Cour de Cassation · soc — 4 novembre 2021

SOC.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 4 novembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10918 F
 
 Pourvoi n° J 20-14.555 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 NOVEMBRE 2021
 
 La société Adrexo, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 5], a formé le pourvoi n° J 20-14.555 contre l'arrêt rendu le 17 janvier 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-2), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [L] [H], domicilié [Adresse 2],
 
 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 1],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo, de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de M. [H], après débats en l'audience publique du 15 septembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Adrexo aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Adrexo et la condamne à payer à M. [H] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié à temps plein le contrat de travail et d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. [H] les sommes suivantes : 31.547,38 euros bruts à titre de rappel de salaire ; 3.154,74 euros au titre des congés payés y afférents ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, le salarié fait valoir que faute de respect des dispositions de l'article L. 3123-25 du code du travail il devait se tenir à la disposition permanente de l'employeur pour obtenir de l'ouvrage et qu'ainsi le contrat de travail à temps partiel modulé doit être requalifié en contrat de travail à temps complet ; il expose que le programme indicatif de juin 2006 à juillet 2007 ne lui a été remis que le 28 août 2006, qu'aucun programme ne lui a été remis pour la période allant de juillet 2007 à septembre 2008 ; il ajoute qu'il n'a jamais été avisé 7 jours à l'avance du nombre d'heures à réaliser la semaine suivante ; il cite la feuille de route du 13 février 2009 qui n'a été édité que le 16 février 2009, la feuille de route du 8 février éditée le 5 février 2010, la feuille de route du 3 février 2011 éditée le jour même et la feuille de route du 10 février 2011 éditée le lendemain ; le salarié soutient que durant 5 semaines il a même atteint ou dépassé la durée légale du travail comme la semaine du 31 mars 2008 où il a réalisé 41h34 ou celle du 9 février 2009 où il a réalisé 36h53 ; l'employeur répond en substance que les parties ont conclu des avenants successifs qui ont fait varier le temps de travail ainsi : - à compter du 18 juillet 2005, 8 heures par semaines les lundi et mardi ; - à compter du 13 février 2006, 12 heures par semaine les lundi et mardi ; - à compter du 15 mai 2006, 8 heures par semaine les lundi et mardi ; - à compter du 15 septembre 2008, 7 heures par semaine les lundi et mardi avec disponibilité le mercredi ; - à compter du 13 avril 2009, 9 heures par semaine les lundi et mardi avec disponibilité le mercredi ; - à compter du 12 avril 2010, 9 heures par semaine le lundi avec disponibilité le mardi ; et que si le salarié a travaillé certaines semaines au-delà des jours de disponibilité qu'il avait indiqué, il a toujours donné son accord aux nouvelles tournées qui lui étaient proposées et qu'il était libre de refuser conformément aux termes du contrat de travail ; mais la cour retient que le contrat de travail, qui fait la loi des parties, imposait en contrepartie de la modulation du temps de travail une information minimale du salarié quant à sa durée du travail laquelle ne devait varier qu'en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié ; le contrat de travail ajoutait que ce planning serait révisé par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité ; à l'examen attentif des pièces, il apparaît que, contrairement à la présentation de l'employeur, les plannings annuels prévoyaient déjà une variation effective du temps de travail mois par mois et n'avaient nullement la régularité qu'il leur donne ; il apparaît aussi que l'employeur ne justifie pas du respect du délai d'information précité de 7 jours, pas plus que des motifs de sa réduction à trois jours, et que, dans cette absence de cadre effectif, les feuilles de route produites témoignent de ce que les volumes de travail hebdomadaires variaient grandement sans que les dispositifs mis en oeuvre par l'employeur permettent au salarié de connaître sa charge de travail tant durant l'année que d'une semaine sur l'autre compte tenu notamment des manquements dénoncés par le salarié et que l'employeur ne discute pas dans leur détail factuel mais uniquement dans leur principe juridique ; enfin, la dernière période de la relation contractuelle durant laquelle le salarié n'a plus travaillé du 21 novembre 2011 jusqu'à la mise en demeure du 26 mars 2012, c'est-à-dire pendant près de quatre mois, sans que l'employeur ne lui demande d'explication, achève de démontrer l'absence de cadre effectif dans lequel s'inscrivaient les relations de travail ; en conséquence, il apparaît bien que le salarié, faute d'avoir reçu l'information contractuellement prévue, devait se tenir à la disposition permanente de l'employeur pour recevoir son ouvrage et il convient dès lors de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat de travail à temps complet ; sur le rappel de salaire, il sera relevé qu'après audition du salarié à l'audience, il n'apparaît pas qu'il se soit effectivement tenu à la disposition de l'employeur du 21 novembre 2011 jusqu'à son licenciement, n'ayant pas travaillé durant cette période ; en conséquence, il lui sera alloué un rappel de salaire, justement calculé par le salarié selon un décompte qui n'est pas discuté par l'employeur, de 11.910,46 euros pour la période du 26 avril 2009 au 31 mars 2010 et de 12.251,18 euros concernant la période du 1er avril 2010 au 31 mars 2011 ; concernant la période du 1er avril 2011 au 26 avril 2012, le salarié n'est effectivement resté à la disposition permanente de l'employeur que du 1er avril 2011 au 21 novembre 2011 ; le salaire dû pour la période s'établit donc aux sommes suivantes : - 9,00 euros x 151,67 heures x 3 mois = 4 095,09 euros du 1er avril 2011 au 31 juillet 2011 ; - 9,18 € x 151,67 heures x 4,7 mois = 6.543,95 euros du 1er août 2011 au 21 novembre 2011 ; alors que le salarié a perçu sur la période la somme de 3.253,30 euros, soit une différence de 4 095,09 euros + 6.543,95 euros – 3.253,30 euros = 7.385,74 euros ; ainsi, le salarié doit-il bénéficier d'un rappel de salaire de 11.910,46 euros + 12.251,18 euros + 7.385,74 euros = 31.547,38 euros outre la somme de 3.154,74 euros au titre des congés payés y afférents ;
 
