise - ce qui n'est pas démenti par l'employeur - que celui-ci n'avait de cesse de modifier les portefeuilles des différents responsables de mission ; rendant le calcul d'autant plus délicat. En toute occurrence, si l'employeur fait grief à Mme [B] de faire un calcul de ses objectifs sur la part intégrale de la facturation des dossiers alors qu'elle n'était parfois intervenue que très partiellement sur certains d'entre eux, il ressort au contraire des tableaux qu'elle verse en pièce 32 à 45 qu'elle a fourni les éléments de temps et a précisé les portefeuilles sur lesquels elle était intervenue. Mme [B] fait valoir à juste titre que suite aux tableaux précités, l'employeur n'a apporté pour sa part aucun élément de nature à établir qu'aucune rémunération variable n'était due. Il sera enfin observé à la lecture du contrat de travail de Mme [O] [Z] - la salariée embauchée par la société Accentys après le départ de Mme [B], en date du 18 novembre 2013 - que la clause de rémunération variable a été rédigée dans des termes complètement différents, démontrant ainsi que l'employeur avait pris conscience du caractère obscur de la précédente rédaction. Il résulte abondamment de ce qui précède qu'à défaut d'avoir mis Mme [B] en mesure de connaître les conditions de calcul de sa prime d'objectif en lui prodiguant une information claire, individuelle et accomplie en toute diligence, cette dernière était parfaitement fondée à prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur sans qu'il soit nécessaire d'examiner les trois autres griefs explicités dans ses écritures. Cette prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. La demande de 18 250,90 € de rappel de salaire au titre de la part variable pour les années 2010, 2011 et 2012, dont il a été rappelé ci-dessus que l'employeur n'apportait aucun élément probant de nature à la contester sérieusement, sera également confirmée de même que les sommes allouées au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité de préavis outre les congés payés y afférents et l'indemnité de licenciement. » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de son employeur. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. La lettre du 4 février 2013 est ainsi libellée : « A l'attention de MM. [M] [K] et M. [X] [I]. Messieurs, par la présente, j'entends revenir sur la situation dans laquelle je me trouve aujourd'hui dans le cadre de notre relation de travail. Je vous rappelle avoir été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 25 mars 2010, en qualité de responsable de mission débutant, statut cadre. Mon contrat prévoit le versement d'une part variable. Or à ce jour, malgré mon investissement au sein de votre entreprise dans laquelle je n'ai pas démérité, vous ne m'avez jamais versé cette prime d'intéressement. Les moyens que vous avez mis en œuvre pour ne pas respecter les termes de notre engagement révèlent le caractère fautif de cette inexécution. En effet, en janvier 2011, constatant qu'aucune prime de m'avait été versée sur mon salaire de décembre 2010, je vous ai interrogé sur les raisons de cette omission. Vous avez prétexté qu'il m'appartenait de calculer la part variable de mon salaire et m'avez expliqué oralement les modalités de calcul qu'il convenait d'appliquer. J'ai donc effectué par mes propres moyens et sur mon temps libre le calcul de la rémunération qui m'était contractuellement due. Vous n'ignorez pas qu'il s'agit d'un travail fastidieux, puisqu'il convient de reprendre tous les dossiers dont j'ai eu la charge afin de contrôler la facturation, ainsi que l'encaissement, ce, conformément au mode de calcul indiqué au contrat. C'est ainsi que, pour la période 2010, autrement dit du 25 mars 2010, date de mon embauche, au 30 juin suivant, il est apparu qu'aucune prime ne m'était due. Au cours de l'année 2011, j'ai, de manière anticipée et de nouveau sur mon temps libre, procédé au calcul de l'intéressement en avant retenu vos indications concernant le mode de calcul. Curieusement, le résultat s'est avéré une fois de plus négatif. Ce qui n'a pas manqué de me surprendre, dans la mesure où non seulement la période de calcul était plus longue, contrairement à l'année précédente. Mais, surtout, alors que ma charge de travail avait grandement augmenté. Je vous ai dès lors adressé par courriel du 5 octobre 2011 le tableau de calcul en question et ai sollicité des explications quant à la pertinence des modalités de calcul que j'avais appliquées. Aucune réponse ne m'a été apportée. N'ayant pas perçu de prime d'intéressement sur mon salaire de décembre 2011, je vous ai de nouveau interrogé à plusieurs reprises sur ce point. Vous m'avez finalement répondu le 17 janvier 2012 n'avoir pas rempli le bon tableau et vous me l'avez adressé pour la toute première fois à cette occasion. Je n'ai pas manqué de vous faire observer qu'il ne m'appartenait pas de calculer le montant de ma prime