Cour de Cassation · comm — 30 mars 2022

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 30 mars 2022
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. MOLLARD, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 231 F-D
 
 Pourvoi n° E 19-25.794 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 30 MARS 2022
 
 1°/ M. [N] [H], domicilié [Adresse 2],
 
 2°/ la société OPH, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], anciennement O & P Consulting,
 
 ont formé le pourvoi n° E 19-25.794 contre l'arrêt rendu le 17 octobre 2019 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à Mme [R] [L], domiciliée [Adresse 1],
 
 2°/ au Fonds d'investissement de proximité (FIP) Croissance et financement, 
 
 3°/ au Fonds d'investissement de proximité (FIP) Hexagone patrimoine 1, 
 
 ayant tous deux leur siège [Adresse 4] et représentés par la société de gestion Turennes capital partenaires,
 
 4°/ à la société R&B groupe, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], venant aux droits de la société AB Four,
 
 5°/ au Fonds d'investissement de proximité (FIP) Hexagone patrimoine 2, dont le siège est [Adresse 4], représenté par la société de gestion Turennes capital partenaires,
 
 6°/ à la société de gestion Turenne capital partenaires, dont le siège est [Adresse 4], représentant les Fonds d'investissement de proximité (FIP) Patrimoine 1, Hexagone patrimoine 2, Croissance et financement,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Mme [L] et la société R&B groupe ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
 
 Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Ponsot, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [H] et de la société OPH, de la SAS Buk Lament-Robillot, avocat de Mme [L] et de la société R&B groupe, après débats en l'audience publique du 8 février 2022 où étaient présents M. Mollard, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ponsot, conseiller rapporteur, Mme Graff-Daudret, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 17 octobre 2019), le 29 mars 2011, M. [H] et Mme [L], ont été respectivement désignés président et directeur général de la société AB Four, aux droits de laquelle est venue la société R&B groupe. A cette même date, une opération d'achat avec effet de levier (LBO) a été mise en place, comportant un financement bancaire et la souscription, par les fonds d'investissement de proximité Hexagone patrimoine I, Hexagone patrimoine II et Croissance et financement (les FIP) gérés par la société Turenne capital partenaires, d'obligations convertibles en actions émises par la société R&B groupe. Un pacte d'associés a été conclu entre les actionnaires de cette dernière.
 
 2. Le 27 janvier 2012, M. [H] a été remplacé dans ses fonctions de président par la société O&P Consulting, devenue OPH (la société OPH), dont il est le gérant et l'associé unique. Simultanément, Mme [L] a été remplacée dans ses fonctions de directeur général par la société [R] [L] Sarocchi Management, devenue [R] [L] Conseil.
 
 3. Le 13 juillet 2016, la société Turenne capital partenaires, représentant les FIP associés, a convoqué une assemblée générale extraordinaire des associés de la société R&B groupe, et notifié concomitamment à cette société un bulletin de souscription de 256 actions par conversion d'obligations convertibles conférant aux FIP 51,31 % des droits de vote. Le 29 juillet 2016, l'assemblée générale extraordinaire a décidé la révocation de son président, la société OPH, et son remplacement par la société [R] [L] Conseil.
 
 4. La société OPH ayant contesté sa révocation ainsi que la régularité de l'assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2016, une nouvelle assemblée générale extraordinaire a été convoquée le 6 septembre 2016, comportant un ordre du jour analogue au précédent, à l'issue de laquelle la société OPH a été révoquée de ses fonctions de président.
 
 Examen des moyens
 
 Sur les premier et cinquième moyens du pourvoi principal et sur le moyen du pourvoi incident, ci-après annexés
 
 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 6. M. [H] et la société OPH font grief à l'arrêt de limiter la condamnation de la société R&B groupe à payer à M. [H] la seule somme de 3 000 euros, alors « qu'une société est en droit d'obtenir réparation du préjudice moral qu'elle subit ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis l'existence d'un préjudice moral subi par M. [H] résultant de la brutalité de la révocation ; qu'en affirmant néanmoins que la société OPH ne démontrait pas l'existence d'un préjudice propre, quand cette société, en tant que président de la société AB Four, avait été directement visée par la révocation brutale, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
 
 7. Aux termes de ce texte, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
 
 8. Pour rejeter la demande de condamnation de la société R&B groupe à verser à la société OPH certaines sommes à titre de dommages-intérêts pour sanctionner les conditions brusques et vexatoires dans lesquelles est intervenue sa révocation, l'arrêt énonce que cette dernière ne démontre pas l'existence d'un préjudice propre.
 
 9. En statuant ainsi, alors qu'elle retenait que la société R&B groupe n'avait pas respecté son obligation de loyauté et qu'elle devait réparer le préjudice causé à la société OPH, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé.
 
