Cour de Cassation · soc — 4 novembre 2021

SOC.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 4 novembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10919 F
 
 Pourvoi n° B 20-14.594 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 NOVEMBRE 2021
 
 Mme [F] [I], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° B 20-14.594 contre l'arrêt rendu le 29 janvier 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant à la société Luxottica France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], défenderesse à la cassation.
 
 La défenderesse au pourvoi a formé à l'encontre de Mme [I] et de Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 4], un pourvoi incident préalable contre le même arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations écrites de la SARL Ortscheidt, avocat de Mme [I], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Luxottica France, après débats en l'audience publique du 15 septembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation des pourvois principal et incident préalable annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident ;
 
 Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits au pourvoi principal par la SARL Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour Mme [I]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Luxottica France à ne payer à Mme [I] que les sommes de 76.340,48 euros à titre d'heures supplémentaires et 7.634,04 euros au titre des congés payés y afférents, d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait débouté Mme [I] de ses demandes tendant à la condamnation de la société Luxottica à lui payer diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour privation du bénéfice des contreparties obligatoires en repos, de dommages et intérêts pour non-respect des durées légales maximales de travail quotidien (50.000 euros nets) et de dommages et intérêts pour non-respect des durées légales maximales de travail hebdomadaire (50.000 euros nets) ;
 
 AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que Mme [I] communique un décompte de ses heures, ses agendas Outlook journaliers et mensuels, ses relevés de compte Flying blue, des captures d'écran des courriels adressés par elle, des notes de frais et relevés de carte affaire ; que de son côté, la société fait remarquer que l'agenda de la salariée indique des rendez-vous personnels au cours de la semaine du lundi au vendredi ; que par ailleurs, l'envoi ou la réception de messages électroniques tardifs ne permet pas d'établir que la salariée s'est tenue à la disposition de l'employeur pendant tout le temps écoulé entre la fin théorique de sa journée de travail et l'envoi ou la réception de ces messages ; qu'il convient également de tenir compte de temps de pause, de jours de RTT qui ont été pris dans le cadre du forfait qui se trouve privé d'effet ; qu'après examen des éléments produits de part et d'autre, la cour a la conviction que des heures supplémentaires ont été exécutées avec au moins l'accord implicite de l'employeur qui a été destinataire de courriels en dehors des heures de bureau ; qu'il sera donc alloué à Mme [I] un rappel d'heures supplémentaires dans la limite de 688 heures assorties d'une majoration de 25 % outre les congés payés afférents ; que le montant des heures supplémentaires dues figure au dispositif ; que Mme [I] n'ayant pas exécuté d'heures supplémentaires au-delà de la 39e heure et donc au-delà du contingent annuel de 220 heures, sera déboutée de sa demande en paiement de repos compensateurs ; qu'il en sera de même de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des durées légales maximales de travail quotidien et hebdomadaire ;
 