d'intéressement. D'autant plus qu'eu égard à la charge de travail qui m'était impartie, je ne pouvais pas immédiatement procéder à un nouveau calcul selon les modalités que vous m'aviez tardivement transmises. Il a fallu attendre le mois de novembre 2012 pour que je vous informe que vous recevriez sous peu le tableau récapitulant ma prime pour les années 2011 et 2012 que j'étais sur le point de finaliser en ayant adopté les dernières modalités de calcul que vous m'aviez précédemment indiquées. La difficulté de la tâche a justifié que je prenne non seulement sur mon temps libre mais également sur mon temps de travail pour ce faire. Cependant, par courriel en date du 3 décembre 2012, vous m'avez informée de la prochaine transmission d'une pochette pour procéder au calcul de la part variable. A la lecture du nouveau tableau de calcul de primes, il est apparu que ses modalités différaient encore de celles qui m'avaient été précédemment transmises. Il m'a semblé impossible de recommencer les calculs qui m'avaient déjà pris beaucoup de temps et d'énergie. Le 12 décembre 2012, je suis donc venue vous remettre en main propre plusieurs tableaux, dont deux faisant ressortir une prime de 6 777 € pour la période 2011 et de 7 352 € pour la période 2012, sur la base d'un taux de commission de 30 % des honoraires facturés du portefeuille clients dont j'avais la gestion au cour de la période du 01/07/N-1 au 30/06/N de l'année et encaissé jusqu'au 30/11/N de chaque année. Cette prime ne m'ayant pas été payée en décembre 2012, j'ai cru devoir attendre une régularisation sur mon salaire de janvier 2013. En vain. Il s'agit, selon moi, d'une violation manifeste de vos obligations quant au paiement de mon salaire. En outre, malgré plusieurs relances verbales, vous refusez de payer les heures supplémentaires et complémentaires que j'ai régulièrement accomplies au cours de l'année 2012, comme le démontre l'étude de mes feuilles de temps que vous avez validées. Je vous rappelle vous avoir transmis le 12 décembre dernier un tableau récapitulatif des heures supplémentaires et complémentaires dues. Malgré mes légitimes revendications, ces sommes ne m'ont été payées ni avec mon salaire de décembre 2012, ni avec celui de janvier 2013. Au contraire, j'ai constaté un reliquat important d'heures complémentaires sur mon salaire de janvier 2013. Enfin, vous refusez également de me payer les heures pendant lesquelles j'ai effectué une formation du 3 mai 2010 au 14 juin 2010 pendant mon temps de travail habituel. Je vous rappelle que c'est à votre initiative que j'ai suivi une formation intitulée « la gestion de la paie » pour compléter mes compétences, compte tenu du poste que vous avez bien voulu me confier. Bien que vous ayez formulé une demande de financement aux AGEFOS dans le cadre de votre budget formation employeur, mon salaire a été diminué d'un montant de 547 €, les heures de formation ayant été décomptées par vos soins comme des heures d'absences non rémunérées. Ainsi, malgré mes nombreuses réclamations orales, vous persévérez à refuser de me payer l'intégralité de mes salaires. Je considère qu'il s'agit d'une grave défaillance à vos obligations commis, du reste, en parfaite connaissance de cause eu égard à l'ancienneté de mes revendications. Je me vois, dès lors, placée dans l'impossibilité de poursuivre mon contrat de travail. D'autant que je demeure choquée par le fait que vous ayez envisagé de modifier subrepticement ma clause de non-concurrence lors de ma demande à temps partiel. En effet, vous avez tenté de me faire signer un nouveau contrat prévoyant outre la diminution de mes heures de travail que j'avais souhaitée, l'élargissement de ma clause de non-concurrence. [T], ayant refusé de régulariser cette modification arbitraire de mon contrat de travail, vous avez cru devoir me convoquer à un entretien préalable en vue d'un blâme. Pour toutes ces raisons, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs, laquelle me libère de mes obligations à votre égard et de toute période de préavis. Je vous saurai gré de bien vouloir mettre rapidement à ma disposition les documents obligatoires de fin de contrat. De plus, je vous informe que je saisirai le conseil de prud'hommes de Cayenne afin qu'il soit jugé que cette prise d'acte de la rupture a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse […]. » Mme [V] [B] reproche principalement à l'employeur : non-paiement de la part variable de sa rémunération, non-paiement d'heures supplémentaires et complémentaires effectuées, non-paiement des heures de formation. L'article 5 du contrat de travail de Mme [V] [B] stipule que la part variable de la rémunération est calculée annuellement comme suit : 
 «  RV = (H x 30%) - RF
 - H représente mes honoraires facturés tant que juriste, du portefeuille clients géré par [V] [B] au cours de la période 1er juillet N-1 au 30 juin de l'année N, et encaissés avant le 30 novembre N.
