Cour de Cassation · soc — 4 novembre 2021

SOC.
 
 MY1
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 4 novembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10910 F
 
 Pourvoi n° X 20-14.774 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 NOVEMBRE 2021
 
 La société BS Coatings, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 7], a formé le pourvoi n° X 20-14.774 contre l'arrêt rendu le 16 janvier 2020 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [S] [B], domicilié [Adresse 1],
 
 2°/ à Pôle emploi [Localité 4], dont le siège est [Adresse 2],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société BS Coatings, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [B], après débats en l'audience publique du 15 septembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société BS Coatings aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société BS Coatings et la condamne à payer à M. [B] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt et un.
 
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société BS Coatings.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société BS Coatings à payer à M. [B] les sommes de 8 366 euros au titre du bonus sur objectifs annuels afférent à l'année 2015 et 836 euros au titre des congés payés afférents, 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur le bonus au titre des objectifs annuels : L'article 6 du contrat de travail signé le 16 janvier 2009 stipule qu'une prime de vacances et une prime d'intéressement sur ventes s'ajoutent au salaire mensuel de base. S'agissant de la seconde, il est prévu qu'elle dépende des objectifs annuels de ventes définis d'un commun accord. Un acompte doit être versé en décembre et le solde régularisé à la clôture de chaque exercice, dans la limite de 15 000 euros. L'avenant au contrat de travail signé le 7 décembre 2009 précise expressément que la prime de vacances est maintenue mais pas celle d'intéressement. L'analyse des bulletins de paie fait toutefois apparaître que M. [B] a perçu une prime dénommée "Bonus s/obj annuel" en février 2013 (11 643 euros), mars 2014 (6 016 euros) et mars 2015 (7 172 euros) ainsi qu'une "prime exceplle" en décembre 2010 (7 000 euros), décembre 2011 (10 000 euros), novembre 2013 (200 euros), octobre 2014 (200 euros). Il résulte de la dénomination de la prime "Bonus s/obj annuel", de sa répétition en 2013, 2014 et 2015 ainsi que de sa période de versement, que la société a restauré le dispositif d'intéressement sur ventes supprimé le 7 décembre 2009, caractérisant un engagement unilatéral dont M. [B] est fondé à se prévaloir. Au titre de l'année 2015 M. [B] n'a pas perçu de prime et il n'est pas justifié de la fixation d'objectifs. Or, en l'absence de fixation des objectifs il appartient au juge de fixer le montant de la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes. L'insuffisance professionnelle, à la supposer établie, ne saurait faire échec au versement de cette prime, dès lors qu'elle est expressément liée à un critère spécifique (l'atteinte d'objectifs de ventes) que la société n'a pas fixés, empêchant ainsi automatiquement le salarié de la possibilité de le remplir. Au vu des seuls éléments dont la cour dispose, à savoir le montant des primes précédemment allouées au salarié, c'est à juste titre que M. [B] sollicite une prime d'un montant correspondant à la moyenne des primes précédentes, soit 8 366 euros, somme à laquelle s'ajoutent les congés payés afférents »,
 
 ALORS QUE l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur suppose le constat d'une volonté claire et non équivoque de ce dernier ; que lorsqu'une prime prévue par le contrat de travail a été supprimée par avenant, le seul versement ultérieur, à quelques reprises, d'une prime de même nature à un salarié ne saurait caractériser un engagement unilatéral de l'employeur de la rétablir, a fortiori lorsque son montant a varié chaque année ; qu'en l'espèce, en déduisant l'existence d'un engagement unilatéral de la société de restaurer le dispositif d'intéressement sur ventes supprimé par avenant du 7 décembre 2009 de ce que le salarié avait perçu une prime dénommée "Bonus s/obj annuel" en février 2013 (11 643 euros), mars 2014 (6 016 euros) et mars 2015 (7 172 euros), la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser une volonté claire et non équivoque de l'employeur de rétablir cette prime, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société BS Coatings à payer à M. [B] les sommes de 49 880 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé et 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 
 
