Cour de Cassation · soc — 10 novembre 2021

SOC.
 
 CDS
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 10 novembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MARIETTE, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10939 F
 
 Pourvoi n° B 20-16.710 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 10 NOVEMBRE 2021
 
 La société Anita Dr. Helbig Gmbh, dont le siège est [Adresse 4], a formé le pourvoi n° B 20-16.710 contre l'arrêt rendu le 28 avril 2020 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [S] [L], domicilié [Adresse 1],
 
 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 3],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations écrites de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de la société Anita Dr. Helbig Gmbh, de Me Haas, avocat de M. [L], après débats en l'audience publique du 21 septembre 2021 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, Mme Le Lay, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Anita Dr. Helbig Gmbh aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Anita Dr. Helbig Gmbh et la condamne à payer à M. [L], la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille vingt et un.
 
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour la société Anita Dr. Helbig Gmbh .
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et partant d'avoir condamné la société Anita Dr Helbig GMBH à verser à M. [S] [L] les sommes de 44 290,70 euros au titre du préavis et 4 429,07 euros au titre des congés payés afférents, 57 817,79 euros bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement, 160 553,72 euros au titre de dommages et intérêts pour le préjudice lié au licenciement sans cause réelle et sérieuse et 4 619,90 euros bruts au titre des dix-neuf jours de mise à pied conservatoire ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE les premiers juges ont exactement décrit la chronologie de la conclusion, de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ayant lié les parties ; que la lettre de licenciement se trouve ainsi rédigée : « Nous vous avons exposé les faits que nous vous reprochons et qui sont de nature à nuire gravement à l'entreprise. Vous avez eu un comportement inadmissible lors de la convention commerciale des 18,19 et 20 janvier 2018 qui réunissait l'ensemble des commerciaux à [Localité 7]. En tant que directeur d'Anita France, vous étiez l'hôte de cet événement important pour l'entreprise. Le 18 janvier 2018, vous êtes venu au dîner accompagné d'un ami, alors que ce monsieur ne faisant pas partie de l'entreprise, il n'avait aucune raison de participer à ce dîner professionnel. Le 19 janvier 2018, il avait été convenu que la réunion avec les commerciaux débute à 8h30. Tout le monde était présent dans la salle à l'heure, mais pas vous, alors que c'était vous qui deviez ouvrir et animer cette réunion. Vous n'étiez pas non plus joignable sur votre téléphone portable. Un collègue, Monsieur [M] est monté jusqu'à votre chambre pour vous réveiller. Lorsque vous lui avez ouvert la porte, vous aviez l'air hagard, vous étiez ivre et mal rasé. Après vous avoir attendu en vain, la réunion a débuté sans vous. Vous avez fini par arriver très en retard (vers 9h30 heures environ) et tout le monde a pu constater que vous aviez l'air complètement endormi et que vous étiez encore sous l'emprise de l'alcool. Bien que vous soyez le dirigeant de la succursale française et la personne qui, au nom de l'entreprise, recevait la force de vente, vous êtes reparti vous coucher et vous n'avez pas assisté au déjeuner avec les commerciaux. Vous n'avez pas non plus assisté au dîner du 20 janvier 2018, en prétextant que vous aviez un rendez-vous d'ordre privé, alors que toute la force de vente était présente et que des responsables commerciaux d'autres pays étaient également venus. Ces faits ne sont pas isolés. En effet, nous avons appris qu'à plusieurs occasions, vous étiez venu travailler au bureau, en état d'ébriété. Par ailleurs, nous avons appris très récemment que lors d'une réunion qui s'est tenue en octobre 2015 à Kufsteim en Autriche, vous aviez harcelé sexuellement une collègue, Madame [R]. Enfin, nous vous avons informé en décembre 2017 que nous allions regarder vos justificatifs de frais, plus en détail car nous avions des doutes. En examinant vos notes de frais, nous avons relevé que de nombreux justificatifs concernaient des dépenses d'ordre privé, sans aucun lien avec votre activité professionnelle. Le préjudice financier causé à la société est conséquent. Compte-tenu de l'importance de vos responsabilités et de l'autonomie dont vous avez bénéficié, ceci n'est pas acceptable. Tous ces faits nuisent gravement à l'entreprise et ne permettent pas la poursuite du contrat de travail, même pendant le préavis. » ; que pour déclarer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse les premiers juges se sont déterminés au terme d'une pertinente motivation qui, sauf à la compléter au vu des moyens d'appel, doit être