 - 30 % est le taux de commission ;
 - RV est la rémunération variable brute annuelle ;
 - RF est la rémunération brute versée au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre N : elle inclut le salaire fixe mensuel, le rachat des jours de repos, les primes de toutes nature, y compris la prime d'ancienneté et les indemnités de congés payés.
 Le calcul définitif de la rémunération variable N sera effectué au plus tard le 15 décembre de l'exercice suivant (N+1) sur la base des encaissements au 30 novembre N du chiffre d'affaires facturé durant la période allant du 1er juillet N-1 au 30 juin de l'année N ». Mme [B] fait valoir que la part variable de sa rémunération ne lui a jamais été versée par la SARL Accentys conseil Guyane et ajoute que l'employeur n'a jamais déterminé le montant de cette part variable et ne l'a pas mise en mesure de calculer ladite part en lui fournissant les éléments de calcul. La SARL Accentys conseil Guyane soutient que la salariée a reçu un document expliquant entièrement comment calculer cette part variable. Il sera relevé que la pièce produite du défendeur n° 28 n'est pas datée, ne comporte aucune en-tête permettant d'identifier qu'il s'agit d'une procédure propre à la SARL Accentys conseil Guyane qui ne justifie pas elle-même que cette procédure ait été portée à la connaissance de la salariée. En outre, la procédure invoquée n'est pas mentionnée ou jointe au contrat de travail de la salariée. Mme [B] produit un courriel du 5 octobre 2011 envoyé à M. [K], associé de la société, où elle indique qu'a priori, elle ne percevrait pas la part variable pour l'année 2011-2011 et précise qu'elle n'a « pas inclus le juridique car trop compliqué à calculer et tableau très très long aussi à calculer ». Elle produit un courriel du 8 janvier 2012 également adressé à M. [K] dans lequel elle indique ne pas avoir eu de retour suite à son précédent mail. Elle interroge également son employeur sur la manière de calculer la part variable de sa rémunération. Elle verse ensuite aux débats un courriel du 17 janvier 2012 adressé à M. [I], associé de la société, dans lequel elle indique ne pas avoir eu de réponse de la part de M. [K] à propos du calcul de la part variable de sa rémunération et lui demande ainsi de lui répondre sur cette question. C'est ainsi le 17 janvier 2012, soit 3 mois après le courriel de la salariée, que l'employeur va répondre à Mme [B] en lui envoyant un exemplaire d'un tableau « Accentys calcul rémunération annuelle.xlsx », la salariée devant ainsi calculer elle-même la part variable de sa rémunération. La salariée produit un courriel du 3 décembre 2012 de la responsable administrative et comptable adressé aux salariés ainsi libellé : « nous sommes en train de vous remettre les pochettes vous permettant le calcul de vos primes. Je vous remercie d'utiliser le tableau ci-joint pour votre calcul et de me remettre la pochette complète avec le fichier de calcul par mail au plus tard le vendredi 14/12/2012 », la pièce jointe étant « copie de modèle tableau calcul prime.xlsx » soit une pièce jointe différente de l'année précédente, la salariée devant calculer elle-même la part variable de sa rémunération, qui ne lui a pas été versée. En vertu de l'article L. 1221-1 du code du travail, l'obligation principale de l'employeur est la fourniture du travail et le paiement du salaire. Ainsi, c'est vainement que la société Accentys conseil Guyane soutient que la salariée doit calculer sa part variable*, il s'agit d'une prérogative de l'employeur, tenu en matière de détermination du salaire d'une obligation de transparence, peu important que Mme [B] soit cadre. En l'espèce, aucun calcul n'a été effectué par l'employeur et aucune prime n'a été versée à la salariée. En outre, le calcul réalisé par la salariée pour la période du 01/07/2011 au 30/06/2012 est justifié dans le sens où le contrat indique que la part variable de la rémunération est basée sur H, H désignant les honoraires. EN effet, la base de calcul doit ainsi être la facturation de son portefeuille clients, Mme [B] étant responsable de mission, la base de la seule saisie des temps de la salariée étant insuffisante pour désigner le facteur « H ». En conséquence et en l'absence de tout élément tendant à contester sérieusement cette demande et faute d'une meilleure proposition, la demande de rappel de salaire sera accueillie. La somme de 18 250,90 € de rappel de salaire au titre de la part variable pour les années 2010, 2011 et 2012 sera allouée à Mme [B] conformément au calcul effectué. Sur la prise d'acte de la rupture : le défaut de paiement de la part variable est un grief à la fois établi et suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner le surplus des griefs. Il s'ensuit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mme [B] est en conséquence fondée à réclamer le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis sur la base d'un salaire moyen invoqué de 2 397,38 € d'un montant de 7 192,14 € outre 719,21 € de congés payés y afférents, et paiement de l'indemnité de licenciement de 1 518,34 €, sommes dont les modalités de calcul ne sont pas sérieusement discutées. Les dommages et intérêts doivent s'analyser en vertu des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. En l'état d'une ancienneté de près de trois ans, de la rémunération moyenne, Mme [B] est fondée à solliciter en réparation de la perte de l'emploi une somme de l'ordre de 7 mois de salaire soit 16 800 € à titre de dommages et intérêts. »
 