 AUX MOTIFS QUE « L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. En cas de rupture de la relation de travail, l'article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation du travail doit avoir un caractère intentionnel. Au cas d'espèce, comme il l'a été précédemment relevé, la société n'a jamais respecté la modalité essentielle de suivi que constitue l'entretien visé à l'article L. 3121-46 du code du travail et ce malgré le courrier officiel du conseil de M. [B] en date du 19 juin 2014 dénonçant expressément cette carence. La société reconnaît dans ses dernières écritures que M. [B] "savait pertinemment (notamment compte tenu de ses fonctions) que sa durée du travail serait supérieure à 35 heures par semaine", confirmant ainsi la réalisation d'heures supplémentaires de manière régulière. Il s'évince de ces éléments que la société en s'affranchissant volontairement des mesures élémentaires de suivi a privé d'effet la convention de forfait en jours et ce, alors même qu'elle savait que M. [B] travaillait plus de 35 heures par semaine, caractérisant ainsi les éléments matériel et intentionnel de la dissimulation de travail. L'autonomie dont bénéficiait M. [B] dans ses fonctions, l'existence de congés payés et de RTT ainsi que l'affirmation non établie qu'il était convenu que la rémunération incluait la réalisation d'heures supplémentaires, ne sauraient faire échec à l'application des dispositions relatives au travail dissimulé. M. [B] est dès lors bien fondé à solliciter l'indemnité visée à l'article L. 8223-1 du code du travail, soit la somme réclamée de 49 880 euros. Le jugement est réformé en ce sens »,
 
 1. ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre de jours ou d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que M. [B] avait travaillé 215 jours par an, soit moins que le nombre de jours prévu par le forfait jours (conclusions d'appel, p. 30) et le salarié ne sollicitait aucun rappel d'heures supplémentaires ; que la cour d'appel a énoncé que la société, en s'affranchissant volontairement de la modalité essentielle de suivi que constitue l'entretien visé à l'article L. 3121-46 du code du travail et ce malgré le courrier du conseil de M. [B] en date du 19 juin 2014 dénonçant cette carence, avait privé d'effet la convention de forfait en jours et qu'elle savait que M. [B] travaillait plus de 35 heures par semaine, caractérisant ainsi les éléments matériel et intentionnel de la dissimulation de travail ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'employeur avait mentionné sur le bulletin de paie un nombre de jours ou d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, n'a pas caractérisé l'élément matériel du travail dissimulé et privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé dans sa rédaction applicable à l'espèce ;
 