 1°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en allouant à Mme [I] un rappel d'heures dans la limite de 688 heures et en fixant à la somme limitée de 76.340,48 euros bruts le montant dû au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, sans préciser les éléments ayant servi à la détermination de ces montants, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE constitue un élément suffisamment précis, de nature à étayer la demande en paiement d'heures supplémentaires, la production par le salarié de courriels ; qu'en limitant à la somme de 76.340,48 euros bruts le montant dû au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, motifs pris de ce que l'envoi ou la réception de messages électroniques tardifs ne permettaient pas d'établir que la salariée s'était tenue à la disposition de l'employeur pendant tout le temps écoulé entre la fin théorique de sa journée de travail et l'envoi ou la réception de ces messages, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE le juge ne peut se déterminer par voie de simple affirmation ; qu'en se bornant à affirmer que Mme [I] n'avait pas exécuté d'heures supplémentaires au-delà de la 39ème heure, et donc au-delà du contingent annuel de 220 heures, sans motiver plus sa décision ni préciser sur quelles pièces elle se fondait, la cour d'appel a méconnu les exigences de motivation de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4°) ALORS QUE dans ses conclusions délaissées (cf. pp 19, 21 et 25, Prod.) Mme [I] faisait valoir que le tableau récapitulatif avait été établi en fonction de l'envoi de son premier et dernier courriel de la journée, de ses déplacements professionnels, des réunions figurant dans ses agendas, de ses relevés de sa carte affaire mentionnant les diners, les frais de taxis, d'hôtels etc., que ces éléments permettaient de déterminer avec la plus grande exactitude le temps consacré à la société Luxottica, que ce tableau récapitulait l'ensemble des heures supplémentaires accomplies au cours d'une journée, étant précisé que les sept heures de travail quotidien correspondant à la durée légale du travail à laquelle elle était soumise avaient été systématiquement soustraites afin de ne laisser que le nombre d'heures supplémentaires et que Mme [Y] était contrainte à de maintes reprises de travailler le samedi et dimanche, les jours fériés et lors de ses congés, notamment lorsqu'elle était en déplacement professionnel (par exemple les 24 et 25 juin 2012 où elle avait pris un vol air France le dimanche 24 juin à 10H50 de paris ) ; qu'en affirmant, pour limiter le montant accordé à titre de rappel d'heures supplémentaires à la somme de 76.340,48 euros bruts quand la salariée réclamait la somme de 1.144.119,94 euros bruts à ce titre, et débouter Mme [I] de sa demande en paiement de repos compensateurs, que celle-ci n'avait pas exécuté d'heures supplémentaires au-delà de la 39ème heure et donc au-delà du contingent annuel de 220 heures, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 5°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en limitant à la somme de 76.340,48 euros bruts le montant dû au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, sans se prononcer sur les pièces n°32, 33, 34, 35, 36-1, 36-2, 36-3, 37-1, 37- 2, 37-3, 37-4, 37-5, 38-1, 38-2, 39-1, 39-2, 39-3, 40-1, 40-1-1 et 40-1-2 (cf. Prod.), régulièrement versées aux débats par Mme [I], et qui démontraient, au soutien de ses conclusions d'appel, qu'elle avait effectué un nombre d'heures supplémentaires équivalent à la somme de 1.144.119,94 euros bruts outre 114.411,99 euros bruts de congés payés afférents, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 6°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'une des branches du moyen de cassation devra entraîner, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt ayant confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté les demandes de Mme [I] en paiement de dommages et intérêts pour non-respect des durées légales maximales de travail quotidien et hebdomadaire.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme [I] de sa demande tendant à la condamnation de la société Luxottica France à lui payer la somme de 266.724,18 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE la conclusion d'une convention de forfait privée d'effet ne prouve pas l'intention frauduleuse de l'employeur de se soustraire à ses obligations légales que Mme [I] sera déboutée de ce chef de demande ;
 
 ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 33, Prod.), Mme [I] faisait valoir qu'elle était fondée à obtenir une indemnité pour travail dissimulée égale à six mois de salaire dès lors que la société Luxottica avait sciemment omis de déclarer les heures supplémentaires accomplies sur les bulletins de salaire, et que l'employeur était parfaitement informé des heures de travail accomplies résultant des très nombreux déplacements pris en charge par la société, qui ne pouvait ignorer l'amplitude horaire de son travail, des échanges de courriels entre la salariée et le service des ressources humaines dès 2010 et des nombreux courriels adressés à son supérieur hiérarchique, M. [X] à des heures tardives entre 2010 et 2012 ; qu'en déboutant la salariée de sa demande, motifs pris de ce que la conclusion d'une convention de forfait privée d'effet ne prouvait pas l'intention frauduleuse de l'employeur de se soustraire à ses obligations légales, sans avoir répondu à ces chefs déterminants des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir condamné la société Luxottica à ne verser à Mme [I] que la somme de 100.000 euros nets au titre des dommages et intérêts pour perte de chance concernant les stocks options et les actions ;
 
 AUX MOTIFS QUE Mme [I] a perdu une chance de bénéficier des stockoptions ; que son préjudice eu égard aux éléments de la cause sera évalué, à la somme de 100.000 euros ;
 