 1. ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, l'article 5 du contrat de travail du 25 mars 2010 et de l'avenant du 30 septembre 2010 prévoient le paiement d'une « part variable calculée annuellement comme suit : RV = (H x 30%) - RF ; H représente les honoraires facturés en tant que juriste, du portefeuille clients géré par [V] [B] au cours de la période 1er juillet N-1 au 30 juin de l'année N, et encaissés avant le 30 novembre N. 30 % est le taux de commission. RV est la rémunération variable brute annuelle. RF est la rémunération brute versée au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre N : elle inclut le salaire fixe mensuel, le rachat des jours de repos, les primes de toutes nature, y compris la prime d'ancienneté et les indemnités de congés payés. Le calcul définitif de la rémunération variable N sera effectué au plus tard le 15 décembre de l'exercice suivant (N+1) sur la base des encaissements au 30 novembre N du chiffre d'affaires facturé durant la période allant du 1er juillet N-1 au 30 juin de l'année N » ; qu'il en résulte clairement que seuls les honoraires facturés au titre du travail effectué par la salariée étaient pris en compte dans l'assiette du taux de commission de 30 % ; qu'en retenant, par motifs propres et adoptés, que la clause de part variable insérée dans le contrat ne prévoyait pas la proratisation du temps passé sur le dossier par la salariée, et que le calcul effectué par la salariée pour la période du 1er juillet 2011 au 30 juin 2012, - basé sur la totalité des honoraires facturés aux clients pour lesquels elle était intervenue, sans se restreindre au seul temps passé et facturé par elle sur les dossiers correspondants – était justifié au regard du contrat, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la clause litigieuse, en violation du principe susvisé ;
 
 2. ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la salariée ne contestait pas avoir fait le calcul de sa rémunération variable sur la totalité de la somme facturée à son portefeuille clients, sans se restreindre au seul temps passé par elle sur les dossiers correspondants et en se référant aux tableaux de saisie de temps seulement pour établir le contenu de son portefeuille clients (conclusions d'appel de la salariée, p. 8 à 13) ; qu'en énonçant qu'il ressortait des tableaux versés en pièces 32 à 45 que la salariée avait fourni les éléments de temps et avait précisé les portefeuilles sur lesquels elle était intervenue, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 3. ALORS QUE celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; qu'en énonçant à l'appui de sa décision que l'employeur n'avait apporté pour sa part aucun élément de nature à établir qu'aucune rémunération variable n'était due, quand il appartenait à la salariée d'établir qu'elle disposait d'une créance de rémunération variable en tenant compte des seuls honoraires correspondant au temps passé par elle sur chaque dossier de son portefeuille, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 devenu 1353 du code civil ;
 
 4. ALORS QU'en présence d'une contestation sur les modalités de calcul d'une rémunération variable d'origine contractuelle, il incombe au juge de vérifier l'existence d'une créance au regard des prévisions du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'article 5 du contrat de travail du 25 mars 2010 et de l'avenant du 30 septembre 2010 que la part variable de la rémunération correspond à 30 % des « honoraires facturés en tant que juriste, du portefeuille clients géré par [V] [B] au cours de la période 1er juillet N-1 au 30 juin de l'année N, et encaissés avant le 30 novembre N » et donc des honoraires facturés au titre du travail effectué par la salariée, moins la rémunération brute versée au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre N incluant le salaire fixe mensuel, le rachat des jours de repos, les primes de toutes nature, y compris la prime d'ancienneté et les indemnités de congés payés ; qu'en énonçant à l'appui de sa décision que l'employeur n'avait apporté pour sa part aucun élément de nature à établir qu'aucune rémunération variable n'était due, quand il appartenait à la cour d'appel de vérifier, au vu des éléments produits aux débats par la salariée, qu'une rémunération variable était due au regard des honoraires correspondant au temps passé par la salariée sur chaque dossier de son portefeuille, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
 