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la demande de requalification à temps complet ; attendu que l'article L. 3123-25 du code du travail dispose que : « … une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d‘établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail. Cette convention ou cet accord prévoit : 1°) Les catégories de salariés concernés ; 2°) Les modalités selon lesquelles la durée de travail est décomptée ; 3°) La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ; 4°) La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ; 5°) Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; 6°) Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ; 7°) Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ; 8°) Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de 7 jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à 3 jours par convention ou accord collectif de branche étendu, ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement… » ; attendu que l'article 2.1 de la convention collective de la distribution directe dispose que : sont concernés les distributeurs tels que définis au chapitre Classification ; les entreprises doivent établir, au profit de leurs distributeurs, des contrats de travail respectant les prescriptions ci-après : le contrat de travail du distributeur, conclu à durée indéterminée ou à durée déterminée est établi par écrit ; le contrat de travail des distributeurs mentionne, d'une part : - la classification du distributeur ; - la date d'embauche et la durée calendaire de la période d'essai ; - le lieu de rattachement (entreprises à établissements multiples) ; - le contrat de travail du distributeur doit mentionner d'autre part : - la structure de la rémunération du distributeur : le distributeur perçoit une rémunération assise sur la base de la grille de correspondance prévue à l'annexe 3 pour le volume de distribution confié ; le calcul du temps de travail procède d'une quantification au préalable de l'ensemble des missions à accomplir, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail ; cette rémunération comprend aussi, selon les modes d'organisation du travail définis dans chaque entreprise, le temps de préparation, lest temps forfaitaires d'attente/chargement et le temps de déplacement du dépôt au secteur, et toute autre tâche pouvant être confiée au distributeur ; les différentes grilles de rémunération en vigueur à la date de conclusion du contrat et leur référentiel horaire issu de la grille de correspondance sont annexés au contrat de travail à titre d'information ; aucun distributeur ne peut être rémunéré en dessous des barèmes arrêtés par les signataires de la présente convention collective (cf. annexe), barèmes qui feront l'objet de revalorisation régulières dans le cadre des négociations à intervenir entre les signataires de la présente convention ; le salaire de base garantit : il comprend les prestations contractuelles assises sur la base de la grille de correspondance prévue à l'annexe 3 ; celles-ci doivent être réalisées au libre choix du salarié durant le ou les jours contractuellement définis ; les prestations additionnelles avec l'accord du salarié : le contrat peut prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail, la faculté offerte, le cas échéant, au distributeur de réaliser d'autres distributions pour le compte de l'entreprise ; dans ce cadre, le distributeur indique ses jours de disponibilité dans la semaine ; en fin de période annuelle de modulation, si la durée de travail effectif n'atteint pas la durée contractuelle du fait que l'entreprise n'a pas fourni au distributeur une quantité de travail suffisante (situation de sous modulation), l'entreprise est tenue de régulariser la situation en payant le différentiel de salaire dans le mois qui suit la fin de période de modulation, après avoir respecté la procédure de révision prévue à l'article 2.2.3 suivant ; que l'article 1.2, chapitre 4 de la convention collective, prévoit qu'aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles ; que le contrat de travail de M. [H] est régi par les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe, conclue le 9 février 2004 (étendue le 16 juillet 2004), ainsi que celle