 2. ALORS en tout état de cause QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite ni de la simple inexécution par l'employeur de son obligation de réaliser un entretien portant sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre vie professionnelle et vie personnelle et familiale et la rémunération du salarié ; qu'en l'espèce, en retenant à l'appui de sa décision que la société, en s'affranchissant volontairement de la modalité essentielle de suivi que constitue l'entretien visé à l'article L. 3121-46 du code du travail et ce malgré le courrier du conseil de M. [B] en date du 19 juin 2014 dénonçant cette carence, avait privé d'effet la convention de forfait en jours et qu'elle savait que M. [B] travaillait plus de heures par semaine, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé et a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé dans sa rédaction applicable à l'espèce.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société BS Coatings à payer à M. [B] les sommes de 65 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR ordonné à la société BS Coatings de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [B], du jour de son licenciement jusqu'au jour de la décision, dans la limite de six mois d'indemnités, 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail : Sur le bien fondé du licenciement : En application de l'article L. 1235-1 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, laquelle fixe le cadre du litige. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Les motifs invoqués dans la lettre de licenciement notifiée le 19 février 2016 sont les suivants : "[...] Vous exercez dans l'entreprise les fonctions de Directeur Marketing et Développement, au coefficient 660. À ce titre, vous occupez un poste clef au sein de l'entreprise (présence au Comité de Direction) et êtes à la fois un stratège et un manager. Vous élaborez les plans marketing (analyse du marché, détermination des cibles, plan d'action, choix des axes publicitaires') et concevez des opérations destinées à développer la vente des biens ou services de l'entreprise. Vous êtes le garant de votre positionnement et de vos offres en intervenant sur différents domaines fonctionnels du marketing : stratégie, produit/marque, opérationnel. Force est de constater que, depuis une période significative, l'exercice de votre mission n'est pas en cohérence avec votre fonction de Directeur et la stratégie mise en 'oeuvre par la Société. En effet, compte tenu de la nature de votre poste et de votre expérience, vous êtes supposé remplir vos fonctions en toute autonomie, être force de proposition, et être exemplaire en termes de respect de la politique de l'entreprise. Or, nous constatons depuis plusieurs mois des insuffisances avérées de votre part dans votre activité.
 À titre d'exemples : Vous avez décidé de vous consacrer exclusivement au développement d'une petite partie de l'activité ACIER et POUDRE soit moins de 10% de l'activité de l'entreprise. Vous n'avez jamais fait preuve d'intérêt pour les autres activités malgré les demandes de votre précédent supérieur hiérarchique et de l'actuel, [T] [I], notamment un plan de développement pour l'activité industrie (email de [H] [K] du 22 janvier 2014 et entretien individuel annuel).
 Vous n'êtes pas force de proposition, d'innovation et ne fournissez aucune étude correctement documentée d'où la nécessité de vous demander des reportings et de vous les faire modifier, de réclamer des analyses et des propositions.
 Vous effectuez des déplacements inutiles sans rapport avec la fonction, comme cela ressort de vos plannings mensuels (par exemple visite d'un revendeur de machine, société PLASTOCOR le 27 janvier 2016, salon de la maintenance à [Localité 5] le 26 janvier 2016).
 
