Cour de Cassation · soc — 1 décembre 2021

SOC.
 
 CA3
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 1er décembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 11042 F
 
 Pourvoi n° V 20-16.911 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER DÉCEMBRE 2021
 
 1°/ la société Distrileader [Localité 4], société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 5],
 
 2°/ la société Distrileader Les Olives, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1],
 
 3°/ la société Campadis, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 3],
 
 4°/ la société Distrileader Bouches-du-Rhône, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 6],
 
 En présence de la société J.P [D] & A. Lageat, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 2], prise en personne de Me [Z] [D], en qualité de mandataire ad'hoc avec mission de répartir les fonds entre les créanciers de la société Distrileader [Localité 4],
 
 ont formé le pourvoi n° V 20-16.911 contre l'arrêt rendu le 28 février 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-3), dans le litige les opposant à Mme [X] [I], domiciliée [Adresse 7], défenderesse à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Mme [I] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
 
 Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat des sociétés Distrileader [Localité 4], Distrileader Les Olives, Campadis et Distrileader Bouches-du-Rhône, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [I], après débats en l'audience publique du 13 octobre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Dumont, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés au pourvoi principal et celui annexé au pourvoi incident, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle exposés ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille vingt et un.
 
 
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour les sociétés Distrileader [Localité 4], Distrileader Les Olives, Campadis et Distrileader Bouches-du-Rhône, demanderesses au pourvoi principal
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Distrileader [Localité 4] à verser à Mme [I] diverses sommes à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires, de congés payés afférents et de la perte de la contrepartie obligatoire en repos, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la validité de la convention de forfait Le contrat de travail du 1er juin 2014 renvoie aux articles L. 3121-43 du code du travail et à la convention collective en son article 5-7-2. Il est également indiqué que Mme [U] ne devra pas dépasser un forfait de 216 jours. Il s'agit donc incontestablement d'un forfait annuel en jours, lequel consiste à décompter le temps de travail en jours.
 Il est constant que le dispositif du forfait jour doit respecter les impératifs de protection de la santé, de la sécurité et de droit au repos du salarié et doit apporter des garanties nécessaires à l'exercice effectif de ces impératifs. Il appartient à l'employeur de mettre en place des modalités de suivi de l'exécution du forfait, dans le but de s'assurer que notamment le droit au repos du salarié est effectif.
 Il apparaît que les dispositions de la convention collective concernant le forfait jour ne sont pas annexées au contrat de travail. Le contrat de travail ne prévoyant par lui-même aucune modalité de suivi de l'exécution du forfait jour, il convient de constater que dès lors ce forfait annuel n'apporte aucune des garanties légales tendant à vérifier que le droit au repos du salarié est effectif.
 Il apparaît en outre que les dispositions de l'article 5.7.2. de la convention collective dans sa version applicable au jour de la signature du contrat, se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique n'est pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Il en résulte que la convention de forfait en jours était nulle dès la signature du contrat. Par ailleurs, l'employeur ne justifie d'aucune autre mesure spécifique mise en place par ses soins en ce sens.
 Sur la demande au titre des heures supplémentaires En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur l'existence ou le nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
 En l'espèce Mme [I] verse aux débats un tableau détaillé des horaires quotidiens qu'elle dit avoir effectués. Le tableau mentionne les jours d'arrêt pour maladie et les jours de RTT, ainsi que les après-midi de repos. Il en ressort qu'elle indique avoir débuté à 6h00 quotidiennement et terminé à 20h00 en faisant parfois une pause entre 15h et 16h. Les diverses attestations de salariés, quels que soient leurs postes (caissier, chef de rayon, adjoint au chef de rayon, agent de sécurité, ou encore employé de commerce) confirment que Mme [I] faisait quotidiennement l'ouverture du magasin et la fermeture.
 L'employeur apporte pour réponse que le tableau a été rédigé à posteriori ; qu'il n'est corroboré par aucun élément objectif ; qu'il existe des incohérences flagrantes ; que Mme [I] ne démontre aucune surcharge de travail et qu'elle disposait d'un temps de pause.
 Il convient cependant de rappeler que c'est à l'employeur qu'il incombe de vérifier et de décompter la durée du temps de travail d'un salarié. Il ne présente pas d'élément autre que ses affirmations, qui ne peuvent être considérées à elles seules comme probantes.
 Les réponses de la S.A.R.L. DISTRILEADER [Localité 4] sont donc insuffisantes au sens de l'article L. 3171-4 du code.
 Mme [I] chiffre ses heures supplémentaires à 1005 heures pour 2014 et 1043 heures pour 2015, soit 2048 heures effectuées au-delà des 35 heures/semaine concernant le contrat de directrice de magasin et 708 +286 lorsqu'elle était adjointe au directeur du 1er mai 2012 au 1er mai 2013.
 Madame [I] sera donc indemnisée à hauteur de 45 630 € au titre des heures supplémentaires outre 4 563,00 € au titre des congés payés y afférents.
 En l'état de l'indemnisation des heures supplémentaires, il n'y a pas lieu à constater que les intimées refusent de verser aux débats les plannings de Madame [I].
 La demande de dommages et intérêts en indemnisation de l'exécution défaillante de la convention de forfait ne pourra être retenue dans la mesure où Mme [I] ne démontre pas un préjudice distinct de celui réparé par l'allocation de sommes au titre des heures supplémentaires ;
 Sur la demande au titre des contreparties obligatoires en repos La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 dispose en son article 18 IV : La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.
 En l'espèce, la cour ignore combien de salariés étaient employés par la S.A.R.L. DISTRILEADER [Localité 4] au moment où la salariée a effectué les heures supplémentaires, il sera donc retenu le taux de 50 % pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.
 Compte tenu des calculs présentés par la salariée, la cour fixe à 22 815,00 € la somme due par l'employeur de ce chef »
 