 5. ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur invoquait et produisait les tableaux de performance de la salariée, ainsi qu'un calcul de la prime à recevoir au 31 décembre 2012, afin de justifier le calcul de la part variable de rémunération et l'absence de toute somme due à ce titre (conclusions d'appel, p. 12-13 ; prod. 9 et 10) ; qu'en s'abstenant d'examiner et d'analyser ces pièces, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Mme [V] [B] aux torts de la société Accentys conseil Guyane produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'avoir condamné la société Accentys conseil Guyane à payer à la salariée les sommes de 16 800 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 7 192 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 719,21 € au titre des congés payés y afférents, 1 518,34 € au titre de l'indemnité de licenciement et 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « La prise d'acte est un mode de rupture du contrat par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu'il impute à son employeur. Pour que cette prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. C'est au salarié, et à lui seul, qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur. S'il n'est pas en mesure de le faire, s'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l'appui de sa prise d'acte, celle-ci doit produire les effets d'une démission. Les manquements pouvant être retenus à l'appui d'une prise d'acte peuvent consister dans un non-respect par l'employeur des obligations inhérentes au contrat de travail et notamment le non-paiement du salaire ou de ses accessoires. Le salaire constitue une obligation essentielle de l'employeur. Le non-paiement voir le retard dans le paiement du salaire dû autorise le salarié à cesser d'exécuter sa prestation. Combinée ou non avec un fixe, la rémunération variable est autorisée. Pour être valable, la clause de variation du salaire doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur. Ce dernier est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer aux salariés les éléments servant de base au calcul de son salaire. Ainsi le salarié doit-il être en mesure de connaître les conditions de calcul de sa prime d'objectif, l'information doit être claire et individuelle d'une part et l'employeur doit être en mesure d'en justifier d'autre part. En l'espèce, le premier grief adressé par Mme [B] à son employeur aux termes de son courrier de prise d'acte du 4 février 2013 réside précisément dans l'indétermination par celui-ci d'un élément du salaire à savoir le montant de la part variable de la rémunération de sa salariée. Aux termes du contrat de travail, la part variable a été prévue ainsi qu'il suit : « En contrepartie de ses services, la rémunération du salarié sera constituée (...) d'une part variable calculée annuellement comme suit : RV = H x 30 % - RF, H représente les honoraires facturés en tant que juriste, du portefeuille clients géré par [V] [B] au cours de la période du 1er juillet N-1 au 30 juin de l'année N et encaissé avant le 30 novembre N. 30 % est le taux de commission. RV est la rémunération variable brute annuelle. RF est la rémunération brute versée au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre N : elle inclut le salaire fixe mensuel, le rachat des jours de repos, les primes de toute nature, y compris la prime d'ancienneté et les indemnités de congés payés. '' Les éléments de la cause démontrent que pour établir cette part variable pour la période du 1er juillet 2010 au 30 juin 2011 la salariée a interrogé son employeur, M. [K], par courriel du 5 octobre 2011 à 16h51 puis l'a interrogé à nouveau par courriel du dimanche 8 janvier 2012 à 21h49. N'ayant toujours pas eu de réponse, elle l'a questionné à nouveau le mardi 17 janvier 2012 à 14h46. M. [K] a indiqué finalement par mail du même jour qu'elle n'aurait pas rempli le bon tableau pour calculer la part variable et lui a adressé laconiquement un exemple de tableau « utilisé en 972». Ces circonstances démontrent que l'employeur n'a fourni les éléments d'information que très tardivement et sur la seule insistance de sa salariée. En outre, le mode de calcul était changeant et communiqué peu de temps à l'avance ainsi que le démontre encore le courriel de Mme [E] du 3 décembre 2012, remettant des « pochettes » aux salariés assorti d'un nouveau tableau pour effectuer le calcul, à charge pour ces derniers de le remettre à peine dix jours plus tard. Bien que la clause de part variable insérée dans le contrat (et dont l'employeur prétend qu'elle était claire) ne précisait pas les détails tels que la distinction des différents secteurs d'intervention et la proratisation du temps passé, la salarié devait distinguer les honoraires perçus en fonction des différents domaines d'intervention de la société et surtout proratiser la part variable en fonction du temps passé sur le dossier et en fonction des portefeuilles des différents responsables de mission. Mme [B] précise - ce qui n'est pas démenti par l'employeur - que celui-ci n'avait de cesse de modifier les portefeuilles des différents