 Et sur les troisième et quatrième moyens de ce pourvoi, pris en leur première branche, réunis
 
 Enoncé du moyen
 
 10. Par son troisième moyen, pris en sa première branche, M. [H] fait grief à l'arrêt de dire recevables mais mal fondées ses demandes au titre de la clause de non-concurrence, formées à l'encontre des FIP et de Mme [L], associés dans la société R&B groupe, alors « qu'une clause de non-concurrence liant un mandataire social doit être limitée dans le temps et l'espace ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'aux termes de la clause de non-concurrence du pacte d'associés de la société AB Four, les dirigeants, tel M. [H], pendant toute la durée de leur présence au capital de la société ou de ses filiales, s'engageaient à ne pas occuper, en France ou à l'étranger directement ou indirectement, de fonctions rémunérées ou non, quelle qu'en soit la nature dans une société ayant une activité concurrente à celles exercées à ce jour ou qui seraient exercées par la société ou par ses filiales pendant ladite durée, ou ayant lien avec l'activité concurrente ; qu'en affirmant qu'insérée dans un pacte d'associés cette clause de non-concurrence n'obligeait pas à ce que soit fixée une durée ni une limitation géographique, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1131 et 1133 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »
 
 11. Par son quatrième moyen, pris en sa première branche, M. [H] fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnisation au titre de la clause de non-concurrence formulée à l'encontre de la société R&B groupe, alors « qu'une clause de non-concurrence liant un mandataire social doit être limitée dans le temps et l'espace ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'aux termes de la clause de non-concurrence du pacte d'associés de la société AB Four, les dirigeants tels M. [H], pendant toute la durée de leur présence au capital de la société ou de ses filiales, s'engageaient à ne pas occuper, en France ou à l'étranger directement ou indirectement, de fonctions rémunérées ou non, quelle qu'en soit la nature dans une société ayant une activité concurrente à celles exercées à ce jour ou qui seraient exercées par la société ou par ses filiales pendant ladite durée, ou ayant lien avec l'activité concurrente ; qu'en affirmant qu'insérée dans un pacte d'associés cette clause de non-concurrence n'obligeait pas à ce que soit fixée une durée ni une limitation géographique, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1131 et 1133 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et le principe de la liberté d'entreprendre :
 
 12. Il ressort de ce texte et de ce principe qu'une clause de non-concurrence n'est valable qu'à condition d'être limitée dans le temps et dans l'espace et d'être proportionnée au regard de l'objet du contrat.
 
 13. Pour rejeter les demandes indemnitaires formées par M. [H] contre les FIP et Mme [L], d'une part, et contre la société R&B groupe, d'autre part, l'arrêt énonce que la clause litigieuse étant insérée dans un pacte d'associés et non dans un contrat de travail, elle n'oblige pas à ce que soient fixées une durée ou une limitation géographique.
 
 14. En statuant ainsi la cour d'appel a violé le texte et le principe susvisés.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande formée par la société O&P Consulting, devenue OPH, de condamnation de la société AB Four, aux droits de laquelle vient la société R&B groupe, au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de sa révocation en tant que présidente de cette dernière, en ce qu'il dit mal fondées les demandes de M. [H] au titre de la clause de non-concurrence, formées à l'encontre des sociétés FIP et de Mme [L], d'une part, et de la société AB Four, aux droits de laquelle vient la société R&B groupe, d'autre part, et en ce qu'il statue sur les dépens et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 17 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
 
 Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille vingt-deux.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. [H] et la société OPH.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré régulière l'assemblée générale extraordinaire de la société AB Four réunie le 29 juillet 2016, et par conséquent d'AVOIR débouté M. [H] et la société O&P Consulting de leurs demandes d'indemnisations au titre des « managements fees ».
 