approuvée ; que d'abord il échet de souligner que la GMBH qui argue d'une faute grave supporte exclusivement la charge de prouver - dans les termes de la lettre de licenciement qui n'a fait l'objet d'aucune précisions et qui en application ensemble des articles L 1232-6 et L 1235-2 du code du travail fixe les limites du litige - la réalité ainsi que l'imputabilité au salarié de celle-ci et qu'elle est de la nature de celles qui, fut-ce pendant la durée limitée du préavis, font obstacle à la poursuite d'exécution du contrat de travail, étant observé que si un doute demeure c'est au salarié qu'il doit profiter ; que ce régime probatoire trouve aussi à s'appliquer pour la détermination de la date à laquelle l'employeur a eu connaissance des prétendus faits fautifs et donc pour l'appréciation de l'éventuelles prescription de ceux-ci - en l'espèce invoquée - dans les conditions énoncées par l'article L 1332-4 du code du travail, le délai édicté par ce texte ayant présentement commencé à courir le 1 décembre 2017 ; que ces rappels rendent inopérants tous les moyens de la GMBH visant à soutenir que M. [L] - qui n'a rien à prouver - serait défaillant à faire ressortir l'inexactitude des griefs lui étant imputés à faute ; qu'il y a lieu à examen successifs de ceux-ci ; que sur la présence de M. [V] les premiers juges ont suffisamment fait ressortir que des liens de clientèle anciens excluait le caractère fautif de cet événement, du reste mineur au regard de l'ancienneté de l'intimé ; que l'appelante ne remet pas en cause cette appréciation par ses affirmations sur les relations d'amitié de ces deux personnes ; que sur le comportement attribué à M. [L] lors de la réunion du 19 janvier 2018 ce n'est qu'au moyen de déductions et suppositions, émis tant par les témoins dont elle produit les attestations que par ses propres affirmations - notamment celle afférente à des faits antérieurs de même nature qu'aucun élément objectif produit au dossier ne corrobore - que la GMBH tente d'administrer la charge de la preuve en sorte que rien de certain ne s'évince de ces arguments dépourvus de valeur probante suffisante et non dénués de procès d'intention ; que sur le prétendu harcèlement il appert, ainsi que le mettent en exergue les premiers juges, que là encore aucun moyen pourvu de valeur probante suffisante, ne permet avec certitude de connaître la date à laquelle la GMBH aurait été informée ; que la prescription édictée par l'article L. 1332-4 du code du travail se trouve par conséquent acquise ; que sur les notes de frais les premiers juges ont exactement retenu que la GMBH faute d'établir des faits nouveaux depuis l'avertissement du 18 décembre 2017, avait de ce chef épuisé son pourvoi disciplinaire ; que par ailleurs la réalité des prétendues fautes à cet égard ne résulte d'aucun élément certain alors que la GMBH s'abstient de produire des déclarations de frais non conformes à la procédure décrite dans le contrat de travail ne caractérisant l'existence d'autres directives opposables au salaire ; que la GMBH ne saurait justifier cette carence en prétendant seulement qu'elle n'a pas été en mesure de procéder aux vérifications utiles ; que cette allégation est dépourvue de valeur probante et en outre elle n'est pas sans caractériser un manquement de l'appelante à l'exécution de ses prérogatives tenues du pouvoir de direction, ce qui établit sinon une tolérance du moins l'absence de faute de M. [L] ; qu'après avoir exactement déterminé le salaire brut de référence de M. [L] les premiers juges ont tiré les exactes conséquences de leurs constatations en allouant l'indemnité de licenciement et salaire de la mise à pied conservatoire justement calculés puis en réparant totalement le préjudice subi par celui-ci en application de l'article L. 1235-3 du code du travail désormais en vigueur, et le tout sera donc confirmé ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur le bien-fondé du licenciement en droit l'article L. 1232-1 du code du travail précise que tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est justifié par une cause réelle et sérieuse ; que l'article L. 1235-1 du code du travail précise qu'il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'en droit, l'article L. 1333-1 du code du travail précise qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'en droit, l'article L. 1235-2 du code du travail précise que la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l'employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement ; qu'en droit, l'article 1353 du code civil précise que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'en l'espèce, sur le comportement inadmissible lors de la convention commerciale des 18, 19 et 20 janvier 2018 : que sur le dîner du jeudi 18 janvier 2018, accompagné d'un ami, M. [L] démontre par une attestation (conforme aux articles 200 et 203 du CPC et de l'article 441-7 du nouveau code pénal) de M. [P] [V], ainsi que par un récapitulatif de chiffre d'affaires que Omneeshop.com