de l'accord d'entreprise signé le 11 mai 2005 par les partenaires sociaux pour prendre en compte et adapter les dispositions de la convention collective précitée ; qu'en l'espèce, alors que les prestations contractuelles doivent être réalisées durant ou les jours contractuellement définis (pièce 4) doivent donc être mentionnées dans le contrat de travail, la SAS Adrexo a violé cette disposition conventionnelle dans la mesure où le contrat de travail et les avenants n'apportaient aucune précision quant aux jours de disponibilité du salarié ; aucun jour de disponibilité n'étant mentionné dans le contrat de travail, en infraction avec les dispositions conventionnelles, M. [H] ne connaissant pas son rythme de travail, devait rester à la disposition permanente de son employeur ; d'autre part, le conseil note qu'aucune grille horaire n'a été remise à M. [H] lors de l'embauche le plaçant dans l'ignorance des barèmes conventionnels et donc dans l'impossibilité de connaitre son rythme de travail ; enfin, le conseil précise qu'un planning de modulation doit être notifié chaque année au salarié par écrit 15 jours avant chaque période de début de modulation, sauf à l'embauche, où le planning doit être présenté par écrit avec son contrat de travail ; de même, le comité d'entreprise doit délibérer chaque année sur les conditions d'application des aménagements d'horaire prévus par l'article L. 3122-2 du travail lorsqu'ils s'appliquent à des salariés à temps partiel ; la société Adrexo ne rapporte pas la preuve d'avoir respecté ces dispositions et M. [H] était dans l'ignorance de connaitre son rythme de travail ; en conséquence, le conseil dit et juge que la demande de requalification à temps plein du contrat de travail à temps plein est fondée et ouvre droit à un rappel de salaire ; sur les rappels de salaire ; attendu que le conseil déclare que la relation contractuelle de M. [H] doit être requalifiée à temps plein depuis février 2009 ; que la Cour de cassation confirme régulièrement que le rappel de salaire à temps complet est la conséquence nécessaire de la requalification d'un contrat de travail à temps partiel ou intermittent, peu importe que ce rappel de salaire corresponde ou non à du travail effectif (arrêt du 3 juillet 2001, 99-43.361, arrêt du 14 décembre 2010 09-66.629, arrêt du 16 février 2011 09-41.462) ; qu'en l'espèce, le conseil a calculé le différentiel salaire entre les heures travaillées payées et le temps complet ; qu'il a tenu compte du salaire versé à M. [H] à hauteur de 414,27 heures mais aussi des différentes valeurs du SMIC à temps plein comme suit : - SMIC 2009 = 1.337,70 euros ; - SMIC 2010 = 1.343,77 euros ; - SMIC 2011 = 1.365 euros ; - SMIC 2012 = 1.365 euros ; ainsi M. [H] est en droit de réclamer les sommes suivantes : pour 2009 = 1.337,70 euros – 414,27 euros x 11 = 10.157 euros ; pour 2010 = 1.343,77 euros – 414,27 euros x 12 = 11.202 euros ; pour 2011 = 1.365 euros – 414,27 euros x 12 = 11.408 euros ; pour 2012 = 1.365 euros – 414,27 euros x 1 = 950,73 euros ; qu'en conséquence le conseil condamne la société Adrexo au paiement de 33.717 euros à titre de rappel de salaire ; sur les congés payés des rappels de salaire ; attendu que l'article L. 3141-22 du code du travail dispose que : « … attendu que le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au 10ème de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1°) de l'indemnité de congés de l'année précédente ; 2°) des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévue à l'article L. 3121-11 ; 3°) des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. II. Toutefois, l'indemnité prévue au I. ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congés si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction : 1°) du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2°) de la durée de travail effectif de l'établissement. III. Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'article L. 3141-30 … » ; qu'en l'espèce, le bureau de jugement a condamné la société Adrexo au paiement de 33.717 euros à titre de rappel de salaire ; qu'en conséquence, le bureau de jugement condamne la société Adrexo au paiement de 3.371,70 au titre de congés payés sur rappel de salaire ;
 