 AUX MOTIFS QUE « M. [H] et la société OPH sollicitent la réformation du jugement qui a déclaré régulière l'assemblée extraordinaire du 29 juillet 2016. Ils font valoir, au visa des articles 11et 19 des statuts de la société AB Four, que la propriété des actions résultent de l'inscription de celles-ci, au compte individuel d'actionnaire de ces sociétés ainsi qu'au registre des mouvements de titres des actions. Ils soutiennent que l'ordre du jour de l'assemblée extraordinaire avait notamment pour objet de constater la conversion d'obligations convertibles détenues par les sociétés FIP en action, de sorte que ces dernières ne disposaient pas encore d'actions leur permettant d'atteindre, avec Mme [L], la majorité des 2/3 pour obtenir la révocation, les actions des sociétés FIP n'étant pas inscrites au compte individuel d'actionnaire de ces sociétés, ni sur le registre des mouvements de titres. Ils ajoutent que la tenue d'une nouvelle assemblée générale le 6 septembre 2016, vaut reconnaissance de l'irrégularité affectant le vote exprimé à l'occasion de la précédente assemblée du 29 juillet 2016. Ils considèrent ainsi que la révocation n'est pas intervenue le 29 juillet 2016 mais le 6 septembre 2016. Les sociétés FIP soutiennent, au visa des articles L. 225-163, alinéa 4 du code de commerce, que la conversion d'obligations convertibles en actions est réalisée du seul fait de la demande de conversion accompagnée du bulletin de souscription, laquelle a été formée dès le 13 juillet 2016 de sorte qu'elles étaient titulaires de 256 actions lors de l'assemblée extraordinaire du 29 juillet 2016 permettant la constitution d'une majorité des 2/3 conduisant à la décision de révocation laquelle est régulière. Mme [L] et la société R&B soutiennent la même argumentation. Les dispositions de l'article L. 225-163 ont été abrogées par ordonnance du 24 juin 2004. Il résulte cependant des dispositions de l'article L. 225-149 du code de commerce, applicable également aux sociétés par actions simplifiées, que l'augmentation de capital, résultant de l'exercice de droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital, est définitivement réalisée du seul fait de l'exercice des droits et le cas échéant, des versements correspondants. À tout moment de l'exercice en cours et au plus tard lors de la première réunion suivant la clôture de celui-ci, le conseil d'administration ou le directoire constate, s'il y a lieu, le nombre, le montant nominal des actions créées au profit des titulaires des droits au cours de l'exercice écoulé et apporte les modifications nécessaires aux clauses des statuts relatives au montant du capital social et au nombre des titres qui le composent. En l'espèce, l'exercice des droits attachés à la conversion a été notifié le 13 juillet 2016 par lettre recommandée avec demande d'accusé réception avec le bulletin de souscription de 256 actions résultant de la conversion, adressée au siège de la société AB Four à l'intention du président, peu importe que le destinataire quoiqu'avisé ne l'ait pas réclamée. Les dispositions de l'article 11 des statuts intitulé "Transmission des actions" qui précisent que la propriété des actions résulte de leur inscription en compte individuel, au nom du ou des titulaires, sur les registres tenus à cet effet au siège social ne peuvent faire obstacle à une disposition légale qui ne subordonne pas la réalisation de l'augmentation de capital issue de la conversion, à l'inscription sur le compte de l'actionnaire ou sur le registre de mouvements de titres, et qui ne prévoit pas la possibilité d'y déroger par voie statutaire. Au surplus, il appartenait au président de la société AB Four de procéder aux formalités d'inscription sur le compte de l'actionnaire dès réception de la notification de conversion, présentée le 15 juillet 2016, et au plus tard lors de l'assemblée du 29 juillet 2016. L'un des trois fonds des sociétés FIP, détenant 256 actions dès le 13 juillet 2016, a pu valablement participer en qualité d'actionnaires à l'assemblée extraordinaire du 29 juillet 2016 et voter la révocation. La tenue d'une nouvelle assemblée le 6 septembre 2016 ne peut valoir reconnaissance d'une irrégularité dans la tenue de l'assemblée du 29 juillet précédent, dans la mesure ou son ordre du jour ne vise pas à statuer mais à confirmer, entre autres, la conversion des obligations en actions ainsi que la révocation. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré régulière l'assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2016 qui a procédé à la révocation du président » ;
 
 QUE « Sur les "management fees" : M. [H] et la société OPH sollicitent l'infirmation du jugement qui a rejeté leur demande au titre du versement de "managements fees". Ils soutiennent que la société OPH est restée présidente de la société AB Four jusqu'au 6 septembre 2016 et qu'à ce titre elle avait droit à la somme de 24 000 euros TTC. Les sociétés FIP font valoir que révoquée à compter du 29 juillet 2016, la société OPH ne pouvait plus prétendre à ces honoraires de gestion. Mme [L] et la société R&B concluent dans le même sens. La cour ayant constaté que la révocation de la société OPH de son mandat de président de la société AB Four, quoique brusque, était intervenue lors de l'assemblée extraordinaire du 29 juillet 2016, la société OPH ne peut prétendre au versement d'honoraires de gestion pour la période du 29 juillet 2016 au 6 septembre 2016. Le jugement sera confirmé sur ce point » ;
 
 AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Attendu qu'O&P CONSULTING et [N] [H] ne contestent pas les modalités des convocations de l'assemblée générale extraordinaire (AGE) de AB FOUR, mais d'une part, l'absence de la mention de la révocation du Président sur l'ordre du jour de cette assemblée, et d'autre part, le droit de vote accordé au FIP CROISSANCE & FINANCEMENT lors de l'AGE du 29 juillet 2016 ; 1- Sur les droits de votes de FIP CROISSANCE & FINANCEMENT lors de l'AGE du 29 juillet 2016 : Attendu que l'article L. 225-163 du code de commerce dispose que « (...) L'augmentation du capital rendue nécessaire par la conversion ne donne pas lieu aux formalités prévues à l'article L. 225-142, au deuxième alinéa de l'article L. 225-144 et à l'article L. 225-146. Elle est définitivement réalisée du seul fait de la demande de conversion accompagnée, sauf en cas d'application du second alinéa de l'article L. 225-143, du bulletin de souscription et, le cas échéant, des versements auxquels donne lieu la souscription d'actions de numéraire dans le cas visé à l'article L. 225-162 (…) Le président peut, sur délégation du conseil d'administration ou du directoire, procéder à ces opérations dans le mois qui suit la clôture de l'exercice. Le conseil d'administration ou le directoire, ou le président en cas de délégation, peuvent également, à toute époque, procéder à cette constatation pour l'exercice en cours et apporter aux statuts les modifications correspondantes. » Attendu que l'article 3.2.1 du contrat d'émissions d'obligations en actions du 29 mars 2011 mentionnait que la période de conversion des OCA 2 permettait la conversion des obligations en actions « à tout moment » ; Attendu que suite à la décision d'augmentation de capital, le groupe TURENNE CAPITAL PARTENAIRES (société de gestion des fonds FIP) transmettait le 13 juillet 2016 par lettre recommandée avec AR, un courrier au président de la société AB FOUR, « Je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint notre bulletin de souscription dûment signé, dans le cadre de la conversion en actions de 256 obligations convertibles en actions « OCA-2 » dont FIP CROISSANCE & FINANCEMENT, fonds géré par TURENNE CAPITAL PARTENAIRES est titulaire » ; que ce courrier a été présenté par la poste le 15 juillet 2016, soit deux semaines avant l'assemblée générale extraordinaire, mais n'a pas été retiré ; Attendu que la société AB FOUR disposait, alors, d'un délai de 15 jours pour retirer son courrier au bureau de poste ; que la société AB FOUR n'a pas retiré la LRAR au terme de ce délai, puisque le courrier a été restitué à TURENNE CAPITAL PARTENAIRES par la poste avec la mention « pli avisé et non réclamé » ; Attendu que conformément à l'article L. 225-163 du code de commerce l'augmentation du capital rendue nécessaire par la conversion était. définitivement réalisée du seul fait de la demande de conversion par la lettre recommandée de TURENNE CAPITAL PARTENAIRES du 15 juillet 2016 ; qu'il relevait de la responsabilité du Président d'AB FOUR de veiller à retirer le pli recommandé qui lui avait été adressé ; qu'en tout état de cause, la lettre recommandée présentée le 15 juillet 2016 permettait la prise en compte des 256 obligations convertibles lors de l'assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2016, même si, matériellement, l'inscription n'avait pu être réalisée au moment de l'assemblée générale extraordinaire ; Attendu dès lors, que la société FIP CROISSANCE ET FINANCEMENT était bien détentrice de 256 nouvelles actions de la société AB FOUR à la date de l'assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2016, sans qu'il y ait à se prononcer sur l'assemblée générale du 6 septembre 2016 ; 2- Ordre du jour de l'AGE du 29 juillet 2016 : Attendu que les statuts de la société AB FOUR mis à jour au 21 juin 2016 disposent en leur article 13.05 « Révocation - : Le président peut être révoqué, à tout moment et sans qu'il soit besoin d'un juste motif, par décision de la collectivité des associés statuant à la majorité des deux tiers (2/3) des voix des associés disposant du droit de vote. La révocation n'ouvre droit à aucune indemnisation. » ; Attendu que l'inscription de la révocation du président d'une société à l'ordre du jour d'une assemblée générale n'est pas nécessaire, si les statuts prévoient le droit, pour l'assemblée, de révoquer le président à tout moment et en toutes circonstances ; Attendu que les statuts de la société AB FOUR mentionnaient que le « président peut être révoqué, à tout moment et sans qu'il soit besoin d'un juste motif » ; Attendu que les modalités de révocation du Président, figurant dans les statuts de AB FOUR, ouvraient la possibilité de dispenser son inscription à l'ordre du jour de l'assemblé générale extraordinaire du 29 juillet 2016 ; que l'absence de l'inscription de la révocation du président à l'ordre du jour de l'assemblée ne peut être une cause de validité de cette assemblée, ni de la décision de la révocation de la Présidence de AB FOUR, sans qu'il y ait à se prononcer sur l'assemblée générale du 6 septembre 2016 ; En conséquence, Le tribunal déclarera régulière l'assemblée générale extraordinaire de la société AB FOUR réunie le 29 juillet 2016 » ;
 
 ET QUE « Monsieur [N] [H] ne peut prétendre, également, au paiement des managements fees pour la période postérieure à sa révocation décidée lors de l'assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2016 » ;
 
 1) ALORS QUE les valeurs mobilières, quelle que soit leur forme, doivent être inscrites en compte au nom de leur propriétaire ; que cette exigence s'applique en cas d'émission d'actions nouvelles résultant d'une conversion d'obligations ; qu'à défaut d'inscription en compte des titres au nom de l'actionnaire, le droit de participer aux assemblées générales n'est pas justifié ; qu'en l'espèce, pour estimer que le FIP Croissance et Financement avait détenu 256 actions dès le 13 juillet 2016 et avait dès lors pu valablement participer en qualité d'actionnaire à l'assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2016, la cour d'appel a constaté que l'exercice des droits attachés à la conversion d'obligations en 256 actions avait été notifié le 13 juillet 2016 à la société AB Four, a retenu que l'augmentation de capital, résultant de l'exercice de droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital, était définitivement réalisée du seul fait de l'exercice des droits et a affirmé que la réalisation de l'augmentation de capital issue de la conversion ne pouvait pas être subordonnée à l'inscription sur le compte de l'actionnaire ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 225-149, L. 228-1 et R. 225-86 du code de commerce et L. 211-3 du code monétaire et financier.
 
 2) ALORS QUE les valeurs mobilières, quelle que soit leur forme, doivent être inscrites en compte au nom de leur propriétaire ; qu'à défaut d'inscription en compte des titres au nom de l'actionnaire, le droit de participer aux assemblées générales n'est pas justifié, quelles que soient les circonstances à l'origine du défaut d'inscription en compte ; qu'en l'espèce, pour estimer que le FIP Croissance et Financement avait détenu 256 actions dès le 13 juillet 2016 et avait dès lors pu valablement participer en qualité d'actionnaire à l'assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2016, la cour d'appel a retenu qu'il appartenait au président de la société AB Four de procéder aux formalités d'inscription sur le compte de l'actionnaire dès réception de la notification de conversion, présentée le 15 juillet 2016, et au plus tard lors de l'assemblée du 29 juillet 2016 ; qu'en statuant ainsi, par un motif impropre à suppléer le défaut d'inscription en compte, la cour d'appel a violé les articles L. 225-149, L. 228-1 et R. 225-86 du code de commerce et L. 211-3 du code monétaire et financier.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société AB Four, aux droits de laquelle vient la société R&B groupe, à payer la seule somme de 3000 euros à M. [H].
 