responsables de mission ; rendant le calcul d'autant plus délicat. En toute occurrence, si l'employeur fait grief à Mme [B] de faire un calcul de ses objectifs sur la part intégrale de la facturation des dossiers alors qu'elle n'était parfois intervenue que très partiellement sur certains d'entre eux, il ressort au contraire des tableaux qu'elle verse en pièce 32 à 45 qu'elle a fourni les éléments de temps et a précisé les portefeuilles sur lesquels elle était intervenue. Mme [B] fait valoir à juste titre que suite aux tableaux précités, l'employeur n'a apporté pour sa part aucun élément de nature à établir qu'aucune rémunération variable n'était due. Il sera enfin observé à la lecture du contrat de travail de Mme [O] [Z] - la salariée embauchée par la société Accentys après le départ de Mme [B], en date du 18 novembre 2013 - que la clause de rémunération variable a été rédigée dans des termes complètement différents, démontrant ainsi que l'employeur avait pris conscience du caractère obscur de la précédente rédaction. Il résulte abondamment de ce qui précède qu'à défaut d'avoir mis Mme [B] en mesure de connaître les conditions de calcul de sa prime d'objectif en lui prodiguant une information claire, individuelle et accomplie en toute diligence, cette dernière était parfaitement fondée à prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur sans qu'il soit nécessaire d'examiner les trois autres griefs explicités dans ses écritures. Cette prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. La demande de 18 250,90 € de rappel de salaire au titre de la part variable pour les années 2010, 2011 et 2012, dont il a été rappelé ci-dessus que l'employeur n'apportait aucun élément probant de nature à la contester sérieusement, sera également confirmée de même que les sommes allouées au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité de préavis outre les congés payés y afférents et l'indemnité de licenciement. » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de son employeur. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. La lettre du 4 février 2013 est ainsi libellée : « A l'attention de MM. [M] [K] et M. [X] [I]. Messieurs, par la présente, j'entends revenir sur la situation dans laquelle je me trouve aujourd'hui dans le cadre de notre relation de travail. Je vous rappelle avoir été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 25 mars 2010, en qualité de responsable de mission débutant, statut cadre. Mon contrat prévoit le versement d'une part variable. Or à ce jour, malgré mon investissement au sein de votre entreprise dans laquelle je n'ai pas démérité, vous ne m'avez jamais versé cette prime d'intéressement. Les moyens que vous avez mis en œuvre pour ne pas respecter les termes de notre engagement révèlent le caractère fautif de cette inexécution. En effet, en janvier 2011, constatant qu'aucune prime de m'avait été versée sur mon salaire de décembre 2010, je vous ai interrogé sur les raisons de cette omission. Vous avez prétexté qu'il m'appartenait de calculer la part variable de mon salaire et m'avez expliqué oralement les modalités de calcul qu'il convenait d'appliquer. J'ai donc effectué par mes propres moyens et sur mon temps libre le calcul de la rémunération qui m'était contractuellement due. Vous n'ignorez pas qu'il s'agit d'un travail fastidieux, puisqu'il convient de reprendre tous les dossiers dont j'ai eu la charge afin de contrôler la facturation, ainsi que l'encaissement, ce, conformément au mode de calcul indiqué au contrat. C'est ainsi que, pour la période 2010, autrement dit du 25 mars 2010, date de mon embauche, au 30 juin suivant, il est apparu qu'aucune prime ne m'était due. Au cours de l'année 2011, j'ai, de manière anticipée et de nouveau sur mon temps libre, procédé au calcul de l'intéressement en avant retenu vos indications concernant le mode de calcul. Curieusement, le résultat s'est avéré une fois de plus négatif. Ce qui n'a pas manqué de me surprendre, dans la mesure où non seulement la période de calcul était plus longue, contrairement à l'année précédente. Mais, surtout, alors que ma charge de travail avait grandement augmenté. Je vous ai dès lors adressé par courriel du 5 octobre 2011 le tableau de calcul en question et ai sollicité des explications quant à la pertinence des modalités de calcul que j'avais appliquées. Aucune réponse ne m'a été apportée. N'ayant aps perçu de prime d'intéressement sur mon salaire de décembre 2011, je vous ai de nouveau interrogé à plusieurs reprises sur ce point. Vous m'avez finalement répondu le 17 janvier 2012 n'avoir pas rempli le bon tableau et vous me l'avez adressé pour la toute première fois à cette occasion. Je n'ai pas manqué de vous faire observer qu'il ne m'appartenait pas de calculer le montant de ma prime d'intéressement. D'autant plus qu'eu égard à la charge de travail qui m'était impartie, je ne pouvais pas immédiatement procéder à un nouveau calcul selon les modalités que vous m'aviez tardivement transmises. Il a fallu attendre le mois de novembre 