 1°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en fixant à la somme forfaitaire de 100.000 euros les dommages et intérêts alloués à Mme [I] pour perte de chance concernant les stocks options et les actions, sans préciser les éléments ayant servi à la détermination de ce montant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de motivation de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE la réparation de la perte de chance ne saurait présenter un caractère forfaitaire ; que le dommage consécutif à une perte de chance correspond à une fraction du préjudice subi, déterminée en mesurant la chance perdue ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motifs pris que « Mme [I] a perdu une chance de bénéficier des stock-options ; que son préjudice eu égard aux éléments de la cause sera évalué, à la somme de 100.000 euros », la cour d'appel, qui s'est abstenue de déterminer le préjudice subi pour ensuite fixer la fraction de ce préjudice correspondant à la chance perdu par l'exposante de bénéficier des stock-options, laquelle sollicitait la somme de 1.053.262 euros nets à cet titre, a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 3°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. pp. 35 et 36, Prod.), Mme [I] faisait valoir, d'une part, que pour ses stocks options disponibles en 2012, 2013 et 2014, elle devait être indemnisée de la perte de chance à hauteur de la différence entre les sommes perçues lors de la levée des options de souscription d'actions lors de son licenciement et les sommes qu'elle aurait dû percevoir compte tenu du cours des actions de l'entreprise, soit une somme de 374.850 euros et, d'autre part, que compte tenu de son licenciement, elle avait été privée de la possibilité de bénéficier non seulement de 7.500 stocks options disponibles en 2015 mais également de 3.240 actions disponibles en 2016 et de 2.900 actions disponibles en 2017, valorisées à une somme globale de 678.412 euros ; qu'en se bornant à énoncer que « Mme [I] a perdu une chance de bénéficier des stock-options ; que son préjudice eu égard aux éléments de la cause sera évalué, à la somme de 100.000 euros », sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [I] de ses demandes tendant à la condamnation de la société Luxottica France à lui payer la somme de 20.000 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de percevoir pour la période du 10 avril 2007 au 31 décembre 2009 des sommes au titre du régime complémentaire Agirc et à voir ordonner à la société Luxottica de verser les cotisations de retraite afférentes aux rémunérations versées pour la période du 10 avril 2007 au 31 décembre 2009 et à lui communiquer des bulletins de paie français au titre de la période du 10 avril 2007 au 31 décembre 2009 ;
 
 AUX MOTIFS QUE Mme [I] soutient que : - la société lui a imposé un contrat de travail de droit italien du 10 avril 2007 au 31 décembre 2009 sans pour autant mettre un terme au contrat de travail conclu le 15 mars 2005 et sans qu'aucun transfert conventionnel n'intervienne ; - elle a été soumise au droit du travail italien et n'a pas bénéficié du régime de retraite complémentaire français et de sécurité sociale alors qu'il n'était pas mis fin à son contrat de travail en France et que l'employeur aurait dû verser les cotisations patronales et salariales à l'Agirc que la société réplique que : - elle n'a pas imposé à Mme [I] de contrat de travail de droit italien, celle-ci ayant accepté de signer le 29 mars 2007, en connaissance de cause et de son plein gré, un contrat de travail avec la société Luxottica group, société mère du groupe Luxottica soumise au droit italien ; - que Mme [I] ne démontre par aucun élément que son consentement aurait été vicié et que son action est prescrite dans la mesure où le contrat de travail a été signé le 29 mars 2007, soit il y a plus de 5 ans ; -en tout état de cause, l'article 52, paragraphe 1, du règlement communautaire numéro 883/04 prévoit des règles de coordination matière de retraite dès lors que les personnes ont été soumises à la législation de sécurité sociale d'au moins deux états et que ce dispositif permet de prendre en compte des périodes de travail accomplies dans un autre État membre de l'Union européenne comme si elles avaient été effectuées en France ; que Mme [I] a signé un contrat de travail de droit italien le 29 mars 2007, et compte tenu des dispositions communautaires européennes en matière de retraite, elle bénéficie d'un droit à la retraite pour la période concernée ; qu'elle a été juste à juste titre été déboutée de cette demande et de ses demandes subséquentes par le conseil de prud'hommes ;
 
 ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 38, Prod.), Mme [I] faisait valoir qu'elle avait été embauchée par la société Luxottica France le 15 mars 2005 mais qu'ensuite la société lui avait imposé un contrat de travail de droit italien du 10 avril 2007 au 31 décembre 2009, sans pour autant mettre un terme au contrat de travail antérieur et sans qu'aucun transfert conventionnel n'intervienne, et que du 10 avril 2007 au 31 décembre 2009, elle n'avait été soumise qu'au droit du travail italien et n'avait pas bénéficié du régime de retraite complémentaire français de l'Agirc et de la sécurité sociale ; qu'en déboutant Mme [I] de ses demandes formulées au titre de la privation des droits à la retraite, sans avoir répondu à ces chefs déterminants des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Luxottica France à verser à Mme [I] les sommes limitées de 150.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 29.505,18 euros bruts à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 2.950,51 euros bruts au titre des congés payés afférents et 7.845,50 euros nets à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
 
 AUX MOTIFS QUE le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse ; que compte tenu de son ancienneté (près de 10 ans), sa rémunération (qui doit tenir compte des heures supplémentaires et de la prime variable accordées ci-après) et des circonstances de la rupture, il convient de lui allouer une somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts, le jugement étant infirmé sur ce point ;
 
 ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'une des branches du premier moyen de cassation devra entraîner, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt ayant condamné la société Luxottica France à verser à Mme [I] les sommes limitées de 150.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 29.505,18 euros bruts à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 2.950,51 euros bruts au titre des congés payés afférents et 7.845,50 euros nets à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement. Moyens produits au pourvoi incident préalable par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Luxottica France
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LUXOTTICA FRANCE à verser à Mme [I] la somme de 150.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR ordonné à la société LUXOTTICA FRANCE de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [I] dans la limite de 3 mois ;
 
 AUX MOTIFS QUE« Mme [I] a été licenciée par lettre du 15 décembre 2014 motif pris d'un « brutal revirement ayant consisté à refuser la promotion que vous aviez pourtant pleinement acceptée en son temps » « votre brutal revirement traduit donc non-respect de vos engagements et à tout le moins, une légèreté et un défaut de loyauté en soi inacceptable de la part d'un cadre de votre niveau de responsabilités, sans compter les conséquences très préjudiciables en résultant' » « Cette attitude justifie à elle seule votre licenciement. Elle ne fait en outre de confirmer la désinvolture avec laquelle vous avez repris le travail pour quelques semaines à l'issue de votre arrêt de travail du 11 avril dernier ». La salariée exerçait les fonctions de directrice de la collection de lunettes Chanel pour le compte de Luxottica France. Au début de l'année 2014, la société lui a annoncé qu'elle ne les accomplirait plus, étant remplacée par Mme [G]. Par courriel du 15 avril 2014, la société a annoncé au groupe les nouvelles fonctions de Mme [I], alors que celle-ci était en arrêt pour maladie. Elle a également modifié l'intitulé de son poste à compter d'avril 2014 sur ses bulletins de paye en l'absence de signature d'un avenant. Une modification de son contrat de travail lui a donc été imposée. Par courriel du 14 octobre 2014, Mme dit Mme [I] a refusé de conclure un contrat de travail de droit italien pour le compte du groupe Luxottica pour les fonctions de directeur marketing et distribution des lunettes solaires du groupe. En tout état de cause, aucun avenant au contrat de travail n'est produit et l'accord de la salariée sur une modification de son contrat de travail ne peut résulter de la seule poursuite du travail. Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de son ancienneté (près de 10 ans), sa rémunération (qui doit tenir compte des heures supplémentaires et de la prime variable accordées ci-après) et des circonstances de la rupture, il convient de lui allouer une somme de 150 000 € à titre de et intérêts, le jugement étant infirmé sur ce point » ;
 
 AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « Vu les bulletins de paie à partir d'avril 2014, les nombreux mails, les réunions de travails, les commentaires et propositions de la part de Mme [I] sur ses nouvelles fonctions, le Conseil dit que Mme [I] a bien accepté son nouveau poste et qu'elle a bien travaillé dans ces nouvelles fonctions. Le Conseil dit de fait que Mme [I] n'a subi aucun harcèlement moral et, il la déboute des demandes afférentes à ce chef de demande. Le Conseil dit que si la modification du travail peut être acceptée sans contrat de travail par contre, la rémunération doit être contradictoire dès lors que la rémunération première est composée d'une partie fixe et d'une partie variable alors que celle du nouveau poste n'est composée que d'une partie fixe, Mais vu qu'il apparaît clairement que Mme [I] perdait dans sa promotion toute la partie variable de son salaire provoquant de fait une baisse notoire de sa rémunération, Vu que la société ne lui a pas proposé une compensation salariale conséquente, la majoration qui lui a été proposée ne peut être nullement retenue, Le Conseil dit en conséquence que le refus de Mme [I] de continuer dans ses nouvelles fonctions est totalement logique, Vu que la société n'a pas proposé à Mme [I] soit un nouveau contrat assorti d'une rémunération conséquente soit son poste d'origine, Le Conseil dit que la société LUXOTTICA France a licencié à tort Mme [I] » ;
 
 1. ALORS QUE si elle doit résulter d'une manifestation de volonté claire et non équivoque de sa part, l'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail n'a pas obligatoirement à être matérialisée par la signature d'un avenant écrit ; que l'accord oral des parties vaut avenant au contrat de travail ; que Mme [I] a été licenciée en raison de son refus soudain et brutal au mois d'octobre 2014 d'occuper le poste de «Global Channels Marketing Director», poste qu'elle avait pourtant accepté d'occuper de manière expresse à compter du mois de mars 2014 ; qu'en se bornant à faire état de l'absence de signature d'un avenant écrit par la salariée et du refus tardif exprimé par cette dernière en octobre 2014 pour déduire la modification unilatérale de son contrat de travail et juger que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans rechercher si, tel que le soutenait l'exposante dans ses conclusions d'appel (conclusions p. 10 à 18), outre la poursuite de son contrat de travail à ses nouvelles fonctions dès mars 2014 et la modification de ses bulletins de salaire, l'acceptation par la salariée de son nouveau poste et l'avenant non écrit au contrat de travail en résultant ne se déduisaient pas des nombreux courriels versés aux débats par l'exposante dans lesquels l'intéressée manifestait sa volonté claire et non équivoque d'accepter le changement de poste (voir pièces d'appel n° 1, 3, 4, 5, 7, 8 , 9, 10 et 40), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L 1235-1 et L 1235-3 du code du travail et de l'article 1134 devenu les articles 1102, 1103 et 1104 du code civil ;
 
 2. ALORS QU'en se fondant sur une modification unilatérale du contrat de travail pour déduire l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, sans vérifier si, telle que le soutenait l'exposante dans ses conclusions, l'acceptation par la salariée de son nouveau poste et de la modification du contrat de travail en découlant ne résultait pas des nombreux courriels versés aux débats par l'exposante dans lesquels la salariée manifestait, dès mars 2014, sa volonté claire et non équivoque d'occuper le poste de Global Channels Marketing Director (pièces d'appel n° 1, 3, 4, 6, 7, 8 , 9, 10 et 40), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS LUXOTTICA FRANCE à verser à Mme [F] [I] les sommes de 40.872 € à titre de rappel de prime sur objectifs et de 4.087,20 € à titre de congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Le contrat de travail stipulait que la salariée percevrait « en outre une prime sur objectifs dans les conditions et selon les modalités qui seront fixées par l'annexe séparée, prime qui s'élève à 30 % de sa rémunération annuelle brute lorsque les objectifs sont atteints à 100 % et pouvant aller jusqu'à 150 % en cas de dépassement des objectifs ». Or, au titre de l'année 2014, aucun objectif n'a été porté à la connaissance de la salariée et aucune prime ne lui a été versée alors qu'en 2013, elle avait réalisé 120 % de ses objectifs et perçu la rémunération variable correspondante. Le conseil de prud'hommes a dès lors condamné à juste titre la société à payer à Mme [I] un rappel de prime au titre de 2014 et les congés payés afférents » ;
 
 AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « Vu que la société LUXOTTICA France n'a pas défini à Mme [I], en début d'année 2014, d'objectifs à atteindre, Le Conseil dit qu'à aucun moment au début de cette année 2014 il n'a été proposé à Mme [I] un autre poste dépourvu d'objectifs professionnels à atteindre, Le Conseil dit que la société LUXOTTICA France ne peut non plus se retrancher derrière le fait que Mme [I] a été en arrêt maladie pendant quelques mois, Vu la jurisprudence constante, Le Conseil dit que Mme [I] est bien fondée à percevoir : 40.872,00 € à titre de rappel de prime d'objectifs, 4.087,20 € à titre de congés payés sur la prime d'objet » ;
 
 1. ALORS QUE si elle doit résulter d'une manifestation de volonté claire et non équivoque de sa part, l'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail n'a pas obligatoirement à être matérialisée par la signature d'un avenant écrit ; que Mme [I] a fait reposer sa demande de rappel de prime sur objectifs au titre de l'année 2014 sur le fondement des dispositions de son ancien contrat de travail conclu le 4 janvier 2010 ; qu'en faisant droit intégralement à cette demande sans vérifier si, tel que le soutenait la société exposante, il ne résultait pas des échanges de courriels versés aux débats la manifestation claire et non équivoque de l'acceptation par la salariée de la modification de son contrat de travail à compter du mois de mars 2014 (notamment les pièces d'appel n° 1, 3, 4, 6, 7, 8 , 9, 10 et 40), de sorte que les modalités de calculs prévues par son ancien contrat de travail ne lui étaient plus applicables au titre de l'année 2014, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil devenu les articles 1102, 1103 et 1104 du code civil ; 
 
 2. ALORS ET A TITRE SUBSIDIAIRE QUE lorsque lorsqu'une partie de la rémunération du salarié est conditionnée à la réalisation d'objectifs fixés par l'employeur, il appartient au juge, en l'absence de détermination de ces objectifs, de déterminer le montant de la rémunération en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des données de la cause ; qu'en se bornant à énoncer que la société LUXOTTICA FRANCE n'avait pas fixé d'objectifs à Mme [I] au titre de l'année 2014 pour faire droit intégralement à sa demande de rappel de prime sur objectifs, sans vérifier à tout le moins le montant de la rémunération variable à laquelle celle-ci pouvait prétendre en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des données de la cause, la cour d'appel a méconnu son office et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil devenu les articles 1102, 1103 et 1104 du code civil ; 
 
 3. ALORS ET A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE QUE lorsque l'assiette de calcul d'une indemnité ou d'une garantie de salaire est fonction de la rémunération moyenne d'une période de référence, les éléments de salaire versés au cours de cette période de référence ne doivent être pris en compte que pour la part qui vient en rémunération de cette période ; qu'une rémunération variable, fût-elle déterminée en fonction d'objectifs annuels, constitue la contrepartie de l'activité du salarié et s'acquiert au fur et à mesure, de sorte qu'en cas de départ en cours d'année, elle est due prorata temporis ; qu'en l'espèce, il est constant que Mme [I] a été absente pour arrêt de maladie du 11 avril au 16 septembre 2014 ; qu'en accordant néanmoins à la salariée l'intégralité des rappels de salaire à titre de prime d'objectif pour 2014 sans calculer cette prime prorata temporis en excluant les périodes d'arrêts de maladie durant lesquelles la salariée n'a pas travaillé, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil devenu les articles 1102, 1103 et 1104 du code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LUXOTTICA FRANCE à verser à Mme [I] les sommes de 76.340,48 € bruts à titre d'heures supplémentaires, 7.634,04 € bruts à titre de congés payés afférents, 29.505,18 € bruts à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 2.950,51 € bruts au titre des congés payés afférents, et 7.845,50 € nets à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
 