 AUX MOTIFS QUE « M. [H] fait valoir un préjudice de réputation, sans demander la nullité de la révocation proprement dite, au motif que ses rendez-vous ont été annulés, son accès à sa messagerie supprimé, sa carte bancaire professionnelle bloquée de même que sa ligne téléphonique, et qu'il s'est vu interdire l'accès aux locaux à son retour de congés le 26 août 2016. Toutefois ces conséquences ne sont pas spécifiquement liées à la brutalité de la révocation mais à la décision de révocation qui reste libre, les statuts prévoyant qu'elle ne s'accompagne d'aucune indemnité. Seul le préjudice moral sera donc indemnisé à hauteur de la somme de 3000 €. La société AB Four est condamnée à verser cette somme à M. [H]. La société OPH ne démontrant pas l'existence d'un préjudice propre, sera déboutée de sa demande » ;
 
 1) ALORS QUE la cassation sur le fondement du premier moyen entrainera par voie de conséquence cassation du chef de dispositif limitant la condamnation de la société AB Four, aux droits de laquelle vient la société R&B groupe, à payer la seule somme de 3000 euros à M. [H], par application de l'article 624 du code de procédure civile.
 
 2) ALORS QUE le juge doit se prononcer sur toutes les circonstances brutales ou vexatoires de révocation qui lui sont soumises ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel (page 20) que c'était de manière inutile et vexatoire qu'à partir de fin août 2016, la société AB Four avait chargé un vigile d'empêcher M. [H] de pénétrer dans ses locaux ; qu'en estimant que le fait d'interdire à M. [H] l'accès aux locaux n'était pas la conséquence de la brutalité de la révocation, mais de la décision de révocation elle-même, sans rechercher comme elle y était invitée si la manière d'y procéder, en particulier le recours à un vigile, n'était pas une circonstance vexatoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
 
 3) ALORS QU'une société est en droit d'obtenir réparation du préjudice moral qu'elle subit ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis l'existence d'un préjudice moral subi par M. [H] résultant de la brutalité de la révocation ; qu'en affirmant néanmoins que la société OPH ne démontrait pas l'existence d'un préjudice propre, quand cette société, en tant que président de la société AB Four, avait été directement visée par la révocation brutale, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit recevables mais mal fondées les demandes de M. [H] au titre de la clause de non-concurrence, formées à l'encontre des sociétés FIP et de Mme [L], associées de la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B groupe.
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la clause de non-concurrence : M. [H] sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande indemnitaire au motif qu'il ne bénéficiait plus de contrat travail au sein de la société AB Four depuis le 31 janvier 2011, alors qu'il ne réclame pas une contrepartie financière au titre de cette clause de non-concurrence mais des dommages et intérêts, considérant abusive cette clause insérée au pacte d'associés de la société AB Four qui l'a privé de toute rémunération jusqu'au 23 septembre 2016 date de la levée de cette clause. Les sociétés FIP font valoir l'absence de lien entre la révocation et le caractère prétendument abusif de cette clause de non-concurrence figurant au pacte d'associés. Elles soutiennent que cette clause a été acceptée par M. [H] qui n'en sollicite pas la nullité et qui ne rapporte pas la preuve de son préjudice. Mme [L] et la société R&B font valoir que cette clause de non-concurrence s'applique à des associés non salariés et que l'exigence d'une contrepartie financière ne s'applique qu'aux associés salariés de sorte que la clause de non-concurrence litigieuse qui ne prévoit pas de rémunération est valable. La clause de non-concurrence (5.2.1) est ainsi rédigée : "Pendant toute la durée de leur présence au capital de la société ou de ses filiales, les dirigeants s'engagent, à ne pas occuper, en France ou à l'étranger directement ou indirectement, de fonctions rémunérées ou non, quelle qu'en soit la nature (associé, mandataire, salarié, consultant, etc.) dans une société ayant une activité concurrente à celles exercées à ce jour ou qui serait exercée par la société aux par ses filiales pendant ladite durée, ou ayant le lien avec l'activité concurrente.". Insérée dans un pacte d'associés et non dans un contrat de travail, cette clause de non-concurrence n'oblige pas à ce que soit fixée une contrepartie pécuniaire, ni une durée, ni une limitation géographique. En revanche, elle suppose que la restriction soit proportionnée au but recherché. La restriction imposée aux dirigeants associés de ne pas concurrencer la société dont ils assument la direction en prenant des fonctions au sein de sociétés concurrentes apparaît proportionnée au but recherché à savoir la préservation de l'activité de la société qu'ils dirigent de sorte qu'elle ne présente pas de caractère abusif. La cour relève au surplus que M. [H] en a été relevé par lettre du 23 septembre 2016. Le jugement sera confirmé sur ce point » ;
 