a bien eu des relations commerciales avec Anita Dr Helbig GMBH ; que le fait que le chiffre d'affaires est historiquement lointain ou faible ne change rien à ce fait, pas plus que M. [P] [V] soit aussi dirigeant d'une autre entreprise ; que dans sa mission de développement commercial, il était parfaitement fondé à inviter cette ancienne relation à cette occasion, d'autant plus que d'après l'agenda fourni par M. [L] cet événement commercial était suivi par un salon « SIL Salon de lingerie 2018 » ; que sur le comportement du vendredi 19 janvier, l'arrivée en retard à la réunion de 8 heures 30 et l'injoignabilité téléphonique, la défenderesse produit 2 pièces n° 20 et n° 23 : que la pièce n° 20 n'est pas conforme aux articles 200 à 203 du CPC et à l'article 441-7 du nouveau code pénal, elle sera donc rejetée par le Conseil ; qu'ainsi, la défenderesse s'appuie sur une seule attestation, la pièce n° 23, complète et conforme aux dispositions légales, qui sera analysée comme suit : Dr [J] [Z], qui est salarié « Economiste d'Entreprise » (il est surtout directeur des ventes du groupe Anita) au siège d'Anita Dr Helbig GMBH, à proximité immédiate duquel il vit (Flintsbach se situe à environ 3 km de Branneburg) fait une suite de déclarations, telles que « En tant qu'hôte de la manifestation, M. [L] ne s'occupe pas de l'animation de la conférence » ; que rien ne permet d'établir que ce rôle devait être tenu seul par M. [L], ni qu'il était l'hôte unique de la manifestation ; qu'il est même peu probable qu'une manifestation organisée sur trois jours, décrite comme étant importante et mobilisant un nombre important de participants, soit le fruit du travail d'une seule personne ; qu'en tout état de cause, ce fait n'est reproché que de façon unique à M. [L], avec une formulation plus ou moins vague et subjective, il n'y a donc pas de faute ; que M. [L] participe au dîner du jeudi 18 janvier 2018, accompagné d'une relation commerciale, point non contesté et traité ci-dessus ; que sur le petit déjeuner et le retard à la réunion : il est de la liberté de chacun de prendre un petit-déjeuner ou non, à nouveau ceci ne constitue pas une faute ; que l'heure du début de la réunion donnée par Dr [J] [Z] est précise « il arrive à 9h30 », la lettre de licenciement est imprécise en donnant une arrivée à la réunion « vers 9h30 environ » ; qu'a contrario, le Conseil relève que M. [L] produit plusieurs prescriptions médicales (pièces n° 7 et 8 de la demande), dont une, établie à quelques centaines de mètres de l'hôtel Mercure Paris Porte de Versailles (le Dr [D] [T] a son cabinet au [Adresse 2], soit une distance d'environ 300m) où a lieu le séminaire et qu'il argue s'être blessé le pied la veille de la réunion et avoir pris des médicaments ; que ces éléments produits par M. [L] peuvent très bien expliquer son retard ; qu'il n'y a rien dans les pièces de la défenderesse qui étaye un comportement retardataire fautif régulier, en soi cet unique retard ne saurait être considéré comme une faute ; que « M. [M] essaie de joindre M. [L] au téléphone sans succès » : l'attestation est imprécise : est-ce un fait rapporté à Dr [J] [Z] par M. [M] ? Y-a-t-il eu une seule tentative ou plusieurs ? il y a donc des doutes légitimes, qui doivent bénéficier au salarié ; que quoi qu'il en soit, le fait d'être injoignable pour quelques temps, peut avoir différentes raisons tout à fait légitimes de la vie courante, ou techniques, ce n'est pas en soi une faute ; que sur l'état d'ébriété : même si le Conseil n'est en aucun cas compétent sur les aspects médicaux et que le Dr [J] [Z], qui selon l'usage outre Rhin porte son titre, mais n'est pas docteur en médecine, l'absorption de médicaments, qui sont des substances actives, peuvent induire des symptômes divers pouvant très bien être à l'origine de l'allégation du Dr [J] [Z] : qu'aucune preuve d'un état d'ébriété n'est rapportée ; qu'il y a donc à nouveau des doutes légitimes, qui doivent bénéficier au salarié et il n'y a donc pas de faute avérée ; que sur l'absence au déjeuner du vendredi 19 janvier : la prescription médicale du Dr [D] [T] est peut-être à l'origine de ce comportement ; qu'en soi, décider pour des raisons personnelles de ne pas déjeuner n'est pas une faute ; que sur l'absence au dîner du vendredi 19 janvier : avoir « un rendez-vous d'ordre privé » un vendredi soir, de toute évidence en dehors des heures de travail courantes (l'alternative étant un dîner avec l'employeur) après une semaine a priori bien remplie n'est pas une faute ; que sur les états d'ébriété au bureau : « en effet, nous avons appris qu'à plusieurs occasions, vous étiez venu travailler au bureau, en état d'ébriété » ; qu'aucune preuve, aucune pièce ne viennent étayer cette simple allégation de l'employeur ; que sur l'ensemble du comportement inadmissible de M. [L], démonstration étayée par une attestation unique, le Conseil ne retiendra aucune faute ; que les motifs invoqués ne constituent pas des causes réelles et sérieuses de