 1) ALORS QUE le contrat à temps partiel modulé doit mentionner seulement la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; qu'en l'espèce, pour requalifier en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, la cour d'appel a jugé, par des motifs propres, qu'« à l'examen attentif des pièces, il apparaît que, contrairement à la présentation de l'employeur, les plannings annuels prévoyaient déjà une variation effective du temps de travail mois par mois et n'avaient nullement la régularité qu'il leur donne » et, par des motifs adoptés, « qu'aucune grille horaire n'a été remise à M. [H] lors de l'embauche le plaçant dans l'ignorance des barèmes conventionnels et donc dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail » ; qu'en statuant ainsi, quand la durée réelle mensuelle de travail peut valablement varier en fonction du planning, pourvu qu'elle n'excède pas sur l'ensemble de la période de modulation la durée moyenne de référence, prévue, quant à elle, à titre seulement indicatif par le contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;
 
 2) ALORS QU'il résulte de l'article 2.2 de l'accord d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 que les jours de disponibilité du salarié ne doivent pas nécessairement être mentionnés dans le contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en l'espèce, en retenant, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [H] en contrat de travail à temps plein, par des motifs adoptés, qu' « aucun jour de disponibilité n'étant mentionné dans le contrat de travail, en infraction avec les dispositions conventionnelles, M. [H] ne connaissant pas son rythme de travail, devait rester à la disposition permanente de son employeur », la cour d'appel a méconnu les dispositions conventionnelles susvisées, ensemble l'article L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;
 
 3) ALORS QUE le défaut de consultation annuelle du comité d'entreprise sur les décisions de l'employeur portant sur l'aménagement du temps de travail ou la durée du travail, exigée au titre des missions de cet organe concernant la politique sociale de l'entreprise, les conditions de travail et l'emploi n'a pas pour effet d'entraîner l'inopposabilité de l'accord de modulation à l'ensemble des salariés de la société ; qu'en requalifiant le contrat à temps partiel modulé en temps complet au motif adopté que « le comité d'entreprise doit délibérer chaque année sur les conditions d'application des aménagements d'horaires prévus par l'article L. 3122-2 du code du travail lorsqu'ils s'appliquent à des salariés à temps partiel », la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008.
 
 
 4) ALORS en tout état de cause QUE l'absence de mention d'une durée mensuelle de référence et/ou l'absence de remise au salarié en temps utile des programmes indicatifs de modulation n'emporte pas requalification automatique du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, mais seulement une présomption simple de temps complet, que l'employeur peut renverser en rapportant la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [H] en contrat de travail à temps plein, a retenu, par des motifs propres, que « le salarié, faute d'avoir reçu l'information contractuellement prévue, devait se tenir à la disposition permanente de l'employeur pour recevoir son ouvrage » et, par des motifs adoptés des premiers juges, qu' « aucun jour de disponibilité n'étant mentionné dans le contrat de travail en infraction avec les dispositions conventionnelles, M. [H] ne connaissant pas son rythme de travail devait rester à la disposition permanente de son employeur » ; que ce faisant, elle a déduit de l'irrégularité prétendue des mentions du contrat à temps partiel modulé la requalification automatique du contrat en temps complet ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'il était seulement soumis à la présomption de temps complet, que l'employeur pouvait venir renverser, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;
 
 5) ALORS en tout état de cause QUE si dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l'employeur doit respecter un délai de prévenance d'au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu'il notifie au distributeur des horaires qu'il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s'impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d'un commun accord par les parties ; qu'en requalifiant en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, aux motifs propres, « que l'employeur ne justifie pas du respect du délai d'information précité de 7 jours, pas plus que des motifs de sa réduction à trois jours, et que, dans cette absence de cadre effectif, les feuilles de route produites témoignent de ce que les volumes de travail hebdomadaires variaient grandement sans que les dispositifs mis en oeuvre par l'employeur permettent au salarié de connaitre sa charge de travail tant durant l'année que d'une semaine sur l'autre compte tenu notamment des manquements dénoncés par le salarié et que l'employeur ne discute pas dans leur détail factuel mais uniquement dans leur principe juridique » et aux motifs adoptés que la société Adrexo n'aurait pas rapporté la preuve qu'elle avait respecté les dispositions conventionnelles selon lesquelles « un planning de modulation doit être notifié chaque année au salarié par écrit 15 jours avant le début de chaque période de modulation sauf à l'embauche où le planning doit être présenté par écrit avec son contrat de travail », sans rechercher si, conformément aux stipulations du point 7 de l'article 4 de son contrat de travail et de la convention collective applicable, M. [H] n'avait pas accepté les feuilles de route sur la base desquelles il a effectué les distributions, traduisant ainsi son accord sur la fixation de ses horaires et le délai de prévenance appliqué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;
 