 1) ALORS QU'une clause de non-concurrence liant un mandataire social doit être limitée dans le temps et l'espace ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'aux termes de la clause de non-concurrence du pacte d'associés de la société AG Four, les dirigeants tels M. [H], pendant toute la durée de leur présence au capital de la société ou de ses filiales, s'engageaient à ne pas occuper, en France ou à l'étranger directement ou indirectement, de fonctions rémunérées ou non, quelle qu'en soit la nature dans une société ayant une activité concurrente à celles exercées à ce jour ou qui seraient exercées par la société ou par ses filiales pendant ladite durée, ou ayant lien avec l'activité concurrente ; qu'en affirmant qu'insérée dans un pacte d'associés cette clause de non-concurrence n'obligeait pas à ce que soit fixée une durée ni une limitation géographique, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1131 et 1133 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 2) ALORS QU'une clause de non-concurrence liant un mandataire social doit être proportionnée au regard de l'objet du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'aux termes de la clause de non-concurrence du pacte d'associés de la société AG Four, les dirigeants tels M. [H], pendant toute la durée de leur présence au capital de la société ou de ses filiales, s'engageaient à ne pas occuper, en France ou à l'étranger directement ou indirectement, de fonctions rémunérées ou non, quelle qu'en soit la nature dans une société ayant une activité concurrente à celles exercées à ce jour ou qui seraient exercées par la société ou par ses filiales pendant ladite durée, ou ayant lien avec l'activité concurrente ; que M. [H] faisait valoir dans ses conclusions d'appel (page 23) que cette clause de non-concurrence était exceptionnellement rigoureuse et revenait à lui interdire toute activité pour une période longue et indéterminée ; qu'en se contentant d'affirmer que la clause apparaissait proportionnée au but recherché à savoir la préservation de l'activité de la société AB Four, sans indiquer en quoi celle-ci nécessitait d'être protégée par une clause de non-concurrence aussi rigoureuse ni rechercher si M. [H] ne subissait pas une atteinte disproportionnée à sa liberté professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1131 et 1133 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 3) ALORS QUE le mandataire social illicitement lié par une clause de non-concurrence a droit à l'indemnisation du préjudice subi pour la période antérieure à la date à laquelle il est libéré de cette clause ; qu'en l'espèce, M. [H] demandait l'indemnisation du préjudice subi depuis sa révocation jusqu'au 23 septembre 2016 date de la levée de la clause de non-concurrence ; qu'en déboutant M. [H] de sa demande, au motif inopérant qu'il en avait été relevé par lettre du 23 septembre 2016, quand il lui était demandé de se prononcer sur le préjudice subi durant la période antérieure à cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté M. [H] de sa demande d'indemnisation au titre de la clause de non-concurrence formulée à l'encontre de la société AB Four, aux droits de laquelle vient la société R&B groupe.
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la clause de non-concurrence : M. [H] sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande indemnitaire au motif qu'il ne bénéficiait plus de contrat travail au sein de la société AB Four depuis le 31 janvier 2011, alors qu'il ne réclame pas une contrepartie financière au titre de cette clause de non-concurrence mais des dommages et intérêts, considérant abusive cette clause insérée au pacte d'associés de la société AB Four qui l'a privé de toute rémunération jusqu'au 23 septembre 2016 date de la levée de cette clause. Les sociétés FIP font valoir l'absence de lien entre la révocation et le caractère prétendument abusif de cette clause de non-concurrence figurant au pacte d'associés. Elles soutiennent que cette clause a été acceptée par M. [H] qui n'en sollicite pas la nullité et qui ne rapporte pas la preuve de son préjudice. Mme [L] et la société R&B font valoir que cette clause de non-concurrence s'applique à des associés non salariés et que l'exigence d'une contrepartie financière ne s'applique qu'aux associés salariés de sorte que la clause de non-concurrence litigieuse qui ne prévoit pas de rémunération est valable. La clause de non-concurrence (5.2.1) est ainsi rédigée : "Pendant toute la durée de leur présence au capital de la société ou de ses filiales, les dirigeants s'engagent, à ne pas occuper, en France ou à l'étranger directement ou indirectement, de fonctions rémunérées ou non, quelle qu'en soit la nature (associé, mandataire, salarié, consultant, etc.) dans une société ayant une activité concurrente à celles exercées à ce jour ou qui serait exercée par la société aux par ses filiales pendant ladite durée, ou ayant le lien avec l'activité concurrente.". Insérée dans un pacte d'associés et non dans un contrat de travail, cette clause de non-concurrence n'oblige pas à ce que soit fixée une contrepartie pécuniaire, ni une durée, ni une limitation géographique. En revanche, elle suppose que la restriction soit proportionnée au but recherché. La restriction imposée aux dirigeants associés de ne pas concurrencer la société dont ils assument la direction en prenant des fonctions au sein de sociétés concurrentes apparaît proportionnée au but recherché à savoir la préservation de l'activité de la société qu'ils dirigent de sorte qu'elle ne présente pas de caractère abusif. La cour relève au surplus que M. [H] en a été relevé par lettre du 23 septembre 2016. Le jugement sera confirmé sur ce point » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Monsieur [N] [H] revendique, également, une indemnisation liée à la clause de non-concurrence figurant sur le pacte d'actionnaires ; que la société AB FOUR n'était pas partie à ce pacte d'actionnaires et n'a pris aucun engagement vis-à-vis de Monsieur [N] [H] ; Attendu que Monsieur [N] [H] n'avait plus de contrat de travail de AB FOUR depuis le 31 janvier 2011 ; que Monsieur [N] [H] ne peut prétendre à une indemnisation liée à une clause de non-concurrence d'une société où il n'était plus salarié » ;
 