licenciement ; qu'en droit, l'article L. 1332-4 du code du travail précise qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné dans le même temps à l'exercice de poursuites pénales ; qu'en l'espèce, sur le harcèlement sexuel : « Par ailleurs, nous avons appris très récemment que lors d'une réunion qui s'est tenue en octobre 2015 à Kufsteim en Autriche, vous aviez harcelé sexuellement une collègue, Madame [R]. » ; que cette allégation est étayée par deux pièces de la défenderesse, n° 9 et 22 ; que le Conseil retiendra la non-conformité de la pièce n° 9 ; que l'attestation produite n'est pas conforme aux articles 200 à 203 du CPC et à l'article 441-7 du nouveau code pénal ; qu'en effet, elle n'est pas manuscrite, ni en langue française, de plus non traduite par un traducteur assermenté, ne comporte pas de document officiel permettant d'identifier l'auteur et ne comporte pas les mentions obligatoires ; que par conséquent la pièce n° 9 de la défenderesse est rejetée par le Conseil ; que le Conseil retiendra la conformité de la pièce n° 22 de M. [I] [U] ; que l'attestation est conforme aux articles 200 à 203 du CPC et à l'article 441-7 du nouveau code pénal ; que dans cette attestation, il est question d'une Mme [B] [R] et non [R] comme dans la lettre de licenciement : qu'il y a un doute légitime sur l'identité de la personne ; que par ailleurs, M. [G] [M], qui est lui aussi salarié au siège social d'Anita Dr Helbig GMBH, à proximité duquel il vit (Rosenheim se situe à environ 17 km de Branneburg) y déclare : « Mme [R] ne m'a donné que très peu d'informations », c'est pour le moins vague et insuffisant ; qu'il y déclare aussi avoir été au courant des faits dès décembre 2016 et avoir relaté les faits le 24 janvier 2018 ; qu'il est diplômé en commerce, il est mentionné dans le compte rendu de l'entretien préalable au licenciement du 12 février 2018 en tant que directeur des ventes du groupe Anita et assistera même M. [C], lors de l'entretien préalable au licenciement, qui aura lieu le 12 février 2018, par conséquent il représente bien l'employeur qui de facto était donc bien au courant des faits d'un éventuel harcèlement sexuel et ce dès décembre 2016 ; qu'il est aussi relevé que la personne, dont il est possible de supposer qu'elle a été victime d'un harcèlement, est employée au siège, à très bonne distance du harceleur présumé ; qu'il est donc particulièrement incompréhensible de savoir pourquoi elle aurait dû avoir peur, comme le déclare M. [M] et pourquoi elle n'a pas porté plainte ; qu'en tout état de cause, les faits présumés sont prescrits, les déclarations de M. [M] sont vagues et insuffisantes, il y a un doute légitime sur l'identité de la personne harcelée : il n'y a pas de faute avérée pour M. [L] ; que le motif invoqué ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en droit pénal, la formule latine « non bis in idem » exprime le principe selon lequel une personne déjà jugée pour un fait délictueux ne peut être poursuivie à nouveau pour le même fait ; qu'en droit du travail, sur le fondement de ce principe, à défaut de grief nouveau, des faits déjà sanctionnés ne peuvent faire l'objet d'une nouvelle sanction disciplinaire puisque l'employeur a alors épuisé son pouvoir disciplinaire ; qu'en l'espèce, sur les notes de frais, le Conseil relève qu'en date du 18 décembre 2017, M. [L] se voit notifié un avertissement, pour différents griefs notamment : « 2. Régularité des justificatifs : Il est connu depuis des années et fait partie des conventions que tous les documents remis dans le cadre du décompte des frais doivent être justifiés de manière régulière pour pouvoir être remboursés. Notamment pour les frais de restaurant il y a lieu d'indiquer quel était le motif de la restauration et qui a participé au repas. Le fait que nous avons, dans le doute, une obligation de preuve en cas de contrôle par l'administration compétente, ne semble pas vous intéresser outre mesure. Une consultation rapide de votre décompte de frais nous montre qu'aucun justificatif ne remplit ces conditions de régularité. Pour compléter le tableau, je voudrais mentionner le fait que nous avons remarqué à plusieurs reprises des « justificatifs de champagne » que nous trouvons pour le moins douteux et dont nous vérifierons éventuellement la régularité lors d'un contrôle séparé. Ceci est une nouvelle infraction aux directives au sein du groupe d'entreprise. Par conséquent, nous allons donner des instructions à la comptabilité sur le site de [Localité 9] pour que les justificatifs de frais qui ne sont pas remplis de manière régulière ne doivent en aucun cas être remboursé » ; que le grief retenu dans la lettre de licenciement du 19 février 2018 reprend « Enfin, nous vous avons informé en décembre 2017 que nous allions regarder vos justificatifs de frais, plus en détail car nous avions des doutes. En examinant vos notes de frais, nous avons relevé que de nombreux justificatifs concernaient des dépenses d'ordre privé, sans aucun lien avec votre