2012 pour que je vous informe que vous recevriez sous peu le tableau récapitulant ma prime pour les années 2011 et 2012 que j'étais sur le point de finaliser en ayant adopté les dernières modalités de calcul que vous m'aviez précédemment indiquées. La difficulté de la tâche a justifié que je prenne non seulement sur mon temps libre mais également sur mon temps de travail pour ce faire. Cependant, par courriel en date du 3 décembre 2012, vous m'avez informée de la prochaine transmission d'une pochette pour procéder au calcul de la part variable. A la lecture du nouveau tableau de calcul de primes, il est apparu que ses modalités différaient encore de celles qui m'avaient été précédemment transmises. Il m'a semblé impossible de recommencer les calculs qui m'avaient déjà pris beaucoup de temps et d'énergie. Le 12 décembre 2012, je suis donc venue vous remettre en main propre plusieurs tableaux, dont deux faisant ressortir une prime de 6 777 € pour la période 2011 et de 7 352 € pour la période 2012, sur la base d'un taux de commission de 30 % des honoraires facturés du portefeuille clients dont j'avais la gestion au cour de la période du 01/07/N-1 au 30/06/N de l'année et encaissé jusqu'au 30/11/N de chaque année. Cette prime ne m'ayant pas été payée en décembre 2012, j'ai cru devoir attendre une régularisation sur mon salaire de janvier 2013. En vain. Il s'agit, selon moi, d'une violation manifeste de vos obligations quant au paiement de mon salaire. En outre, malgré plusieurs relances verbales, vous refusez de payer les heures supplémentaires et complémentaires que j'ai régulièrement accomplies au cours de l'année 2012, comme le démontre l'étude de mes feuilles de temps que vous avez validées. Je vous rappelle vous avoir transmis le 12 décembre dernier un tableau récapitulatif des heures supplémentaires et complémentaires dues. Malgré mes légitimes revendications, ces sommes ne m'ont été payées ni avec mon salaire de décembre 2012, ni avec celui de janvier 2013. Au contraire, j'ai constaté un reliquat important d'heures complémentaires sur mon salaire de janvier 2013. Enfin, vous refusez également de me payer les heures pendant lesquelles j'ai effectué une formation du 3 mai 2010 au 14 juin 2010 pendant mon temps de travail habituel. Je vous rappelle que c'est à votre initiative que j'ai suivi une formation intitulée « la gestion de la paie » pour compléter mes compétences, compte tenu du poste que vous avez bien voulu me confier. Bien que vous ayez formulé une demande de financement aux AGEFOS dans le cadre de votre budget formation employeur, mon salaire a été diminué d'un montant de 547 €, les heures de formation ayant été décomptées par vos soins comme des heures d'absences non rémunérées. Ainsi, malgré mes nombreuses réclamations orales, vous persévérez à refuser de me payer l'intégralité de mes salaires. Je considère qu'il s'agit d'une grave défaillance à vos obligations commis, du reste, en parfaite connaissance de cause eu égard à l'ancienneté de mes revendications. Je me vois, dès lors, placée dans l'impossibilité de poursuivre mon contrat de travail. D'autant que je demeure choquée par le fait que vous ayez envisagé de modifier subrepticement ma clause de non-concurrence lors de ma demande à temps partiel. En effet, vous avez tenté de me faire signer un nouveau contrat prévoyant outre la diminution de mes heures de travail que j'avais souhaitée, l'élargissement de ma clause de non-concurrence. [T], ayant refusé de régulariser cette modification arbitraire de mon contrat de travail, vous avez cru devoir me convoquer à un entretien préalable en vue d'un blâme. Pour toutes ces raisons, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs, laquelle me libère de mes obligations à votre égard et de toute période de préavis. Je vous saurai gré de bien vouloir mettre rapidement à ma disposition les documents obligatoires de fin de contrat. De plus, je vous informe que je saisirai le conseil de prud'hommes de Cayenne afin qu'il soit jugé que cette prise d'acte de la rupture a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse […]. » Mme [V] [B] reproche principalement à l'employeur : non-paiement de la part variable de sa rémunération, non-paiement d'heures supplémentaires et complémentaires effectuées, non-paiement des heures de formation. L'article 5 du contrat de travail de Mme [V] [B] stipule que la part variable de la rémunération est calculée annuellement comme suit : 
 «  RV = (H x 30%) - RF 
 - H représente mes honoraires facturés tant que juriste, du portefeuille clients géré par [V] [B] au cours de la période 1er juillet N-1 au 30 juin de l'année N, et encaissés avant le 30 novembre N.
 - 30 % est le taux de commission ;
 - RV est la rémunération variable brute annuelle ;
 
 - RF est la rémunération brute versée au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre N : elle inclut le salaire fixe mensuel, le rachat des jours de repos, les primes de toutes nature, y compris la prime d'ancienneté et les indemnités de congés payés.