 6) ALORS en tout état de cause QU'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable à l'espèce, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la régularité des jours de distribution par le salarié, tels que récapitulés par ses feuilles de route, est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, en déduisant mécaniquement du supposé manque de respect du délai de prévenance par l'employeur, lequel n'emporte qu'une présomption simple de temps complet, que le salarié ne savait pas à quelle rythme il devait travailler de sorte que son contrat devait être requalifié en temps complet, la cour d'appel a à tort exclut l'absence de renversement par l'employeur de la présomption de temps complet, d'éléments inférant seulement une présomption simple de temps complet, ce qui revenait à rendre irréfragable ladite présomption et à déduire automatiquement la requalification en temps complet d'éléments justifiant uniquement une présomption simple en ce sens ; qu'elle a, ce faisant, violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, ensemble les stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 7) ALORS en tout état de cause QUE le juge doit répondre aux conclusions des parties, et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que la société Adrexo faisait valoir qu'il ressortait des feuilles de route signées par M. [H] que celui-ci avait connaissance de son rythme de travail puisqu'il existait un cadre régulier et contractuel prévoyant que les jours habituels de distribution étaient obligatoirement choisis, conjointement par le responsable de l'établissement et le salarié, à l'intérieur des jours de disponibilité indiqués par le salarié (conclusions de la société Adrexo p. 2 et pp. 16 à 21) ; qu'en requalifiant le contrat de travail de M. [H] à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, au motif inopérant que « la dernière période de la relation contractuelle durant laquelle le salarié n'a plus travaillé du 21 novembre 2011 jusqu'à la mise en demeure du 26 mars 2012, c'est-à-dire pendant près de quatre mois, sans que l'employeur ne lui demande d'explication, achève de démontrer l'absence de cadre effectif dans lequel s'inscrivaient les relations de travail », sans répondre à ce moyen opérant de la société Adrexo, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 8) et ALORS en tout état de cause QU'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est alors simplement présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en requalifiant le contrat de travail de M. [H] à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, au motif inopérant que « la dernière période de la relation contractuelle durant laquelle le salarié n'a plus travaillé du 21 novembre 2011 jusqu'à la mise en demeure du 26 mars 2012, c'est-à-dire pendant près de quatre mois, sans que l'employeur ne lui demande d'explication, achève de démontrer l'absence de cadre effectif dans lequel s'inscrivaient les relations de travail », quand elle avait par ailleurs constaté qu' « il n'apparaît pas qu'il se soit effectivement tenu à la disposition de l'employeur du 21 novembre 2011 jusqu'à son licenciement, n'ayant pas travaillé durant cette période » ce dont il s'évinçait qu'il existait bien avant cette période un cadre effectif résultant du respect par l'employeur des dispositions légales et conventionnelles en matière de temps partiel modulé, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. [H] les sommes suivantes : 2.907,53 euros bruts à titre de rappel de prime d'ancienneté et 290,75 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la prime d'ancienneté ; le salarié sollicite, au titre de la prime d'ancienneté de 8,33% qu'il percevait, la somme de 3.510,04 euros à titre de rappel outre celle de 351 euros au titre des congés payés y afférents ; conformément aux calculs pertinents proposés par le salarié et non discutés par l'employeur, mais aussi à l'absence de travail effectif et de maintien permanent à la disposition de l'employeur à compter du 21 novembre 2011, le rappel de prime d'ancienneté s'établit aux montants suivants ; - du 26 avril 2009 au 31 mars 2010 : 1.244,81 euros ; - du 1er avril 2010 au 31 mars 2011 : 1.348,57 euros ; - du 1er avril 2011 au 21 novembre 2011 : (4.095,09 euros + 6.543,95 euros) x 8,33% = 886,23 euros ; soit un total de 1.244,81 euros + 1.348,57 euros + 886,23 euros – 572,08 euros (prime perçue) = 2.907,53 euros auquel il convient d'ajouter la somme de 290,75 euros au titre des congés payés y afférents ;
 
 ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et octroyé à ce titre diverses sommes à M. [H], entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Adrexo à payer à M. [H] un rappel de prime d'ancienneté outre les congés payés y afférents.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. [H] les sommes suivantes : 3.618,07 euros bruts à titre d'indemnité de licenciement ; 1.613,41 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; 14.520,69 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur le licenciement ; le salarié a été licencié pour faute grave consistant en un abandon de poste lequel aurait perturbé le bon fonctionnement de l'entreprise. Sur l'audience, il expose qu'il n'était plus d'accord avec les tournées proposées et qu'il a ainsi cessé de travailler à compter du 21 novembre 2011 ; il appartient à l'employeur qui invoque une faute grave dans la lettre de licenciement, dont les termes lient la juridiction, d'en rapporter la preuve ; en l'espèce, l'employeur n'a mis en demeure le salarié de reprendre son poste que le 26 mars 2012 alors que ce dernier ne travaillait plus depuis le 21 novembre 2011, c'est-à-dire depuis près de quatre mois, et de ce simple fait il n'apparaît pas que l'absence du salarié ait effectivement perturbé le bon fonctionnement de l'entreprise ; de plus, le salarié, qui devait se tenir à la disposition de l'employeur en permanence alors même qu'il n'était rémunéré qu'à temps partiel modulé, n'a pas commis de faute en refusant les tournées proposées qui perpétuaient une situation nonconforme aux engagements contractuels ; en conséquence, l'abandon de poste, que l'employeur n'a pas relevé durant près de quatre mois ne constitue pas une faute et le licenciement se trouve dénué de cause réelle et sérieuse ; sur l'indemnité de licenciement ; sur la base d'un salaire mensuel reconstitué de 1 613,41 euros concernant les 12 derniers mois de travail effectif, il convient d'allouer au salarié une indemnité de licenciement de 3 618,07 euros bruts ; sur l'indemnité compensatrice de préavis ; il sera alloué au salarié une indemnité compensatrice de préavis équivalente à un mois de salaire, soit la somme de 1 613,41 euros ; sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le salarié, dont l'âge n'est pas connu de la cour, bénéficiait d'une ancienneté de plus de 8 ans au temps du licenciement, il justifie de sa situation au regard de Pôle Emploi postérieurement à la rupture du contrat de travail ; en conséquence, son préjudice sera réparé par l'allocation d'une somme équivalente à 9 mois de salaire, soit la somme de 9 × 1 613,41 euros = 14 520,69 euros à titre de dommages et intérêts ;
 
 1) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et octroyé à ce titre diverses sommes à M. [H], entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Adrexo à payer à M. [H] les sommes de 3.618,07 euros bruts à titre d'indemnité de licenciement, 1.613,41 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 14.520,69 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 2) ALORS en tout état de cause QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que constitue une faute grave de la part d'un distributeur la volonté délibérée de ne pas reprendre le travail malgré mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception et de ne pas se présenter par la suite à son poste de travail pour distribuer le secteur qui lui avait été réservé bien que ceci eût été convenu par téléphone avec l'employeur ; qu'en l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement du 26 avril 2012, la société Adrexo reprochait à M. [H] de ne pas avoir justifié de son absence non autorisée depuis le 21 novembre 2011 malgré mise en demeure du 26 mars 2012 et de ne pas s'être présenté à son poste de travail le 2 avril 2012, malgré ce qui avait été convenu par téléphone avec l'employeur le 30 mars 2012, un tel comportement perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise ; qu'en retenant, pour juger mal fondé le licenciement pour faute grave, que la société Adrexo « n'a mis en demeure le salarié de reprendre son poste que le 26 mars 2012 alors que ce dernier ne travaillait plus depuis le 21 novembre 2011, c'est-à-dire depuis près de quatre mois, et de ce simple fait il n'apparaît pas que l'absence du salarié ait effectivement perturbé le bon fonctionnement de l'entreprise ; de plus, le salarié, qui devait se tenir à la disposition de l'employeur en permanence alors même qu'il n'était rémunéré qu'à temps partiel modulé, n'a pas commis de faute en refusant les tournées proposées qui perpétuaient une situation non-conforme aux engagements contractuels », la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-1 du code du travail.