activité professionnelle. » ; que le Conseil constate que malgré le formalisme demandé pour les notes de frais, dans la lettre d'avertissement, aucune « convention » ni document d'aucune sorte ne sont fournis pour étayer son allégation ; que M. [L] est salarié depuis le 12 janvier 2000 et aucun élément n'est produit par l'employeur pour étayer d'éventuels autres manquements, pas même de simples rappels à l'ordre ; que la situation est donc, jusqu'au 18 décembre 2017, réputée normale et surtout, bien conforme aux usages en vigueur dans l'entreprise ; que le Conseil est donc fondé à penser qu'il s'agit d'un fait unique qui est reproché à M. [L] ; qu'à l'examen des justificatifs, la Cour constate qu'il n'y a plus de problèmes liés à des frais depuis le 8 décembre 2017, alors que M. [L] est en activité jusqu'à sa mise à pied conservatoire qui intervient le 31 janvier 2018 ; que le Conseil est donc fondé de penser que depuis cet avertissement, M. [L] est rentré dans le rang et produit des notes de frais conformes aux demandes de l'employeur ; qu'in fine, lorsque l'employeur sanctionne M. [L], par sa lettre d'avertissement en date du 18 décembre 2017, il a eu tout loisir d'examiner les justificatifs, pour certains bien antérieurs, daté pour le plus ancien du 3 juillet 2017, en ce il épuise son pouvoir disciplinaire et ne peut pas re-sanctionner M. [L] comme il tente de le faire, en invoquant pour les mêmes faits, un motif de licenciement ; que le motif invoqué ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que par conséquent le Conseil dit et juge que le licenciement de M. [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
 
 1°) ALORS QU'est fautif le fait pour le dirigeant de la succursale française d'une entreprise d'inviter à un dîner s'inscrivant dans le cadre de la convention commerciale réunissant une fois par an l'ensemble des salariés composant la force de vente un tiers à l'entreprise, fût-il une ancienne relation commerciale ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QU'est fautif le fait pour le dirigeant de la succursale française d'une entreprise, en charge contractuellement du développement et du suivi de l'activité commerciale, ayant organisé une convention commerciale réunissant une fois par an l'intégralité de la force de vente, de se présenter en retard à la réunion et dans un état ne lui permettant pas d'animer ni de participer utilement au séminaire de travail ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE le jugement doit être motivé ; qu'en retenant, par motifs adoptés, que la blessure au pied, dont a été victime M. [L] la veille de la réunion, en réalité une crise de goutte, et la prise de médicaments pouvaient peut-être expliquer le comportement de ce dernier, les juges du fond ont manifestement statué par des motifs hypothétiques, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4°) ALORS QU'est fautif le fait pour le dirigeant de la succursale française d'une entreprise, en charge contractuellement du développement et du suivi de l'activité commerciale, de refuser d'assister au déjeuner organisé dans le cadre d'une convention commerciale réunissant une fois par an l'intégralité de la force de vente ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ;
 
 5°) ALORS QU'est fautif le fait pour le dirigeant de la succursale française d'une entreprise, en charge contractuellement du développement et du suivi de l'activité commerciale, de refuser d'assister au dîner organisé dans le cadre d'une convention commerciale réunissant une fois par an l'intégralité de la force de vente ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ;
 
 6°) ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné dans le même temps à l'exercice de poursuites pénales ; que le délai court du jour où l'employeur a eu une connaissance exacte et complète des faits reprochés ; qu'en retenant, par motifs adoptés, pour accueillir l'exception de prescription soulevée par le salarié, que M. [E] avait été informé des faits de harcèlement sexuel imputés à M. [L] dès le mois de décembre 2016 et que ce dernier, directeur des ventes du groupe Anita, ayant assisté M. [C] lors de l'entretien préalable au licenciement, représentait bien l'employeur qui de facto était donc bien au courant des faits d'un éventuel harcèlement sexuel et ce dès décembre 2016, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par l'employeur, si M. [M] n'avait pas assisté à l'entretien préalable comme simple traducteur, de sorte qu'il ne saurait être considéré comme représentant de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ; 
 