 1/ ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la salariée présentait un tableau mentionnant des horaires invariables de 6 heures à 20 heures chaque jour sur toute la période, ainsi que des attestations affirmant que la salariée était présente lors de l'ouverture et de la fermeture du magasin ; qu'en condamnant la société au paiement d'heures supplémentaires, lorsqu'un tel décompte, dépourvu de toute vraisemblance, et de telles attestations, impropres à refléter la durée de chaque journée de travail de Mme [I], ne constituaient pas des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétendait avoir accomplies, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 2/ ALORS QUE la durée du travail des salariés soumis à une convention de forfait en jours est décomptée chaque année par récapitulation du nombre de journées ou demi-journées travaillées par chaque salarié ; qu'il était acquis aux débats que Mme [I] était soumise à une convention de forfait en jours que la cour d'appel a jugée nulle ; qu'en reprochant à la société de ne pas fournir d'éléments établissant le nombre d'heures effectivement réalisées par Mme [I], lorsqu'elle était dans l'impossibilité de fournir de tels éléments, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-4 et D. 3171-10 du code du travail.
 
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Distrileader Les Olives à verser à Mme [I] diverses sommes à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires, de congés payés afférents et de la perte de la contrepartie obligatoire en repos, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes à l'encontre de la S.A.R.L. DISTRILEADER LES OLIVES Rappel d'heures supplémentaires En application de l'article L 3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur l'existence ou le nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
 En l'espèce Mme [I] verse aux débats un tableau détaillé des horaires quotidiens qu'elle dit avoir effectués. Le tableau mentionne les jours de RTT ainsi que les après-midi de repos. Il en ressort qu'elle indique avoir débuté à 5 h 00 quotidiennement et terminé à 14 h ou 15 h 00. Parfois elle débutait à 5 h 00 et terminait à 20 h 00 en faisant une pause entre 10 h et 14 h.
 L'employeur apporte pour réponse que le tableau a été rédigé a posteriori, qu'il n'est corroboré par aucun élément objectif; qu'il existe des incohérences flagrantes, que Mme [I] ne démontre aucune surcharge de travail et qu'elle disposait d'un temps de pause.
 Il convient cependant de rappeler que c'est à l'employeur qu'il incombe de vérifier et de décompter la durée du temps de travail d'un salarié. Il ne présente pas d'élément autre que ses affirmations, qui ne peuvent être considérées à elles seules comme probantes.
 Les réponses de la S.A.R.L. DISTRILEADER LES OLIVES sont donc insuffisantes au sens de l'article L. 3171-4 du code.
 Mme [I] chiffre ses heures supplémentaires à 885 heures en 2010 et 665 heures en 2011, soit un total de 1 550 heures supplémentaires.
 Elle sera indemnisée de ce chef à hauteur de 15 500 € outre 1 550 € au titre des congés payés y afférent.
 Contrepartie obligatoire en repos La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 dispose en son article 18 IV : La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.
 En l'espèce, la cour ignore combien de salariés étaient employés par la S.A.R.L. DISTRILEADER LES OLIVES au moment où la salariée a effectué les heures supplémentaires, il sera donc retenu le taux de 50 % pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.
 Compte tenu des calculs présentés par la salariée, la cour fixe à 7 750 € la somme due par l'employeur de ce chef »
 
 ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la salariée présentait un tableau mentionnant invariablement qu'elle commençait chaque jour à 5 heures du matin et terminait systématiquement à 14 ou 15 h 00 ; qu'en condamnant la société au paiement d'heures supplémentaires, lorsqu'un tel tableau, dépourvu de toute vraisemblance, ne constituait pas un élément suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétendait avoir accomplies, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Campadis à verser à Mme [I] diverses sommes à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires, de congés payés afférents et de la perte de la contrepartie obligatoire en repos, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes à l'encontre de la S.A.R.L. CAMPADIS Rappel d'heures supplémentaires En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur l'existence ou le nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
 En l'espèce Mme [I] verse aux débats un tableau détaillé des horaires quotidiens qu'elle dit avoir effectués. Le tableau mentionne les jours de RTT/ ainsi que les après-midi de repos. Il en ressort qu'elle indique avoir débuté à 5 h 00 ou 6 h 00 quotidiennement et terminé à 13 h, 14 h ou 15 h 00. Parfois elle débutait à 5 ou 6 h 00 et terminait à 20 h 00 en faisant une pause entre 13 h et 14 h.
 L'employeur apporte pour réponse que le tableau a été rédigé a posteriori, qu'il n'est corroboré par aucun élément objectif; qu'il existe des incohérences flagrantes, que Mme [I] ne démontre aucune surcharge de travail et qu'elle disposait d'un temps de pause.
 Il convient cependant de rappeler que c'est à l'employeur qu'il incombe de vérifier et de décompter la durée du temps de travail d'un salarié. Il ne présente pas d'élément autre que ses affirmations, qui ne peuvent être considérées à elles seules comme probantes.
 Les réponses de la S.A.R.L. CAMPADIS sont donc insuffisantes au sens de l'article L. 3171-4 du code.
 Mme [I] chiffre ses heures supplémentaires à 240 heures en 2012, non concernée par le forfait cadre. Elle sera indemnisée de ce chef à hauteur de 2 400 € outre 240 € au titre des congés payés y afférent.
 Contrepartie obligatoire en repos La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 dispose en son article 18 IV : La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.
 
 En l'espèce, la cour ignore combien de salariés étaient employés par la S.A.R.L. CAMPADIS au moment où la salariée a effectué les heures supplémentaires, il sera donc retenu le taux de 50% pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.
 Compte tenu des calculs présentés par la salariée, qui sollicite la somme de 253,84 €, la cour estime cette demande bien fondée »
 
 ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la salariée présentait un tableau mentionnant invariablement qu'elle commençait chaque jour à 5 ou 6 heures du matin et qu'elle finissait à 13, 14 ou 15 heures ; qu'en condamnant la société au paiement d'heures supplémentaires, lorsqu'un tel tableau, dépourvu de toute vraisemblance, ne constituait pas un élément suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétendait avoir accomplies, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Distrileader Bouches du Rhône à verser à Mme [I] diverses sommes à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires, de congés payés afférents et de la perte de la contrepartie obligatoire en repos, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes à l'encontre de DISTRILEADER B.D.R Rappel d'heures supplémentaires En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur l'existence ou le nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
 En l'espèce Mme [I] verse aux débats un tableau détaillé des horaires quotidiens qu'elle dit avoir effectués. Le tableau mentionne les jours d'arrêt pour maladie et les jours de RTT ainsi que les après-midi de repos. Il en ressort qu'elle indique avoir débuté à 6 h 00 quotidiennement et terminé à 20 h en faisant parfois une pause entre 15 h et 16 h.
 L'employeur apporte pour réponse que le tableau a été rédigé a posteriori, qu'il n'est corroborer par aucun élément objectif; qu'il existe des incohérences flagrantes, que Mme [I] ne démontre aucune surcharge de travail et qu'elle disposait d'un temps de pause.
 Il convient cependant de rappeler que c'est à l'employeur qu'il incombe de vérifier et de décompter la durée du temps de travail d'un salarié. Il ne présente pas d'élément autre que ses affirmations, qui ne peuvent être considérées à elles seules comme probantes.
 Les réponses de la S.A.R.L. DISTRILEADER BDR sont donc insuffisantes au sens de l'article L. 3171-4 du code.
 Mme [I] chiffre ses heures supplémentaires lorsqu'elle était adjointe au directeur du 1er avril 2013 au 1er juin 2014, non concernée par le forfait cadre à 650 + 297 heures : 947 heures.
 Il sera donc alloué la somme de 9 470 € au titre des heures supplémentaires outre 947 € au titre des congés payés y afférent.
 Contrepartie obligatoire en repos La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 dispose en son article 18 IV : La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.
 En l'espèce, la cour ignore combien de salariés étaient employés par la S.A.R.L. DISTRILEADER BDR au moment où la salariée a effectué les heures supplémentaires, il sera donc retenu le taux de 50% pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.
 Compte tenu des calculs présentés par la salariée, la cour fixe à 4 735 € la somme due par l'employeur de ce chef »
 
 ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la salariée présentait un tableau mentionnant invariablement qu'elle commençait chaque jour à 6 h 00 et terminait à 20 h 00 ; qu'en condamnant la société au paiement d'heures supplémentaires, lorsqu'un tel tableau, dépourvu de toute vraisemblance, ne constituait pas un élément suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétendait avoir accomplies, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Distrileader [Localité 4] à verser à Mme [I] des dommages et intérêts pour harcèlement moral et violation de l'obligation de sécurité outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, 
 
 AUX MOTIFS QUE « L'article L. 1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
 Par ailleurs, l'article L. 1154-1 du même code édicte que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
 Madame [X] [I] fait valoir, au soutien de sa demande au titre du harcèlement moral une surcharge de travail due à un manque de personnel, la participation fréquente à des inventaires sur d'autres magasins, la violation par l'employeur des réserves émises par le médecin du travail, le déclenchement de cinq contrôles inopinés après les échanges concernant le manque de personnel.
 La surcharge de travail et le manque de personnel Il a été retenu plus haut que Madame [I] a effectué un nombre très important d'heures supplémentaires au service de la S.A.R.L. DISTRILEADER [Localité 4].
 Mme [I] verse aux débats différents mails du 29 avril 2015 et du 4 mai 2015 dans lesquels elle évoque ses difficultés « à remonter le magasin » en raison d'un manque de personnel. Elle écrit « Je suis demanderesse d'aide à ce jour. Je n'ai plus qu'un seul responsable sur 4 et n'ai qu'un ELS qualifié sur 3 et je n'ai pas d'adjoint depuis janvier ». Elle a alerté l'employeur sur les conséquences sur sa santé lorsque celle-ci lui précise « ne serait-il pas possible de missionner une personne sur mon magasin pour une semaine avant que je ne craque d'épuisement».
 Le manque de personnel est également mis en avant par un courrier de Mme [V] [W], déléguée du personnel envoyé à l'employeur le 25 mai 2016.
 En outre, la salariée verse aux débats différents mails envoyés à l'employeur le 5 octobre 2015, le 26 octobre 2015 par lesquels elle informe son employeur du caractère « intenable » de la situation et de son obligation de tenir la caisse avec son adjoint sans pouvoir remonter de façon convenable le magasin. Ce dernier, Monsieur [J], a lui-même envoyé un mail le 28 décembre 2015, versé aux débats, dans lequel il témoigne de cette situation.
 