 Vous restituez des rapports sans substance. Ainsi, après avoir passé 5 jours au salon IPLOCA en octobre 2015 vous envoyez un rapport pour avis avant diffusion. [T] P. vous demande alors de compléter ce rapport qui est non documenté. Vous le diffusez quelques jours plus tard toujours très incomplet sans aucune synthèse, aucune conclusion, aucune action.
 Vous n'effectuez pas d'input en réunion commerciale ni en comité de direction. Ainsi, vous êtes convié le 07 septembre 2015 par email à un comité de direction devant avoir lieu le 23/09/2015 à 9h00. Vous déclinez le même jour et envoyez votre présentation le 22/09/2015 à 23h48 sous forme d'une copie écran présentant quelques lignes très succinctes. Ce comportement n'est évidemment pas acceptable au regard de vos fonctions.
 Des insuffisances de même nature ont été constatées dans le passé et nous devons constater que vous n'ayez jamais été en mesure de vous conformer durablement aux standards de l'entreprise. Ainsi, alors vous aviez été embauché le 02 février 2009 en tant que Directeur Marketing et Développement, vous avez dû être rétrogradé en raison des insuffisances constatées dans l'exercice de vos fonctions. La définition de vos fonctions et attributions a été revue par avenant à votre contrat de travail le 07 décembre 2009 : vous n'aviez plus la charge de la Direction commerciale opérationnelle. En 2013, votre supérieur hiérarchique de l'époque, Monsieur [H] [K], a également constaté plusieurs insuffisances (par exemple l'insuffisance du plan marketing stratégique présenté en septembre 2013, email de Monsieur [K] du 19 septembre 2013). En dépit des encouragements de votre nouvelle supérieure hiérarchique, Madame [T] [I], vos insuffisances se sont poursuivies après l'année 2014.
 Par ailleurs, nous avons également constaté des irrégularités concernant vos notes de frais :
 1. Bien que connaissant parfaitement le règlement de l'entreprise, à 3 reprises, vous avez bénéficié d'une invitation au restaurant par un collaborateur tout en vous faisant rembourser les repas sous forme de ticket restaurant (notre email du 19 octobre 2015).
 2. Bien qu'ayant une tenue très précise de vos notes de frais, au centime près, vous vous êtes trompé de 627,45 € en incluant dans votre note de frais du 28 octobre 2015 l'avance effectuée par la société auprès de l'hôtel, pourtant clairement mentionnée sur la facture et apparaissant évidemment au moment du paiement.
 Nous sommes donc contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour les faits exposés ci-dessus".
 La société développe et commercialise des solutions de revêtement destinées aux marchés des hydrocarbures, de l'eau, de l'industrie et du bâtiment. Il résulte de l'article 3 du contrat de travail que M. [B] avait notamment pour missions, sous réserve de l'avenant signé le 7 décembre 2009, d'une part, de développer la clientèle en effectuant sur le terrain des actions de prospection, en particulier à l'exportation, de promotion commerciale de l'entreprise et ses technologies, d'homologation ou d'agrément des produits, de négociation des contrats de fourniture, de recherche d'agents ou distributeurs, d'autre part, de visiter la clientèle existante et en particulier effectuer l'établissement et le suivi des offres commerciales, le renouvellement des commandes ainsi que le suivi du règlement des factures. S'agissant de l'absence de développement des activités à fort potentiel autres que celles relatives à l'acier et à la poudre, ce grief ressort expressément d'un courriel du 22 janvier 2014 de M. [H] [K], responsable hiérarchique de M. [B] à cette date. Toutefois ce courriel a fait l'objet d'une réponse circonstanciée de la part du salarié le 17 février 2014, lequel a contesté avec précision le grief et les chiffres avancés. La société n'a pas formulé d'observations concrètes en retour et au contraire le supérieur hiérarchique a souligné en interne dans un courriel du 19 février 2014 que "je vous transmets le document que [S] vient de nous adresser (GM-VP) en vue de la réunion commerciale de demain. Ce document est un élément révélateur de la 'rapide' adaptation de [S] qui, malgré une attitude plutôt défensive, émet ici une synthèse qui a une réelle portée Marketing et qui peut être un signal de l'évolution possible vers un poste centré sur la stratégie Marketing. En tout cas, il y a là une bonne base de travail qui doit être déclinée en plans d'actions relayés par les commerciaux". Aucun élément complémentaire, tel que le fascicule "industrial Markets" ou le graphique "coatings : 2015 sales by product" non explicité, ne permet d'étayer ou de conforter la position de la société. S'agissant de l'absence de proposition et d'innovation, la société illustre ce manquement en visant un mail du 13 avril 2014 dans lequel il a été demandé à M. [B] d'être force de propositions. Il est toutefois relevé que ce courriel porte principalement sur la question de l'évolution des missions de M. [B] et non sur une carence dans leur réalisation, qu'il y est évoqué les "frictions avec [H]", qu'il faisait suite à des remarques de M. [B] sur le redimentionnement de son poste opéré en début d'année tel qu'il ressort notamment du courriel de M. [H] M. du 28 février 2014 (renforcement de la fonction Marketing). Ces évolutions ont été dénoncées par la voie du conseil de M. [B] le 19 juin 2014. Concernant le courriel du 28 septembre 2015 adressé par Mme [I], supérieure hiérarchique de M. [B], il a été demandé à ce dernier une étude de marché documentée relative aux niches où la concurrence est moins nombreuse, telles que les poudres ou liquides à hautes performances ainsi que sur toutes autres pistes. Si M. [B] produit les éléments de réponse apportés par courriel du 19 novembre 2015, à savoir un document de 14 pages (slides de powerpoint), il est relevé que le délai d'un mois imparti n'a pas été respecté et qu'aucune documentation annexe n'est visée malgré les demandes expresses en ce sens. Aucune relance ou remarque n'a suivi. M. [B] communique la documentation afférente au projet CITEPH 2013, notamment des notes manuscrites, un compte rendu de réunion, un fascicule de présentation, qui attestent des initiatives et du suivi réalisés par le salarié dans ce projet, lesquels ne sont pas remis en cause par l'existence de relations antérieures avec le groupe Total. Il est relevé que l'unique compte-rendu d'entretien individuel non daté mais indiquant "date dernier entretien 02/2014", mentionne en bilan de l'année écoulée l'élaboration des plans marketing industrie ("Ok sds, RS et industrie non réalisé à ce jour"), les outils de management de projets en place, le mapping marchés/produits ("fait avec la R&D"), la mise à jour des documents de présentation de la société et comme objectifs "la gestion de la communication avec le nouveau changement de nom ; réussir la promotion et le lancement de plusieurs nouveaux produits phares (730, PU AWWA, PUFS ...")". S'agissant des déplacements inutiles, la société fait état d'actions non ciblées de la part de M. [B] en soulignant que la direction marketing avait pour objet de rassembler un maximum de données concernant le marché du produit ou du service à commercialiser dans le but d'établir une stratégie commerciale, qu'il n'appartenait donc pas à M. [B] notamment de rechercher un petit équipement de pulvérisation. La société évoque ainsi la participation de M. [B] au salon de maintenance de [Localité 5] le 26 janvier 2016 et la visite le lendemain auprès de la société Plastocor. L'extrait du site internet du salon ne permet pas d'établir ce grief, étant relevé d'une part, qu'il incombait contractuellement à M. [B] de développer la clientèle en effectuant sur le terrain des actions de prospection et de visiter la clientèle existante, d'autre part, que le salarié produit des échanges de courriels et un compte-rendu commercial attestant de l'intérêt pour l'entreprise de ces déplacements et l'existence de projets significatifs afférents. Il en est de même s'agissant de l'extrait de l'agenda électronique et des plannings mensuels de M. [B]. S'agissant de la production de rapports sans substance, la société évoque à titre d'exemple celui rédigé à la suite du séminaire IPLOCA. Il ressort du courriel du 12 octobre 2015 que