 7°) ALORS QUE l'employeur qui, bien qu'informé de l'ensemble des faits reprochés au salarié, choisit de lui notifier un avertissement seulement pour certains d'entre eux, épuise son pouvoir disciplinaire et ne peut prononcer un licenciement pour des faits antérieurs à la sanction prononcée ; qu'en retenant, par motifs adoptés, pour refuser de sanctionner les manquements du salarié au titre des notes de frais, que l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire en lui infligeant un avertissement, le 18 décembre 2017, cependant que lors du prononcé de l'avertissement, l'employeur n'avait pas connaissance de l'ensemble des faits reprochés au salarié puisqu'il avait diligenté, concomitamment au prononcé de la sanction disciplinaire, une enquête pour vérifier les notes de frais, et que ce n'est qu'au regard des résultats de cette enquête qu'il a sanctionné le salarié pour des faits distincts de ceux mentionnés dans la lettre d'avertissement, la cour d'appel a violé par fausse application la règle non bis idem ainsi que les articles L. 1234-1, L. 1331-1 et L. 1332-4 du code du travail ;
 
 8°) ALORS QUE le juge doit examiner, même sommairement, l'ensemble des éléments qui lui sont soumis ; qu'en retenant, pour refuser de sanctionner les manquements du salarié au titre des notes de frais, que la réalité des prétendues fautes à cet égard ne résultait d'aucun élément certain, sans examiner les pièces versées aux débats par l'employeur, qui démontraient avec certitude le caractère illégitime des frais dont le salarié avait demandé le remboursement, en procédant au rapprochement des notes de frais et de l'agenda du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir jugé que M. [L] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, selon l'article L. 3111-2 du code du travail, et partant d'avoir fait droit à sa demande au titre des heures supplémentaires et d'avoir condamné la société Anita à payer au salarié la somme de 113 136,89 euros bruts au titre de rappel d'heures supplémentaires, majoration de 25 % incluse, outre 11 313,69 euros bruts au titre des congés payés sur heures supplémentaires ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur les heures supplémentaires, comme en première instance la solution du litige sur ce point est d'abord subordonnée à la question de savoir si M. [L] avait ou non le statut de cadre dirigeant ; que les premiers juges ont justement cité le texte régissant la matière dont il échet de rappeler que les trois critères constitutifs dudit statut s'avèrent cumulatifs et qu'il appartient à la GMBH qui entend s'en prévaloir d'établir qu'ils sont réunis ; que ce n'est qu'au moyen de ses affirmations sans valeur probante suffisante que l'appelante prétend que le salarié aurait été totalement autonome et le jugement fait du reste ressortir que tel n'est pas le cas ; que surtout la GMBH échoue à démontrer que M. [L] aux côtés de ses dirigeants et en liens étroits avec ceux-ci, intervenait effectivement dans la direction et les décisions de l'entreprise notamment en matière de stratégie de l'établissement dont il avait la responsabilité, les éléments épars sur un échange en matière de prévision des coûts ou de direction du personnel se trouvent au sens de l'article L. 3111-2 du code du travail insuffisants ; qu'enfin – et les attestations de Mme [A] ni de l'expert-comptable ne s'avèrent suffisamment probantes à cet égard – si M. [L] avait la rémunération la plus élevée de l'établissement dont il était responsable, rien n'établit le rang de sa rémunération parmi celles de la GMBH ; que cette analyse sur l'insuffisance de preuve en matière d'étendue du pouvoir de décision et direction ainsi que du niveau de rémunération est confirmée par l'absence de précisions sur la nature des liens de dépendance entre la GMBH et l'établissement de [Localité 8] ; que l'énoncé des tâches dans le contrat de travail de M. [L] ne révèle que des fonctions d'encadrement d'une équipe commerciale avec l'obligation de rapporter régulièrement à la direction et pour tous les actes engageant contractuellement et financièrement la GMBH était stipulée l'exigence d'un accord préalable écrit de la direction ou d'un fondé de pouvoir ayant lui-même une procuration, ce dont il s'évince que l'intimé n'appartenait pas comme l'exige le statut de cadre dirigeant au tout premier cercle de décisions et direction dans l'entreprise ; que l'affirmation de la GMBH selon laquelle le salarié aurait revendiqué une autonomie et aurait effectué des actes en ce sens – que du reste l'appelante qualifie d'erronés – n'est pas de nature à contredire les constats qui précèdent et n'établit pas sans équivoque l'accord des parties pour conférer ce statut au salarié ; que le jugement sera confirmé sur le rejet du moyen tiré du statut de cadre dirigeant et par suite sur le fait que l'intimé est recevable en sa demande d'heures supplémentaires ; que c'est exactement que les premiers juges en appliquant les principes de preuve issus de l'article L. 3171-4 du code du travail ont constaté que M. [L] satisfaisait à l'obligation d'étayer suffisamment sa prétention et de mettre l'employeur en mesure de répondre sur les horaires ; que pas plus qu'en première instance la GMBH ne remplit l'obligation de justifier des horaires et d'ailleurs en ayant fût-ce à tort considéré M. [L] comme un cadre dirigeant elle reconnaît qu'elle n'a