 La salariée justifie enfin que le recrutement de salariés ne relevait pas de ses attributions, de par les stipulations de son contrat de travail.
 Mme [I] établit ainsi par des éléments précis qu'elle a effectué de nombreuses heures de travail tout en alertant l'employeur, lequel ne pouvait donc ignorer que le magasin manquait de personnel en nombre suffisant, conduisant sa salariée à une surcharge de travail.
 La participation fréquente à des inventaires sur d'autres magasins Madame [I] verse aux débats un état de frais de mission validé par l'employeur pour l'année 2015 dont le motif est principalement « inventaire » concernant d'autres magasins LEADER PRICE du département ou encore « implantation/remplissage ».
 Dans une attestation en date du 30 mai 2015, le directeur d'un autre magasin de la chaîne Monsieur [P] [E] certifie que Mme [I] « faisait beaucoup plus d'heures que sa base horaire » et « qu'en tant qu'adjointe ou en tant que directrice se déplace quasiment à chaque intervention extérieure ».
 Madame [I] établit donc par des éléments précis l'existence et la régularité des missions effectuées dans d'autres établissements qui se rajoutent aux problèmes d'effectifs rencontrés au sein de son magasin et de la surcharge de travail qu'ils engendrent.
 Les contrôles du point de vente Les contrôles du point de vente sont établis par la lettre de licenciement. Ils interviennent à partir du 2 décembre 2015, soit quatre mois après la reprise du travail pour maladie et trois mois après les réserves mentionnées par l'inspection du travail quant à la charge de travail de la salariée. Il y a eu au total cinq contrôles en 20 jours au mois de décembre 2015 et un sixième contrôle en janvier 2016. Deux contrôles sont intervenus à 48 heures d'intervalles.
 Madame [I] établit donc par des éléments précis une multiplication de contrôles sur une période très limitée.
 La violation des réserves émises par le médecin du travail Après son retour de maladie, le médecin du travail indique « Apte à la reprise dans la limite de son contrat de travail, avec charge de travail adaptée ». La salariée produit aux débats l'état des ETP dans lequel on peut lire qu'au cours des semaines précédant le retour de madame [I] l'effectif s'élève à plus de 16 ETP, alors qu'à son retour l'effectif s'élève à 11,9. L'employeur a donc diminué le nombre de salariés mis à la disposition du magasin.
 Madame [I] établit donc par des faits précis que l'employeur a violé les réserves émises par le médecin du travail en raison d'un manque d'effectifs pour le bon fonctionnement du travail et la surcharge de travail qu'elle engendre pour la salariée.
 La dégradation de son état de santé Madame [I], qui a fait l'objet d'un arrêt maladie, verse aux débats deux fiches d'aptitude médicale datant du 8 septembre et du 15 octobre 2015, par lesquelles le médecin du travail déclarait [X] [I] « apte à la reprise dans la limite de son contrat de travail à revoir dans un mois » et « apte au poste dans la limite de son contrat de travail, avec charge de travail adaptée ». La salariée produit également un certificat médical par lequel son médecin traitant lui diagnostique un syndrome anxiodépressif réactionnel à son activité professionnelle en juillet 2016.
 Madame [I] établit ainsi par des faits précis que son arrêt de travail était consécutif à sa surcharge de travail et à l'épuisement engendré, l'avis du médecin traitant indiquant que celle-ci doit ne doit pas excéder les limites de son contrat de travail.
 Cet élément apparaît comme une conséquence de l'épuisement professionnel de la salariée qui appuie que la dégradation de son état de santé était liée à ses conditions de travail.
 Au vu de ce qui précède, les éléments de faits pris dans leur ensemble, laissent supposer un harcèlement moral.
 Pour démontrer que les faits établis par la salariée sont étrangers à tout harcèlement moral, L'employeur fait également valoir que les pièces versées par l'appelante au soutien de la surcharge de travail sont imprécises et parfois tronquées, que ses mails ne démontrent pas une surcharge de travail, que les photographies qu'elle produit n'ont aucune force probante dans la mesure où les dates auxquelles elles ont été prises sont précisées de façon manuscrite et qu'il était exceptionnel que la salariée vienne prêter main forte en caisse. Il verse aux débats une attestation de Monsieur [K] [L] qui occupe encore le poste de directeur régional de l'enseigne LEADER PRICE. Il indique avoir tenu compte des demandes de Mme [I] et avoir augmenté l'effectif de son magasin pour passer de 10 à 11 ETP, affirme avoir augmenté le volume des heures supplémentaires pour ensuite passer à 13,5 ETP.
 Ces affirmations ne sont cependant pas corroborées par la production de pièces mentionnant les heures effectives des salariés du magasin selon les périodes et en tout état de cause le registre du personnel versé aux débats ne mentionne comme étant la dernière personne embauchée Monsieur [J] en date du 1er novembre 2015, le précédent salarié ayant été embauché en 2013. En outre, ce document est partiel dans la mesure où il ne fait mention que des CDI, aucun CDD ou contrat intérimaire n'y apparaissant.
 Ainsi l'employeur ne démontre pas par des éléments objectifs que le manque de personnel et l'épuisement de la salariée sont étrangers à tout harcèlement moral.
 Il en résulte en définitive que, faute pour la société de présenter des éléments justificatifs étrangers à tout harcèlement, doit être retenue l'existence du harcèlement moral.
 Violation de l'obligation de sécurité Dès lors que le salarié appelant recherche la responsabilité de son employeur pour manquement à l'obligation de sécurité, il lui incombe d'en rapporter la preuve. En l'espèce, les faits constitutifs du harcèlement moral ont des conséquences propres en termes de violation par l'employeur de l'obligation de sécurité, d'autant qu'il est établi que Mme [I], son adjoint Monsieur [J], mais aussi Mme [W], la déléguée syndicale, ont alerté de l'état de sous-effectif du magasin et que Mme [I] a alerté très clairement l'employeur des risques pour sa santé.
 L'employeur plaide que sa salariée a toujours bénéficié de mesures d'accompagnement dans l'exécution de ses tâches par des visites périodiques, sans pour autant en justifier, à l'exception des six visites de contrôles effectuées uniquement le mois précédent le licenciement de la salariée. Ces visites ne peuvent aucunement être considérées comme des mesures de soutien ou d'accompagnement, elles apparaissent à contrario plus comme des mesures de rétorsion suite à l'intervention de la déléguée syndicale au soutien de Mme [I] dans le cadre des alertes, restées le plus souvent sans réponse.
 L'employeur indique également que le médecin du travail ne l'a jamais alerté sur un manquement quelconque à ce titre, alors qu'il est établi que ce médecin a bien émis des réserves en octobre 2015 en mentionnant une adaptation de la charge de travail. En tout état de cause, l'employeur ne produit pas la preuve que Mme [I] a été convoquée à la médecine du travail lors de sa prise de poste.
 L'employeur indique enfin que Mme [I] ne peut solliciter une indemnisation à la fois pour harcèlement moral et violation d'une obligation de sécurité de l'employeur. Aucun texte n'interdit cependant de demander une indemnisation propre, d'autant qu'en l'espèce, les faits constitutifs du harcèlement moral incluent ceux en lien avec la violation de l'obligation de sécurité.
 En outre, la salariée sollicite une seule et même condamnation à des dommages et intérêts pour le harcèlement moral et la violation de l'obligation de sécurité.
 Par conséquent, il apparaît que la S.A.R.L. DISTRILEADER sera condamnée à verser à Mme [I] la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts tant au titre du harcèlement moral que de la violation de l'obligation de sécurité », 
 