M. [B] a communiqué à Mme [I]. un mémo de quatre pages reprenant les principaux contacts et actions associées obtenus à l'occasion de ce salon. Il n'est pas établi que Mme [I] ait sollicité un complément d'informations avant diffusion par M. [B] le 21 octobre courant et/ou que celle-ci était conditionnée à une autorisation expresse. Aucune remarque n'a été effectuée. M. [B] produit huit rapports mensuels envoyés à Mme [I] courant 2015 et 2016 pour lesquels il n'est fait état d'aucune critique. Il en est de même s'agissant des rapports des 26 juillet 2012, 13 novembre 2013, 3 octobre 2014, 14 janvier, 21 octobre et 16 décembre 2015. S'agissant de l'absence "d'input" (apport) en réunion commerciale et en comité de direction, la société prend pour exemple la réunion du 23 septembre 2015. M. [B] ne s'y est pas présenté et a envoyé par couriel du 22 septembre 2015 peu avant minuit les informations relatives à l'état des lieux des grands projets. Il est néanmoins relevé que le jour même de la convocation à cette réunion, le 7 septembre 2015, il a demandé s'il devait annuler son déplacement à Londres et précisé qu'il serait plus utile là-bas, étant relevé que ce déplacement avait pour objet le lancement des nouveaux "FBE (Eur 730) et PU(End. 870HT)" ce qui constituait l'un des deux objectifs expressément indiqués dans le compte-rendu d'entretien annuel. Par ailleurs, par courriel du 16 septembre M. [B] a adressé à Mme [I] la liste des sujets marketing en cours. Il a reçu pour seule remarque le lendemain une demande d'ajout du suivi des grands projets, ce qui a été fait tardivement la veille de la réunion comme précédemment relevé. Il n'est établi aucune carence récurrente significative à l'égard d'autres réunions commerciales ou de comités de direction dont la fréquence et le contenu ne sont pas établis. S'agissant des insuffisances constatées par M. [K], si ce dernier a reproché à M. [B] dans des courriels des 19 novembre 2013 et 22 janvier 2014 des difficultés de communication ou un bilan "marketing business development" globalement "pas satisfaisant", il convient de rappeler le courriel du 19 février 2014, dont le contenu est précédemment repris, qui contient des remarques positives sur le travail de M. [B], M. M. indiquant le même jour, dans un autre courriel, que "l'hyper polyvalence de PC qui a produit des résultats discutés avec [T] qui a managé PC pendant 3 ans, et jugés positifs, devrait évoluer vers un poste à la dimension Marketing fortement augmentée". S'agissant des notes de frais, la société reproche à M. [B] des irrégularités sur les fiches des frais de septembre et octobre 2015 respectivement établies les 2 et 28 octobre courant. Il s'en évince que la société ne reproche pas au salarié son incapacité à faire son travail, mais la violation de la réglementation en matière de frais professionnels que le salarié connaissait parfaitement selon l'employeur. Ces griefs relèvent ainsi du droit disciplinaire entraînant l'application de l'article L. 1332-4 du code du travail qui dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. Il est relevé que les fiches de frais sont co-signées par le supérieur hiérarchique de M. [B] et que par courriel du 19 octobre 2015 la société a signalé au salarié l'erreur relative au mois de septembre 2015. Les faits datant des 2 et 28 octobre 2015 et la société n'établissant pas qu'elle n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites initiées par courrier du 1er février 2016, la société ne pouvait les invoquer au soutien du licenciement de M. [B] et en tout état de cause, compte tenu de leur caractère véniel, ne justifiaient pas la rupture du contrat de travail. De manière plus générale, il est relevé que la société ne saurait minimiser la contribution de M. [B] dans le cadre des homologations obtenues par la société dès lors que cette tâche est contractuellement prévue et qu'il résulte du compte-rendu d'entretien annuel qu'il s'agissait de l'une des quatre missions principales du salarié. Concernant l'encadrement et l'accompagnement évoqués par la société et mis en place au profit de M. [B] en raison de carences, si les documents intitulés mémorendum n° 418 et 420, ainsi que l'avenant contractuel du 7 décembre 2009, attestent des difficultés rencontrées par M. [B] lors de sa prise de fonctions, par la suite les courriels versés au débat, notamment des 19 novembre 2013, 16 et 22 janvier, 17 février, 11, 13 et 25 avril 2014, 17 septembre et 26 octobre 2015, ne corroborent pas l'affirmation de la société dans ses dernières écritures selon laquelle elle a dû "recadrer [M. [B]] en permanence sur la gestion de son activité" en raison d'une insuffisance dans l'exercice de ses fonctions notamment durant les derniers mois précédant le licenciement. Il en est de même s'agissant de l'unique compte- rendu d'entretien annuel produit, lequel souligne en points forts outre l'image et le relationnel extérieur fort, la gestion et le partage des informations notamment s'agissant des projets, marchés et produits, évoque les difficultés générées par le changement d'organisation, vise pour seul point d'amélioration le fait qu'il est difficile d'obtenir les informations nécessaires à l'alimentation des bases de données pour les commerciaux, fixe uniquement comme objectifs la gestion de la communication avec le nouveau changement de nom de la société et la réussite de la promotion et du lancement de plusieurs nouveaux produits phares. Egalement, il est rappelé que M. [B] a perçu une prime dénommée "Bonus s/obj annuel" en février 2013, mars 2014 et mars 2015. M. [R] et M. [O], anciens responsables des laboratoires recherche et développement, respectivement collègues de travail de M. [B] jusqu'en juillet 2011 et juin 2014, attestent des qualités professionnelles et de l'efficacité de ce dernier, notamment en matière d'homologation des produits et de compréhension des liens produits/marché. Enfin, aucun élément probant ne permet d'établir que le salarié s'était désintéressé de ses fonctions avant le terme de son contrat, une demande de rupture conventionnelle et des recherches d'emplois antérieures étant insuffisantes à caractériser un tel comportement. Il est à ce titre relevé que la société dénommée Markote présidée par M. [B] n'a été créée que le 29 mai 2016. Quant aux liens avec la société RKT, les échanges de courriels produits tant par la société que par M. [B] ne démontrent aucune anormalité ou manquement à la loyauté durant l'exécution du contrat de travail, le salarié étant transparent sur le sujet comme en atteste le compte rendu de visite du 14 janvier 2015 et le courriel du 16 décembre 2015. M. [B] avait par ailleurs la faculté après son licenciement de représenter cette société à des conférences à défaut de stipulations contraires. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que si M. [B] a pu ponctuellement manquer de diligence et d'initiative dans certaines de ses attributions, l'insuffisance professionnelle n'est pas établie. Le licenciement est dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse et il y a lieu à infirmation du jugement. Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail : La société employant habituellement au moins onze salariés et M. [B] ayant plus de deux ans d'ancienneté, il peut solliciter l'indemnisation du préjudice subi sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, cette somme ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois. Sont versés au débat plusieurs courriels attestant de la recherche par M. [B] d'un emploi courant 2016. Pôle emploi atteste par courrier du 17 octobre 2019 que M. [B] a bénéficié au 30 septembre 2019 de 896 allocations journalières. Compte tenu de ces éléments, de l'ancienneté (7 ans) et de l'âge du salarié (52 ans) à la date de son licenciement, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est fixée à la somme nette de 65 000 euros, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur les cotisations sociales CGS et CRDS. Il y a lieu d'ordonner le remboursement par l'employeur, aux organismes concernés, sur le fondement de l'article L. 1235-4 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, des indemnités de chômage payées à M. [B] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois », 
 