pas contrôlé ceux-ci, ce qui suffit aussi à faire ressortir qu'elle tenait tout le travail accompli par celui-ci comme nécessaire aux besoins de sa mission et que donc c'était à sa demande que les heures étaient effectivement travaillées ; que la GMBH ne peut s'emparer de l'absence de réclamations du salarié pendant la durée de l'exécution du contrat de travail, ce qui ne constitue pas sans équivoque un acquiescement ni une renonciation à être rempli de ses droits ; que la confirmation de la condamnation de ce chef s'impose ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur la qualité de cadre dirigeant en droit l'article L. 3111-2 du code du travail précise que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement ; qu'en droit l'article L. 3121-1 du code du travail précise que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en l'espèce, sur l'organisation de son emploi du temps, le Conseil constate que le contrat de travail prévoit une semaine de travail de 39 heures et qu'aucun avenant n'est venu modifier cet état de fait ; que l'examen des emplois du temps présentés par la défenderesse (pièce 11) font remonter des éléments de janvier 2015, de février 2015, d'avril 2015, de juin 2015, de février 2016 et d'octobre 2016 ; que le Conseil constate l'éloignement de ces dates avec les faits reprochés en début 2018 à M. [L] ; que le fait d'indiquer dans son agenda des évènements en dehors des heures de travail ne signifie rien en soi, M. [L] ayant toute liberté d'organisation de son travail ; que le fait d'aller chercher un sac de golf ou d'aller chez le dentiste ne donne aucun éclairage sur le fait ou non que M. [L] ait ou non tout simplement informé sa hiérarchie pour demander à s'absenter ; que le déplacement à Center Parcs ou une partie de golf, pouvant revêtir un caractère tout à fait professionnel, la défenderesse ne produit par ailleurs aucune preuve de l'ignorance de l'employeur de ces faits ; que l'attestation de Mme [A], qui est conforme au CPC est donc recevable va dans le même sens précédemment établi : M. [L] a un lien hiérarchique avec la maison mère en Allemagne, au même titre que Mme [A] ; que ce lien ressort clairement dans la lettre d'avertissement, l'employeur y déclare « nous allons donner des instructions à la comptabilité sur le site de [Localité 9] » ; qu'ainsi Mme [A] n'est pas nécessairement au courant des discussions entre M. [L] et son supérieur, qui d'après les fonctions mises en avant dans les débats entre les parties, semble être M. [M] en tant que Directeur des ventes groupe Anita ; qu'a contrario, M. [L] produit des agendas complets et récents, allant de janvier 2015 à janvier 2018, par lesquels il rapporte des éléments sur ses occupations professionnelles lors de nombreux week-ends passés sur des salons, où il est à la disposition de l'employeur ; qu'il se voit aussi reprocher de ne pas avoir été à la disposition de l'employeur pour dîner un vendredi soir, en fin de semaine de travail ; qu'il n'est pas libre de l'organisation de son emploi du temps ; que sur l'autonomie dans la prise de décision, a priori, rien ne prouve que M. [L] peut signer en toute autonomie les contrats de travail des collaborateurs français ; que par ailleurs dans son contrat de travail, il est précisé « définir les prix pour la France et développer une stratégie marketing en collaboration avec la direction de l'exportation en Allemagne » ; qu'il doit référer de ses propositions au siège, il n'est pas autonome ; que par ailleurs, une des demandes de M. [L] est de se voir calculer ses primes au titre de l'exercice 2017, il n'a donc pas la visibilité sur le compte d'exploitation du bureau de vente français, il n'est donc pas autonome ; que plus encore, M. [L] se voit reproché d'avoir invité, à un simple déjeuner d'affaires, une relation commerciale avec laquelle il souhaitait renouer des liens de partenariat ; qu'assurément, un cadre dirigeant n'a pas à solliciter d'autorisation, sous peine de se voir reprocher une faute, pour inviter à un déjeuner d'affaires ; que ceci dans un contexte où l'établissement français n'a pas de personnalité morale, mais ressemble à un simple bureau de vente (ce qui en fait fiscalement un établissement stable, d'où la présence d'un comptable) avec à sa tête un commercial senior, en la personne de M. [L], entouré non par d'autres salariés commerciaux mais par des agents ou des VRP ; que sur ce point, les éléments rapportés par les parties sont vagues et imprécis ; qu'il n'est pas autonome dans ses prises de décisions ; que sur la rémunération même si le Conseil constate que la rémunération de M. [L] est élevée, aucun élément n'est produit aux débats pour étayer de façon factuelle le fait qu'elle soit parmi les plus élevées ; que Mme [A] dans son attestation fait une allégation, dont la portée n'est pas démontrée par des éléments chiffrés ; que si un doute subsiste, il doit bénéficier au salarié ; qu'il n'est pas démontré que la rémunération de M. [L] se situe dans les niveaux