 AUX MOTIFS QUE « La société soutient que les demandes de Mme [I] sont prescrites pour la période de février 2010 au 15 mars 2012. À cette date, la prescription était quinquennaleen vertu de la loi du 17 juin 2008. L'article 21 de la loi relative à la sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013 a prévu que les dispositions de l'article L.3245-1 du code du travail s'appliquaient aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de cette loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Mme [I] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 2 février 2015, sa demande est donc recevable à compter de février 2010. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Mme [I] communique un décompte de ses heures, ses agendas Outlook journaliers et mensuels, ses relevés de compte Flying blue, des captures d'écran des courriels adressés par elle, des notes de frais et relevés de carte affaire. De son côté, la société fait remarquer que l'agenda de la salariée indique des rendez-vous personnels au cours de la semaine du lundi au vendredi. Par ailleurs, l'envoi ou la réception de messages électroniques tardifs ne permet pas d'établir que la salariée s'est tenue à la disposition de l'employeur pendant tout le temps écoulé entre la fin théorique de sa journée de travail et l'envoi ou la réception de ces messages. Il convient également de tenir compte de temps de pause, de jours de RTT qui ont été pris dans le cadre du forfait qui se trouve privé d'effet. Après examen des éléments produits de part et d'autre, la cour a la conviction que des heures supplémentaires ont été exécutées avec au moins l'accord implicite de l'employeur qui a été destinataire de courriels en dehors des heures de bureau. Il sera donc alloué à Mme dit Mme [I] un rappel d'heures supplémentaires dans la limite de 688 heures assorties d'une majoration de 25 % outre les congés payés afférents. Le montant des heures supplémentaires dues figure au dispositif » ;
 
 1. ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties ; qu'en faisant droit pour partie à la demande de la salariée aux seuls motifs qu'elle a la « conviction que des heures supplémentaires ont été exécutées », sans constater que la salariée a présenté, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies, ni que l'employeur n'y a pas répondu utilement en produisant ses propres éléments, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3171-4 du code du travail ;
 
 2. ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision : qu'en faisant droit à la demande de rappel d'heures supplémentaires de la salariée aux seuls motifs qu'elle a la « conviction que des heures supplémentaires ont été exécutées » sans préciser sur quels éléments elle s'est fondée pour statuer en ce sens, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3. ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d'appel a retenu, dans un premier temps, que « l'envoi ou la réception de messages électroniques tardifs ne permet pas d'établir que la salariée s'est tenue à la disposition de l'employeur pendant tout le temps écoulé entre la fin théorique de sa journée de travail et l'envoi ou la réception de ces messages » (arrêt p. 6 § 4), puis dans un second temps que « la cour a la conviction que des heures supplémentaires ont été exécutées avec au moins l'accord implicite de l'employeur qui a été destinataire de courriels en dehors des heures de bureau » (arrêt p. 6 § 6) ; qu'en retenant ainsi successivement que l'envoi et la réception de courriels en dehors des heures de bureau n'était pas de nature à étayer l'exécution d'heures supplémentaires puis qu'il l'était, la cour d'appel a statué par des motifs ouvertement contraires et a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LUXOTTICA FRANCE à verser à Mme [I] la somme de 100.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour perte de chance concernant les stocks options et les actions ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Mme [I] a perdu une chance de bénéficier des stock-options. Son préjudice eu égard aux éléments de la cause sera évalué, à la somme de 100 000 € » ;
 