 1. ALORS QUE le manque même ponctuel de diligence et d'initiative dans certaines attributions constitue une insuffisance professionnelle pour un salarié occupant un poste de direction ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. [B] avait ponctuellement manqué de diligence et d'initiative dans certaines de ses attributions ; qu'en jugeant, par simple affirmation, que l'insuffisance professionnelle n'était néanmoins pas établie, sans rechercher si de telles lacunes, même ponctuelles, n'étaient pas incompatibles avec le poste à haute responsabilité de M. [B], directeur marketing et développement disposant d'une large expérience, membre du comité de direction et chargé de l'élaboration de la stratégie marketing de l'entreprise devant comme tel être une constante force de proposition, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail ;
 
 2. ALORS en outre QUE le juge doit examiner l'intégralité des griefs figurant dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de rupture notifiée à M. [B] indiquait notamment que « l'exercice de [sa] mission n'[était] pas en cohérence avec (...) la stratégie mise en oeuvre par la société » ; qu'en s'abstenant de rechercher si par son attitude, qui lui avait été reprochée par son employeur (V. notamment conclusions d'appel, p. 19), le salarié n'avait pas, au-delà de sa demande de rupture conventionnelle, de ses recherches d'emploi antérieures à la rupture, ainsi que de la création immédiate de sa propre entreprise, remis en question les décisions stratégiques de la direction générale, ce qui était incompatible avec le poste à haute responsabilité du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail ;
 