 Le calcul définitif de la rémunération variable N sera effectué au plus tard le 15 décembre de l'exercice suivant (N+1) sur la base des encaissements au 30 novembre N du chiffre d'affaires facturé durant la période allant du 1er juillet N-1 au 30 juin de l'année N ». Mme [B] fait valoir que la part variable de sa rémunération ne lui a jamais été versée par la SARL Accentys conseil Guyane et ajoute que l'employeur n'a jamais déterminé le montant de cette part variable et ne l'a pas mise en mesure de calculer ladite part en lui fournissant les éléments de calcul. La SARL Accentys conseil Guyane soutient que la salariée a reçu un document expliquant entièrement comment calculer cette part variable. Il sera relevé que la pièce produite du défendeur n° 28 n'est pas datée, ne comporte aucune en-tête permettant d'identifier qu'il s'agit d'une procédure propre à la SARL Accentys conseil Guyane qui ne justifie pas elle-même que cette procédure ait été portée à la connaissance de la salariée. En outre, la procédure invoquée n'est pas mentionnée ou jointe au contrat de travail de la salariée. Mme [B] produit un courriel du 5 octobre 2011 envoyé à M. [K], associé de la société, où elle indique qu'a priori, elle ne percevrait pas la part variable pour l'année 2011-2011 et précise qu'elle n'a « pas inclus le juridique car trop compliqué à calculer et tableau très très long aussi à calculer ». Elle produit un courriel du 8 janvier 2012 également adressé à M. [K] dans lequel elle indique ne pas avoir eu de retour suite à son précédent mail. Elle interroge également son employeur sur la manière de calculer la part variable de sa rémunération. Elle verse ensuite aux débats un courriel du 17 janvier 2012 adressé à M. [I], associé de la société, dans lequel elle indique ne pas avoir eu de réponse de la part de M. [K] à propos du calcul de la part variable de sa rémunération et lui demande ainsi de lui répondre sur cette question. C'est ainsi le 17 janvier 2012, soit 3 mois après le courriel de la salariée, que l'employeur va répondre à Mme [B] en lui envoyant un exemplaire d'un tableau « Accentys calcul rémunération annuelle.xlsx », la salariée devant ainsi calculer elle-même la part variable de sa rémunération. La salariée produit un courriel du 3 décembre 2012 de la responsable administrative et comptable adressé aux salariés, ainsi libellé : « nous sommes en train de vous remettre les pochettes vous permettant le calcul de vos primes. Je vous remercie d'utiliser le tableau ci-joint pour votre calcul et de me remettre la pochette complète avec le fichier de calcul par mail au plus tard le vendredi 14/12/2012 », la pièce jointe étant « copie de modèle tableau calcul prime.xlsx » soit une pièce jointe différente de l'année précédente, la salariée devant calculer elle-même la part variable de sa rémunération, qui ne lui a pas été versée. En vertu de l'article L. 1221-1 du code du travail, l'obligation principale de l'employeur est la fourniture du travail et le paiement du salaire. Ainsi, c'est vainement que la société Accentys conseil Guyane soutient que la salariée doit calculer sa part variable*, il s'agit d'une prérogative de l'employeur, tenu en matière de détermination du salaire d'une obligation de transparence, peu important que Mme [B] soit cadre. En l'espèce, aucun calcul n'a été effectué par l'employeur et aucune prime n'a été versée à la salariée. En outre, le calcul réalisé par la salariée pour la période du 01/07/2011 au 30/06/2012 est justifié dans le sens où le contrat indique que la part variable de la rémunération est basée sur H, H désignant les honoraires. EN effet, la base de calcul doit ainsi être la facturation de son portefeuille clients, Mme [B] étant responsable de mission, la base de la seule saisie des temps de la salariée étant insuffisante pour désigner le facteur « H ». En conséquence et en l'absence de tout élément tendant à contester sérieusement cette demande et faute d'une meilleure proposition, la demande de rappel de salaire sera accueillie. La somme de 18 250,90 € de rappel de salaire au titre de la part variable pour les années 2010, 2011 et 2012 sera allouée à Mme [B] conformément au calcul effectué. Sur la prise d'acte de la rupture : le défaut de paiement de la part variable est un grief à la fois établi et suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner le surplus des griefs. Il s'ensuit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mme [B] est en conséquence fondée à réclamer le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis sur la base d'un salaire moyen invoqué de 2 397,38 € d'un montant de 7 192,14 € outre 719,21 € de congés payés y afférents, et paiement de l'indemnité de licenciement de 1 518,34 €, sommes dont les modalités de calcul ne sont pas sérieusement discutées. Les dommages et intérêts doivent s'analyser en vertu des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. En l'état d'une ancienneté de près de trois ans, de la rémunération moyenne, Mme [B] est fondée à solliciter en réparation de la perte de l'emploi une somme de l'ordre de 7 mois de salaire soit 16 800 € à titre de dommages et intérêts. » ; 
 
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