les plus élevés ; que par conséquent, le Conseil dit et juge que M. [L] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant ; que sur les heures supplémentaires en droit s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement les éléments de nature à étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, M. [L] fournit son contrat de travail qui n'a jamais été amendé par aucun avenant ; que le Conseil constate que pour d'autres salariés des avenants augmentant la durée du travail et rémunérant des heures supplémentaires ont été faits (pièces employeur n° 15) ainsi l'employeur démontre sa capacité à savoir procéder ou non à ces modifications contractuelles ; que M. [L] est rémunéré sur une base de 35 heures par semaines selon son bulletin de paie et effectue contractuellement 39 heures ; que par ailleurs, l'employeur demande, en plus de ces 39 heures, l'exécution d'heures supplémentaires non rémunérées (article 1.4 du contrat de travail) ; que M. [L] fournit des éléments précis sur sa présence à de nombreux salons les week-ends ; qu'il était donc à la disposition de son employeur ; que l'employeur de son côté ne justifie rien : que dans son raisonnement, M. [L] a la qualité de cadre dirigeant, or le Conseil est arrivé à une conclusion contraire ; qu'ainsi les demandes de M. [L], à savoir 624 heures supplémentaires au titre des 3 dernières années précédant la rupture du contrat de travail et 960 heures supplémentaires pour sa participation aux salons, au titre des 3 dernières années précédant la rupture du contrat de travail, soit un total de 1 584 heures sont recevables ; que par conséquent, le Conseil condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de 113 136,89 euros bruts au titre de rappel d'heures supplémentaires, majoration de 25 % incluse, outre 11 313,69 euros bruts au titre des congés payés sur heures supplémentaires ;
 
 1°) ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que les critères ainsi définis sont cumulatifs et le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné ; qu'en retenant, pour considérer que M. [L] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, que « L'énoncé des tâches dans le contrat de travail de M. [L] ne révèle que des fonctions d'encadrement d'une équipe commerciale avec l'obligation de rapporter régulièrement à la direction et pour tous les actes engageant contractuellement et financièrement la GMBH était stipulée l'exigence d'un accord préalable écrit de la direction ou d'un fondé de pouvoir ayant lui-même une procuration, ce dont il s'évince que l'intimé n'appartenait pas comme l'exige le statut de cadre dirigeant au tout premier cercle de décisions et direction dans l'entreprise », la cour d'appel, qui s'est ainsi exclusivement fondée sur les stipulations contractuelles, sans examiner les conditions réelles d'emploi du salarié, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que les critères ainsi définis sont cumulatifs et le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné ; qu'en retenant, pour considérer que M. [L] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, que l'employeur n'établit pas sans équivoque l'accord des parties pour conférer ce statut au salarié, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; qu'en écartant la qualité de cadre dirigeant de M. [L], alors pourtant que les indications figurant dans les agendas du demandeur, qui mentionnaient des évènements personnels sur des plages horaires normalement consacrées à l'activité professionnelle – tels le fait d'aller chercher un sac de golf ou d'aller chez le dentiste – démontraient bien que l'intéressé avait toute latitude dans l'organisation de son emploi du temps, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, a manifestement violé l'article, L. 3111-2 du code du travail ;
 
 4°) ALORS QUE le juge doit examiner, même sommairement, l'ensemble des éléments qui lui sont soumis ; qu'en écartant la qualité de cadre dirigeant de M. [L], sans examiner les pièces versées aux débats par l'employeur, qui démontraient que le salarié avait toute latitude pour conclure des partenariats, ce qui participe de la stratégie commerciale de l'établissement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 5°) ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; qu'en écartant la qualité de cadre dirigeant de M. [L], cependant qu'elle constatait que M. [L] avait la rémunération la plus élevée de l'établissement dont il était responsable, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçait de ses constatations, a violé l'article L. 3111-2 du code du travail ;
 
 6°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en jugeant que M. [L] satisfait à l'obligation d'étayer suffisamment sa prétention et de mettre l'employeur en mesure de répondre sur les horaires, cependant que le salarié se bornait à produire son agenda qui ne comportait aucune précision quant aux horaires de travail réalisés, la cour d'appel a violé l'article 3171-4 du code du travail ;