 3. ALORS QUE le juge, tenu de motiver sa décision, ne peut statuer par voie de motif inopérant ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que le client RKT, avec lequel M. [B] avait échangé de nombreux mails depuis 2015, était attribué à un chef de marché qui devait donc en effectuer le suivi commercial, sans qu'aucun suivi par le directeur marketing ne soit nécessaire, ce dernier ayant d'autres missions et le client litigieux, de par le chiffre d'affaires apporté, ne justifiant pas un tel investissement, aucun client du top 10 de la société n'ayant au demeurant bénéficié d'un tel traitement ; qu'il ajoutait que M. [B] avait en réalité préparé son départ aux frais de la société BS Coatings en tissant des liens privilégiés avec la société RKT, pour laquelle il intervenait dans le cadre de l'entreprise créée juste après son licenciement (conclusions d'appel, p. 20-21) ; qu'en énonçant que s'agissant des liens avec la société RKT, les échanges de courriels ne démontraient aucune anormalité ou manquement à la loyauté durant l'exécution du contrat de travail, le salarié étant transparent sur le sujet, et que M. [B] avait par ailleurs la faculté après son licenciement de représenter cette société à des conférences à défaut de stipulations contraires, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, impropres à écarter les griefs de l'employeur, a violé l'article 455 du code de procédure civile.