 1/ ALORS QUE pour retenir l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel s'est fondée sur une prétendue surcharge de travail résultant d'un sous-effectif, s'étant traduite par l'exécution de nombreuses heures supplémentaires par Mme [I] ; que dès lors, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt condamnant la société Distrileader [Localité 4] au paiement d'heures supplémentaires entrainera la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 2/ ALORS QUE ne donne pas à sa décision une véritable motivation le juge qui procède par voie de simple affirmation sans donner à ses constatations de fait une précision suffisante ; que pour retenir l'existence d'un harcèlement moral et le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, la cour d'appel a retenu « un manque de personnel » et « des problèmes d'effectifs » au sein du magasin dont Mme [I] assurait la direction, et relevé que l'effectif du magasin était passé de 16 ETP à 11, 9 ETP lors du retour de la salariée après son arrêt maladie en septembre 2015 ; qu'au moyen de l'attestation de M. [L] et du courrier qu'elle avait adressé le 3 décembre 2015 à la déléguée du personnel, la société justifiait pourtant avoir augmenté le volume des effectifs du magasin en recrutant un travailleur temporaire à 35 heures, faisant passer le magasin à un effectif de 13, 5 ETP ; qu'en retenant l'existence d'un sous-effectif au sein du magasin constitutif d'un harcèlement moral et caractérisant un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, sans cependant préciser quel aurait été l'effectif adéquat pour le magasin de [Localité 4] permettant à Mme [I], qui ne le précisait pas elle-même, de bénéficier de conditions de travail normales, la cour d'appel, qui a statué par voie d'affirmation non étayée, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 
 SIXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Distrileader [Localité 4] à payer à Mme [I] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, 
 
 AUX MOTIFS QUE « En application de l'article L. 1235-1 du code du travail, il revient à la Cour d'apprécier, au vu des éléments apportés aux débats par l'une et l'autre parties, le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement, et ce telle qu'elle résulte des motifs énoncés dans la lettre de licenciement.
 En l'espèce, la lettre de licenciement se fonde sur des manquements constatés à l'occasion de six visites de contrôle du magasin géré par Mme [I] organisées sur un mois. Or il a été établi que ces visites de contrôle s'inscrivent dans un contexte de harcèlement moral subi par la salariée et que les manquements constatés sont imputables à un manque de mise à disposition de personnel en nombre suffisant pour permettre à la salariée de mener à bien les missions de son contrat de travail.
 Il s'ensuit que le licenciement n'est justifié par aucune cause réelle et sérieuse », 
 
 1/ ALORS QUE pour juger que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel s'est fondée sur le contexte de harcèlement moral dans lequel seraient intervenues les visites de contrôle ayant mis en lumière les manquements de la salariée qui seraient imputables à un manque de mise à disposition de personnel en nombre suffisant ; que la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt ayant condamné la société Distrileader [Localité 4] au titre du harcèlement moral entrainera par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 2/ ALORS QUE ne donne pas à sa décision une véritable motivation le juge qui procède par voie de simple affirmation sans donner à ses constatations de fait une précision suffisante ; qu'en affirmant péremptoirement que les manquements constatés sont imputables à un manque de mise à disposition de personnel en nombre suffisant pour permettre à la salariée d'exercer ses missions, sans avoir examiné aucun des manquements qui étaient reprochés à la salariée et encore moins caractérisé le lien entre le prétendu sous-effectif et ces manquements, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 
 SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Distrileader [Localité 4] à payer à Mme [I] des rappels de salaires et congés payés afférents pour violation du principe à travail égal, salaire égal, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE « La demande de rappel de salaire au titre de la différence de traitement Le poste de directeur de S.A.R.L. DISTRILEADER [Localité 4] Dès lors qu'au soutien de sa prétention à un rappel de rémunération, le salarié intimé se prévaut d'une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal", il lui appartient d'établir des faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, à charge pour l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence.
 - Madame [I] âgée de 5 ans était rémunérée à hauteur 2400 € brut par mois (avec application du forfait annuel jour), lors de son embauche avec une ancienneté de 5 ans.
 - Monsieur [S], âgé de 35 ans avec deux ans d'ancienneté est rémunéré selon le contrat versé aux débats (embauche du 1er décembre 2016) à hauteur de 3 000 € brut par mois avec application du forfait annuel jour.
 Il s'agit du même poste de directeur de magasin, même employeur.
 Ces éléments laissent présumer une inégalité de traitement entre Mme [I] et Monsieur [S].
 L'employeur réplique que Monsieur [S] disposait d'une plus forte expérience professionnelle pour avoir été déjà Directeur des magasins DISTRILEADER BDR; et CAMPADIS avant d'être directeur de DISTRILEADER [Localité 4], sans cependant en rapporter aucunement la preuve. La simple production de fiches de paye d'autres directeurs rémunérés respectivement à 2 535 et 2350 € ne sont pas des éléments objectifs puisqu'ils concernent la directrice d'un autre magasin (Mme [A]) et le prédécesseur de Mme [I] embauché en 2013 sans aucune ancienneté (M. [F]).
 Faute pour l'employeur de présenter des éléments justifiant la différence de traitement, il doit être fait droit à la demande de rappel de rémunération pour un montant de (600 € x 23 mois) + deux primes treizième mois : 15 000 € outre 1 500,00 € de congés payés y afférent »
 
 ALORS QUE l'objet du litige est fixé par les prétentions respectives des parties ; que Mme [I] ne contestait pas que M. [S], auquel elle se comparait, bénéficiait d'une plus grande expérience qu'elle-même au poste de directeur de magasin, ce dernier ayant occupé ce poste successivement au sein des magasins exploités par les sociétés Distrileader Bouches du Rhône, Campadis et Distrileader [Localité 4] ainsi que le faisait valoir les exposantes ; qu'en reprochant pourtant à la société de n'apporter aucun élément établissant cette expérience, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.
 
 
 HUITIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Distrileader [Localité 4] à payer à Mme [I] une somme à titre de rappel de frais de déplacement au titre des inventaires de 2015, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, 
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la demande au titre des frais de déplacements Madame [I] sollicite en outre une demande au titre des frais de déplacement pour effectuer les inventaires. Ses frais sont chiffrés pour l'année 2015 dans la pièce 32 de la salariée à hauteur de 120,62 € et 746,52 €.
 En l'absence d'autre élément précis versé aux débats, l'employeur sera condamné à lui verser 867,14 € de ce chef », 
 
 ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que Mme [I] sollicitait le paiement de frais de déplacement pour effectuer des inventaires qu'elle chiffrait à la somme de 3 846,47 euros sans indiquer la période à laquelle ces déplacements se rapportaient, en procédant à une extrapolation à partir de sa note de frais pour l'année 2015 faisant état de 120,62 euros et 746,52 euros (sa pièce n°32), dont elle précisait qu'elle avait été « payée par l'employeur » (ses conclusions d'appel p. 54) ; qu'en condamnant l'employeur à lui verser ces sommes dont la salariée ne réclamait pas le paiement, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.
 
 
 NEUVIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Distrileader [Localité 4] à payer à Mme [I] des sommes à titre de rappel d'indemnités de rupture, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, 
 
 AUX MOTIFS QUE « Les demandes indemnitaires Madame [I] avait sept ans et demi d'ancienneté et était âgée de 52 ans au jour de la rupture. Son salaire mensuel brut a été fixé à 3 000 € par application du principe d'égalité + 13e mois et compte tenu des heures supplémentaires effectuées son salaire de référence sera fixé à 5 150 €.
 Elle ne justifie aucunement de sa situation au regard de l'emploi que ce soit dans les suites immédiates de la rupture du contrat ou à la date de l'ordonnance de clôture.
 La S.A.R.L. DISTRILEADER [Localité 4] sera condamnée à lui verser une somme de 25000€ à titre de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 Au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement elle a perçu 5 963€ et sollicite l'application de la convention collective qui prévoit une indemnité égale à 3/10e de mois par année de présence, soit un total de 10 815€. Il reste donc à devoir la somme de 4 852 € de ce chef de demande.
 Pour les cadres, le préavis est de trois mois. L'indemnité à verser par l'employeur est donc de 15 450 € de laquelle devront être déduites les sommes déjà versées sur les fiches de paye de mars, avril, et mai 2016 »
 
 ALORS QUE la cassation à intervenir des chefs de dispositif de l'arrêt ayant condamné la société Distrileader [Localité 4] à verser à Mme [I] des rappels de salaires pour heures supplémentaires et des rappels de salaires sur le fondement du principe « A travail égal, salaire égal », entrainera la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [I], demanderesse au pourvoi incident
 
 Mme [I] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de sa demande au titre du travail dissimulé à l'encontre de la société Distrileader [Localité 4].
 
 ALORS QUE l'exposante soutenait, et offrait de le démontrer par la production d'attestations, que son employeur avait procédé à la destruction de l'ensemble des documents officiels dont les plannings de travail ; qu'en écartant l'intention de dissimuler sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si cette intention ne résultait pas de la destruction des pièces propres à établir les horaires de travail effectués par la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article L. 8221-5 du code du travail.