 1) ALORS QU'une clause de non-concurrence liant un mandataire social doit être limitée dans le temps et l'espace ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'aux termes de la clause de non-concurrence du pacte d'associés de la société AG Four, les dirigeants tels M. [H], pendant toute la durée de leur présence au capital de la société ou de ses filiales, s'engageaient à ne pas occuper, en France ou à l'étranger directement ou indirectement, de fonctions rémunérées ou non, quelle qu'en soit la nature dans une société ayant une activité concurrente à celles exercées à ce jour ou qui seraient exercées par la société ou par ses filiales pendant ladite durée, ou ayant lien avec l'activité concurrente ; qu'en affirmant qu'insérée dans un pacte d'associés cette clause de non-concurrence n'obligeait pas à ce que soit fixée une durée ni une limitation géographique, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1131 et 1133 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 2) ALORS QU'une clause de non-concurrence liant un mandataire social doit être proportionnée au regard de l'objet du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'aux termes de la clause de non-concurrence du pacte d'associés de la société AG Four, les dirigeants tels M. [H], pendant toute la durée de leur présence au capital de la société ou de ses filiales, s'engageaient à ne pas occuper, en France ou à l'étranger directement ou indirectement, de fonctions rémunérées ou non, quelle qu'en soit la nature dans une société ayant une activité concurrente à celles exercées à ce jour ou qui seraient exercées par la société ou par ses filiales pendant ladite durée, ou ayant lien avec l'activité concurrente ; que M. [H] faisait valoir dans ses conclusions d'appel (page 23) que cette clause de non-concurrence était exceptionnellement rigoureuse et revenait à lui interdire toute activité pour une période longue et indéterminée ; qu'en se contentant d'affirmer que la clause apparaissait proportionnée au but recherché à savoir la préservation de l'activité de la société AB Four, sans indiquer en quoi celle-ci nécessitait d'être protégée par une clause de non-concurrence aussi rigoureuse ni rechercher si M. [H] ne subissait pas une atteinte disproportionnée à sa liberté professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1131 et 1133 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 3) ALORS QUE le mandataire social illicitement lié par une clause de non-concurrence a droit à l'indemnisation du préjudice subi pour la période antérieure à la date à laquelle il est libéré de cette clause ; qu'en l'espèce, M. [H] demandait l'indemnisation du préjudice subi depuis sa révocation jusqu'au 23 septembre 2016 date de la levée de la clause de non-concurrence ; qu'en déboutant M. [H] de sa demande, au motif inopérant qu'il en avait été relevé par lettre du 23 septembre 2016, quand il lui était demandé de se prononcer sur le préjudice subi durant la période antérieure à cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 4) ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, le pacte d'associés du 29 mars 2011 mentionnait qu'il était conclu en présence de la société AB Four, désignait celle-ci parmi les parties à l'acte et était signé par le représentant de la société AB Four ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que la société AB Four n'était pas partie à ce pacte d'actionnaires et n'avait pris aucun engagement vis-à-vis de M. [H], la cour d'appel a dénaturé le pacte d'associés en violation du principe interdisant au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis.
 
 5) ALORS QUE le conseil de prud'hommes est exclusivement compétent pour statuer sur l'existence d'un contrat de travail ; qu'en l'espèce, M. [H] demandait l'infirmation du jugement du tribunal de commerce qui avait retenu qu'il n'avait plus de contrat de travail avec la société AB Four depuis le 31 janvier 2011 ; qu'en confirmant néanmoins le jugement, la cour d'appel a violé l'article L. 1411-1 du code du travail.
 
 CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit recevables mais mal fondées les demandes de M. [H] et de la société OPH au titre de l'abus de majorité, formées à l'encontre des sociétés FIP et de Mme [L], associées de la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B groupe.
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur l'abus de majorité : M. [H] sollicite l'infirmation du jugement qui l'a débouté de sa demande au titre d'un abus de majorité. Il soutient que la révocation dont il a fait l'objet visait à mettre en place une nouvelle équipe dirigeante dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité des associés au détriment de l'intérêt social de la société AB Four constitutif d'un abus de majorité. Il ne demande pas la nullité de la décision de révocation pour abus de majorité mais une réparation indemnitaire. Les sociétés FIP font valoir que M. [H] ne rapporte pas la preuve d'une action contraire à l'intérêt social et d'une rupture intentionnelle d'égalité entre les actionnaires, ni la preuve de l'existence d'un préjudice subi par les actionnaires minoritaires de sorte que l'abus de majorité n'est pas caractérisé. Mme [L] fait valoir qu'elle détient une participation minoritaire et ne peut à ce titre être poursuivie pour abus de majorité. Elle soutient que la révocation de M. [H] s'est imposée au vu de sa gestion "calamiteuse" et de la nécessité de sauver l'entreprise de la cessation de paiements. Il y a abus de majorité lorsque la décision adoptée par les actionnaires majoritaires est contraire à l'intérêt social et a été prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des autres actionnaires. Ces deux critères sont cumulatifs. En l'espèce, la situation financière de la société AB Four a conduit M. [H] à solliciter par voie de requête le 24 juillet 2015 la désignation d'un conciliateur à l'effet de négocier le rééchelonnement de la dette bancaire aboutissant à la signature d'un protocole d'accord le 13 avril 2016 de restructuration de la dette avec les banques concernées, la société AB Four, la société R&B et les sociétés FIP. Dans ce contexte de difficultés avérées de la société ce qui n'est pas contesté par M. [H], la mise en place d'une nouvelle équipe dirigeante n'apparaît pas contraire à l'intérêt social de sorte que l'abus de majorité n'est pas caractérisé. Le jugement sera confirmé sur ce point » ;
 
 1) ALORS QUE constitue un abus de majorité la décision prise contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité ; qu'en l'espèce, M. [H] et la société OPH faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel (page 13) que le nouveau directeur général de la société AB Four, recruté après la révocation de la société OPH, était le concubin de Mme [L] ; qu'en omettant de rechercher si la nomination du concubin de Mme [L] à la direction de la société ne révélait pas un abus de majorité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
 
 2) ALORS QUE constitue un abus de majorité la décision prise contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité ; qu'en l'espèce, M. [H] et la société OPH faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel (page 13) que les décisions des associés majoritaires ne visaient qu'à diluer la participation détenue par M. [H] afin que ce dernier ne puisse pas s'opposer le moment venu à la vente de la société AB Four ; qu'en se contentant d'affirmer que la mise en place d'une nouvelle équipe dirigeante n'était pas contraire à l'intérêt social, sans se prononcer sur le dessein des associés majoritaires de diluer la participation de M. [H], associé minoritaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SAS Buk Lament-Robillot, avocat aux Conseils, pour Mme [L] et la société R&B groupe. 
 
 La société R&B Groupe, qui vient aux droits de la société AB Four, fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la révocation du mandat de président de la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B Groupe était intervenue brutalement et de l'avoir condamnée à payer la somme de 3.000 euros à M. [H] ;
 
 AUX MOTIFS QU'il est de principe que la révocation d'un mandataire social d'une société par actions doit être libre ; que l'exercice de ce droit de révocation suppose de respecter une obligation de loyauté et ne doit pas dégénérer en abus ; qu'il résulte des statuts de la société AB Four (Section 1.05 Révocation) que le président peut être révoqué à tout moment et sans qu'il soit besoin d'un juste motif, par décision de la collectivité des associés statuant à la majorité des deux tiers (2/3) des voix des associés disposant du droit de vote ; que la révocation n'ouvre droit à aucune indemnisation ; qu'il n'est pas contesté que la convocation à l'assemblée du 29 juillet 2016 signé par M. [H] en qualité de président et par M. [G], représentant les sociétés FIP, en qualité de secrétaire mentionne le refus par la collectivité des associés de permettre au conseil juridique de M. [H] (M. [O]) d'assister à l'assemblée ; que le procès-verbal fait également mention de ce qu'une discussion s'est engagée entre associés confirmant à M. [H] les propos tenus la veille sur son éventuelle révocation « devenue nécessaire compte tenu des performances décevantes de la société et du groupe depuis de nombreux mois » ; que ce procès-verbal fait état de ce que M. [H] a contesté les reproches ; qu'il s'en déduit que M. [H] a été informé pour la première fois de sa possible révocation la veille de l'assemblée et que ce dernier a été privé de l'assistance de son conseil le jour de la tenue de l'assemblée de sorte qu'il convient de constater qu'il n'a pas été en mesure de présenter utilement sa défense alors que le motif de sa révocation portait sur les performances décevantes de la société ce qui suppose un temps de préparation raisonnable pour répondre à ce grief ce que ne permettait pas une information la veille lors d'un comité stratégique tenue à dix-huit heures – ce qui n'est pas contesté – pour le lendemain matin, l'assemblée étant convoquée à huit heures trente minutes ; qu'il y a lieu d'informer le jugement en ce qu'il a considéré que M. [H] avait bénéficié d'un débat contradictoire lui permettant de présenter utilement ses observations à propos de sa révocation ; que la cour dira que la société AB Four n'a pas respecté son obligation de loyauté et doit réparer le préjudice causé à M. [H] et la société OPH ; que M. [H] fait valoir un préjudice de réputation, sans demander la nullité de la révocation proprement dite, au motif que ses rendez-vous ont été annulés, son accès à sa messagerie supprimé, sa carte bancaire professionnelle bloquée de même que sa ligne téléphonique, et qu'il s'est vu interdire l'accès aux locaux à son retour de congés le 26 août 2016 ; que toutefois, ces conséquences ne sont pas spécifiquement liées à la brutalité de la révocation mais à la décision de révocation qui reste libre, les statuts prévoyant qu'elle ne s'accompagne d'aucune indemnité ; que seul le préjudice moral sera donc indemnisé à hauteur de la somme de 3.000 € ; que la société AB Four est condamnée à verser cette somme à M. [H] ;
 
 1°) ALORS QUE la révocation d'un dirigeant d'une société à ac