 1. ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en accordant à Mme [I] la somme de 100.000 € à titre de dommages-intérêts aux seuls motifs que « Mme [I] a perdu une chance de bénéficier des stock-options », sans indiquer les éléments sur lesquels elle s'est fondée pour retenir que la salariée avait perdu une chance de bénéficier de stock-options, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2. ALORS QUE le salarié ne peut solliciter l'indemnisation de la perte de chance de lever des stock-options que s'il a été effectivement privé de la possibilité de les lever du fait d'un manquement de l'employeur ; qu'il ne peut solliciter le paiement de dommages intérêts à ce titre lorsqu'il n'a pas été privé de cette faculté et a pu procéder à la levée de ses options ; qu'en l'espèce ni la société LUXOTTICA France (conclusions d'appel de la société p. 47 à 48), ni Mme [I] (conclusions d'appel de la salariée p. 34), ne contestaient que la salariée avait bien été en mesure de lever ses stock-options lors de son licenciement ; que la salariée a perçu à ce titre une somme de 388.725,00 € ; qu'en lui accordant néanmoins la somme de 100.000 € à titre de dommages intérêts motif pris de ce que « Mme [I] a perdu une chance de bénéficier des stock-options », la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 3. ALORS QUE le salarié ne peut solliciter l'indemnisation de la perte de chance que s'il a été effectivement privé de la possibilité de lever ses stock-options du fait d'un manquement de l'employeur ; qu'il ne peut solliciter le paiement de dommages intérêts à ce titre lorsqu'il a pu procéder à la levée de ses options ; qu'en l'espèce Mme [I] ne contestait pas dans ses conclusions d'appel avoir été en mesure de lever ses stock-options lors de son licenciement et reconnaissait avoir perçu en contrepartie la somme de 388.725 € (conclusions d'appel de la salariée p. 34) ; que la société LUXOTTICA France a soutenu en conséquence que la salariée n'avait pas subi de perte de chance et de préjudice (conclusions p. 47 à 48) ; qu'en indemnisant néanmoins la perte de chance de Mme [I] de « bénéficier des stock-options » sans rechercher, ni vérifier si Mme [I] avait bien été privée de la possibilité de lever ses stock-options, la cour d'appel a privé sa décision de base légale en violation de l'article 1147 du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil ;
 
 4. ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a retenu l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de Mme [I] devra s'étendre, conformément aux articles 624 du Code de procédure civile, à l'arrêt en ce qu'il a condamné la société LUXOTTICA FRANCE à verser à Mme [I] la somme de 100.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour perte de chance concernant les stocks options et les actions.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LUXOTTICA FRANCE à verser à Mme [I] la somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Mme [I] soutient à juste titre qu'elle a été dépossédée de ses fonctions et s'est vu attribuer une prétendue promotion qu'elle n'a pas acceptée. En outre, ses fonctions contractuelles lui ont été retirées pendant son arrêt pour maladie. La société ne peut sérieusement soutenir que celle-ci a expressément accepté une promotion au poste de Global Channels marketing director alors qu'elle ne produit aucun avenant au contrat de travail ni n'allègue aucun motif justifiant sa décision. Les agissements de harcèlement moral invoqués par la salariée sont donc établis ainsi que leurs conséquences sur sa santé, comme le révèlent les pièces médicales produites (compte rendu de l'examen médical du docteur [M] de juin 2014 et attestations du Docteur [V] faisant état de la dégradation de la santé de la salariée). Le préjudice de de Mme [I] sera réparé par une somme de 8000 € ».
 
 ALORS QUE l'accord oral des parties vaut avenant au contrat de travail ; que pour déduire le bien-fondé de la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, la cour d'appel s'est fondée sur la modification unilatérale du contrat de travail de Mme [I] ; qu'en statuant ainsi pour déduire le harcèlement moral sans vérifier si, tel que le soutenait l'exposante dans ses conclusions, l'acceptation par la salariée de son nouveau poste et l'avenant non écrit au contrat de travail en résultant, ne se déduisaient pas des nombreux courriels versés aux débats par l'exposante dans lesquels l'intéressée manifestait sa volonté claire et non équivoque d'accepter le changement de poste (notamment les pièces d'appel n° 1, 3, 4, 6, 7, 8 , 9, 10 et 40), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1, L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail.