Cour de Cassation · comm — 12 octobre 2022

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 12 octobre 2022
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 598 FS-B
 
 Pourvoi n° K 19-18.945 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 OCTOBRE 2022
 
 1°/ M. [C] [B], domicilié [Adresse 5],
 
 2°/ M. [R] [P], domicilié [Adresse 3] (États-Unis),
 
 3°/ la société Icadis, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 5],
 
 4°/ la société CBF associés, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 10], en la personne de M. [Y] [G], agissant en qualité d'administrateur judiciaire de la société Icadis,
 
 5°/ la société Actis mandataires judiciaires, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 11], en la personne de Mme [Z] [U], agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société Icadis,
 
 ont formé le pourvoi n° K 19-18.945 contre l'arrêt rendu le 7 mai 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à M. [W] [M], domicilié [Adresse 12],
 
 2°/ à M. [N] [T], domicilié [Adresse 4],
 
 3°/ à M. [I] [H], domicilié [Adresse 15] (Israël),
 
 4°/ à M. [A] [L], domicilié [Adresse 7] (États-Unis),
 
 5°/ à M. [E] [D], domicilié [Adresse 8],
 
 6°/ au Fonds commun de placement à risque (FCPR) Spef E-Fund, représenté par sa société de gestion, la société Seventure Partners,
 
 7°/ au Fonds commun de placement dans l'innovation (FCPI) Banque populaire innovation, représenté par sa société de gestion, la société Seventure Partners,
 
 ayant tous deux leur siège [Adresse 13],
 
 8°/ au Fonds commun de placement dans l'innovation (FCPI) Crédit lyonnais innovation, dont le siège est [Adresse 2], représenté par la société Crédit agricole Private Equity, aux droits de laquelle est venue la société Omnes Capital, dont le siège est [Adresse 9],
 
 9°/ à la société Omnes Capital, dont le siège est [Adresse 9],
 
 10°/ à la société Seventure Partners, société anonyme, dont le siège est [Adresse 13],
 
 11°/ à la société Moussedune LLC,
 
 12°/ à la société Mousseville LLC, 
 
 ayant toutes deux leur siège [Adresse 14] (États-Unis),
 
 13°/ à la société Moussescale, dont le siège est [Adresse 17] (Iles Canaries),
 
 14°/ à la société Moussetrap, dont le siège est [Adresse 16] (Canada),
 
 15°/ à la société Netgem, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 16°/ à la société Drake Star France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 6],
 
 17°/ à la société Vitis, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les douze moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations
 de la SAS Hannotin Avocats, avocat de MM. [B] et [P] et des sociétés Icadis, CBF associés, ès qualités, et Actis mandataires judiciaires, ès qualités, de la SARL Ortscheidt, avocat de MM. [M], [T], [H], [L] et [D], du FCPI Banque populaire innovation, du FCPR Spef E-Fund, du FCPI Crédit lyonnais innovation, et des sociétés Seventure Partners, Omnes Capital, Moussescale, Moussetrap, Mousseville LLC et Moussedune LLC, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Netgem, de la SAS Buk Lament-Robillot, avocat de la société Drake Star France, de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de la société Vitis, et l'avis de Mme Gueguen, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 5 juillet 2022 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, M. Mollard, conseiller doyen, Mmes Graff-Daudret, Daubigney, Ponsot, M. Guerlot, Mmes Lion, Lefeuvre, Tostain, MM. Boutié, Gillis, Maigret, conseillers référendaires, Mme Gueguen, premier avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 mai 2019) et les productions, en septembre 2006, le capital de la société anonyme Glow Entertainment Group (la société Glowria) était détenu par le fonds commun de placement dans l'innovation (FCPI) Banque populaire innovation 8, le FCPI Banque populaire innovation 9 et le fonds commun de placement à risque Spef E-Fund, représentés par leur société de gestion, la société Seventure Partners (la société Seventure), le FCPI Crédit lyonnais innovation 5 et le FCPI Crédit lyonnais innovation 6, représentés par leur société de gestion, la société Omnes Capital, les sociétés Moussescale, Moussetrap, Mousseville LLC et Moussedune LLC (les sociétés du groupe Mousse), ainsi que par MM. [P], [B], la société Icadis, MM. [M], [T], [H] et [D] et la société DVD Beteiligungs. Siégeaient au conseil d'administration de la société MM. [M], [B] et [P], ce dernier étant également président directeur général, ainsi qu'un représentant de la société Omnes Capital et un représentant de la société Seventure.
 
 2. Des difficultés de trésorerie étant apparues fin 2006, le conseil d'administration de la société Glowria a confié à la société Lorentz Deschamps et associés, devenue la société Drake Star France, une mission de recherche de nouveaux investisseurs ou d'acquéreurs éventuels. La mission a été interrompue en février 2007 et, le 30 novembre 2007, la société Drake Star France a notifié à la société Glowria la résiliation de la convention.
 
 3. Le 15 mai 2007, M. [L] a été nommé président du conseil d'administration de la société Glowria en remplacement de M. [P]. Le 28 juin 2007, l'assemblée ordinaire et extraordinaire de cette société a réduit le capital social à zéro puis l'a augmenté par émission d'actions nouvelles, avec droit préférentiel de souscription aux anciens actionnaires et conversion des avances en comptes courants en actions, et décidé l'attribution gratuite à tous les actionnaires de bons de souscription d'actions exerçables jusqu'au 31 décembre 2007. Les sociétés du groupe Mousse, M. [M] et les sociétés Omnes Capital et Seventure ont souscrit à l'augmentation de capital en utilisant la totalité de leurs droits.
 
 4. Le 10 octobre 2007, la société Netgem a adressé aux investisseurs ayant souscrit à l'augmentation de capital une lettre d'intention non engageante aux termes de laquelle était envisagé un apport des actions de la société Glowria à la société Netgem en contrepartie de l'émission par celle-ci d'actions nouvelles pour un montant de 18 millions d'euros. Le 25 octobre 2007, le conseil d'administration de la société Glowria a autorisé la mise en place d'une « data room » pour un audit par la société Netgem.
 
 5. Reprochant aux actionnaires majoritaires une stratégie concertée tendant à les évincer pour s'approprier à titre exclusif l'intégralité du produit de la cession de la société Glowria, MM. [P] et [B] et la société Icadis ont assigné, par actes des 8, 13 et 20 novembre 2007 et 8 février 2008, la société Glowria, la société Seventure, la société Omnes Capital, MM. [M], [T] et [H] et les sociétés du groupe Mousse, aux fins d'annulation de délibérations et de paiement de dommages-intérêts.
 
 6. Le 5 décembre 2007, les sociétés du groupe Mousse, M. [M] et les sociétés Omnes Capital et Seventure ont conclu un contrat d'apport des actions Glowria à la société Netgem par échange d'actions, la société Glowria étant valorisée à 18,85 millions d'euros.
 
 7. MM. [P] et [B] et la société Icadis n'ont pas exercé leurs bons de souscription d'actions dans le délai, expirant le 31 décembre 2007, imparti aux associés.
 
 8. Ils ont assigné en intervention forcée la société Netgem, MM. [L] et [D], les fonds gérés par les sociétés Omnes Capital et Seventure et la société Drake Star France.
 
 9. Le 1er août 2013, la société Glowria, devenue Video Futur Entertainment Group, a fait l'objet d'une fusion-absorption par la société Netgem.
 
 10. Une procédure de sauvegarde a été ouverte au bénéfice de la société Icadis, les sociétés CBF associés et Actis mandataires judiciaires étant désignées administrateur et mandataire judiciaires.
 
 Recevabilité du pourvoi contestée par la défense
 
 11. Le FCPI Banque populaire innovation et le fonds commun de placement à risque Spef E-Fund, représentés par leur société de gestion, la société Seventure, le FCPI Crédit lyonnais innovation, représenté par sa société de gestion, la société Omnes Capital, les sociétés du groupe Mousse, MM. [M], [T], [H], [L] et [D] et les sociétés Seventure et Omnes capital contestent la recevabilité du pourvoi, au motif que la déclaration de pourvoi ne vise pas expressément le FCPI Banque populaire innovation 8, le FCPI Banque populaire innovation 9, le FCPI Crédit lyonnais innovation 5 et le FCPI Crédit lyonnais innovation 6, mais seulement le « Fonds commun de placement dans l'innovation banque populaire innovation, dont le siège est [Adresse 13], représenté par sa société de gestion, la société Seventure Partners » et le « Fonds commun de placement dans l'innovation Crédit lyonnais innovation, dont le siège est [Adresse 2], représenté par sa société de gestion la société Omnes Capital dont le siège est [Adresse 9]. »
 
 12. Cependant, aux termes de l'article 975 du code de procédure civile, la déclaration de pourvoi contient, à peine de nullité, l'indication des nom, prénoms et domicile du défendeur, ou, s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social.
 
 13. Il résulte des articles L. 214-8, L. 214-8-1 et L. 214-8-8 du code monétaire et financier d'une part, qu'un fonds commun de placement est constitué à l'initiative d'une société de gestion, d'autre part, qu'il n'a pas la personnalité morale et qu'il est représenté à l'égard des tiers par la société chargée de sa gestion, cette société pouvant agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts.
 
 14. La déclaration de pourvoi qui vise les FCPI et les sociétés chargées de leur gestion est donc régulière, peu important qu'elle ne mentionne pas les numéros des compartiments formant ces fonds.
 
 15. Par conséquent, le pourvoi est recevable.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le premier moyen, le troisième moyen, pris en sa seconde branche, le cinquième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, et les sixième, septième, huitième, neuvième, dixième et onzième moyens, ci-après annexés
 
 16. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le deuxième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 17. MM. [P] et [B], la société Icadis et les sociétés CBF associés et Actis mandataires judiciaires, ès qualités, font grief à l'arrêt de dire régulières la révocation de M. [P] en tant que président du conseil d'administration de la société Glowria et la nomination de M. [L] en tant que président, de dire le conseil d'administration de la société Glowria régulièrement composé et refuser d'annuler de ce chef les délibérations et décisions qu'il a prises à compter du 15 mai 2007 et de rejeter leur demande tendant à voir considérer M. [L] démissionnaire d'office et annuler, en conséquence, les délibérations et décisions prises par le conseil d'administration depuis le 15 août 2007, alors « que chaque administrateur doit être propriétaire d'un nombre d'actions de la société déterminé par les statuts, peu important qu'il siège en son nom propre ou au nom d'autrui ; que si, au jour de sa nomination, un administrateur n'est pas propriétaire du nombre d'actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d'en être propriétaire, il est réputé démissionnaire d'office, s'il n'a pas régularisé sa situation dans le délai de trois mois ; qu'en considérant que les sociétés Omnes Capital et Seventure n'étaient pas démissionnaires en ce qu'elles n'avaient pas à justifier de leur qualité d'actionnaire dès lors qu'elles ne siégeaient pas en leur nom propre au conseil d'administration de la société Glowria, la cour d'appel a violé l'article L. 225-25 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause. »
 
 Réponse de la Cour
 
 18. Si l'article L. 225-25 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, impose que chaque administrateur soit propriétaire d'un nombre d'actions de la société déterminé par les statuts, la société de gestion d'un FCPI désignée administratrice satisfait à cette exigence lorsque le fonds commun de placement qu'elle représente, au sens de l'article L. 214-25 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, détient des actions de la société anonyme.
 
 19. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Sur le troisième moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 20. MM. [P] et [B], la société Icadis et les sociétés CBF associés et Actis mandataires judiciaires, ès qualités, font grief à l'arrêt de rejeter leur demande d'annulation de l'ordre du jour, de la convocation de l'assemblée générale du 28 juin 2007 et de l'assemblée générale du 28 juin 2007 et, en conséquence, de rejeter leurs demandes d'annulation de la réduction et de l'augmentation de capital et des actes d'exécution de ces opérations, les demandes de restitution en nature ou par équivalent monétaire des titres Glowria à MM. [B] et [P] et à la société Icadis exercées sur ce fondement, alors « que la cassation à intervenir au titre du premier [lire deuxième] moyen devra entraîner, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté les exposants de leur demande en nullité de l'ordre du jour et de la convocation de l'assemblée générale du 28 juin 2007, de leur demande en nullité de l'assemblée générale du 28 juin 2007 et de leurs demandes d'annulation de la réduction et de l'augmentation de capital et des actes d'exécution de ces opérations, les demandes de restitution en nature ou par équivalent monétaire des titres Glowria à MM. [B] et [P] et à la société Icadis exercées sur ce fondement. »
 
 Réponse de la Cour
 
 21. Le rejet du deuxième moyen rend le grief sans portée.
 
 Sur le quatrième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 22. MM. [P] et [B], la société Icadis et les sociétés CBF associés et Actis mandataires judiciaires, ès qualités, font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes d'annulation des délibérations, résolutions et décisions prises par le conseil d'administration depuis le 15 août 2007, de l'assemblée générale du 28 juin 2007, de l'augmentation de capital non clôturée et de tous actes sociaux et décisions subséquents, de tous actes de préparation et d'exécution de cette opération, alors :
 
 « 1°/ que la cassation à intervenir au titre du premier [lire deuxième] moyen devra entraîner, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté les exposants de leurs demandes de nullité des délibérations, résolutions et décisions prises par le conseil d'administration depuis le 15 août 2007, de l'assemblée générale du 28 juin 2007, de l'augmentation de capital non clôturée et de tous actes sociaux et décisions subséquents, de tous actes de préparation et d'exécution de cette opération ;
 
 2°/ que la démission d'office du président du conseil d'administration, qui convoque le conseil d'administration, organise et dirige les travaux de celui-ci, et dispose d'une voix prépondérante en cas de partage des voix, affecte nécessairement la validité des décisions qui sont prises sous sa présidence ; qu'en estimant que la démission d'office de M. [A] [L] à compter du 15 août 2007 n'avait aucune incidence sur l'adoption des délibérations dont l'annulation est demandée, dès lors que seul M. [L] devant être déclaré démissionnaire d'office, le quorum du conseil d'administration était atteint et les décisions prises ont été adoptées à la majorité requise, la cour d'appel a violé les articles L. 225-37 et L. 225-51 du code de commerce. »
 
 Réponse de la Cour
 
 23. D'une part, le rejet du deuxième moyen rend sans portée le moyen, pris en sa première branche.
 
 24. D'autre part, ayant retenu que M. [L] n'était pas propriétaire d'actions de la société Glowria au jour de sa nomination, le 15 mai 2007, et qu'il n'avait pas régularisé sa situation à l'expiration du délai de trois mois imparti par l'article L. 225-25 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, la cour d'appel en a exactement déduit que les délibérations du conseil d'administration et de l'assemblée générale antérieures au 15 août 2007 n'étaient pas susceptibles d'être annulées. Elle a également retenu à juste titre que les délibérations postérieures au 15 août 2007 n'encouraient pas non plus l'annulation dès lors que, M. [L] étant le seul démissionnaire d'office, le quorum du conseil d'administration restait atteint et que les décisions prises avaient été adoptées à la majorité requise.
 
 25. Le moyen ne peut donc être accueilli.
 
 Sur le douzième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 26. MM. [P] et [B], la société Icadis et les sociétés CBF associés et Actis mandataires judiciaires, ès qualités, font grief à l'arrêt de déclarer irrecevables leurs demandes formées contre la société Drake Star France, alors « qu'une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir ; qu'en énonçant que n'était pas interruptive de prescription l'assignation du 13 mai 2008, par laquelle MM. [B], [P] et la société Icadis ont fait assigner en intervention forcée la société Drake Star France aux côtés de la société Netgem, de MM. [L] et [D] et des fonds gérés par les sociétés Omnes Capital et Seventure, aux fins que le jugement à intervenir lui soit déclaré commun et opposable, lorsqu'il s'agissait pourtant d'une demande en justice exercée à son encontre de nature à interrompre la prescription, la cour d'appel a violé l'article 2244 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause. »
 
 Réponse de la Cour
 
 27. Une assignation en intervention forcée aux seules fins de déclaration de jugement commun n'a pas d'effet interruptif de prescription au sens de l'article 2244 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008.
 
 28. Le moyen, qui postule le contraire, n'est donc pas fondé.
 
 Mais sur le cinquième moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 29. MM. [P] et [B], la société Icadis et les sociétés CBF associés et Actis mandataires judiciaires, ès qualités, font grief à l'arrêt de déclarer prescrites et irrecevables leurs demandes d'annulation de la convention Interonline, des conventions d'apports en compte courant d'associés et de l'incorporation au capital des avances en comptes courants, alors « que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion ; qu'au cas présent, les exposants demandaient, dans le dispositif de leurs conclusions, que le jugement soit réformé pour les avoir déboutés de leur action en annulation de toutes opérations subséquentes, que leur action soit déclarée non prescrite et ils invoquaient, dans la discussion, de nombreux moyens tendant à écarter la prescription de leur action en annulation de la convention Interonline, des conventions d'apports en compte courant d'associés et de l'incorporation au capital des avances en comptes courants retenue par le tribunal ; qu'en énonçant qu'elle n'était pas saisie d'une demande tendant à infirmer le jugement en ce qu'il avait retenu la prescription d'une telle action, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu les articles 542 et 954 du code de procédure civile et 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :
 
 30. Aux termes du dernier texte, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi. Il résulte des deux premiers que, lorsque l'appelant ne demande, dans le dispositif de ses conclusions, ni l'infirmation des chefs du dispositif du jugement dont il recherche l'anéantissement ni l'annulation du jugement, la cour d'appel ne peut que confirmer le jugement. Cependant, l'application immédiate de cette règle de procédure, qui a été affirmée par la Cour de cassation le 17 septembre 2020 (2e Civ., 17 septembre 2020, pourvoi n° 18-23.626) pour la première fois dans un arrêt publié, dans les instances introduites par une déclaration d'appel antérieure à la date de cet arrêt, aboutirait à priver les appelants du droit à un procès équitable.
 
 31. Pour confirmer le jugement en ce qu'il déclare prescrites et irrecevables les demandes en annulation de la convention Interonline, des conventions d'apports en compte courant d'associés et de l'incorporation au capital des avances en comptes courants, l'arrêt retient que si les appelants demandent, dans le corps de leurs écritures, l'infirmation du jugement sur ce point et qu'il soit fait droit à leurs demandes, aucune demande d'infirmation du jugement en ce qu'il a dit prescrites et irrecevables ces trois demandes en annulation n'est reprise dans le dispositif de leurs conclusions.
 
 32. En statuant ainsi, la cour d'appel a donné une portée aux articles 542 et 954 du code de procédure civile qui, pour être conforme à l'état du droit applicable depuis le 17 septembre 2020, n'était pas prévisible pour les parties à la date à laquelle elles ont relevé appel, soit le 21 octobre 2016, l'application de cette règle de procédure dans l'instance en cours aboutissant à priver MM. [B] et [P] et la société Icadis d'un procès équitable au sens de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
 
 Mise hors de cause
 
 33. En application de l'article 625 du code de procédure civile, il y a lieu de mettre hors de cause, sur leur demande, la société Drake Star France et la société Vitis, dont la présence n'est pas nécessaire devant la cour de renvoi.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le jugement en tant qu'il déclare prescrites et irrecevables les demandes en annulation de la convention Interonline, des conventions d'apports en compte courant d'associés et de l'incorporation au capital des avances en comptes courants, et statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile sauf en ce qui concerne la société Drake Star France et la société Vitis, l'arrêt rendu le 7 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
 
 Met hors de cause la société Drake Star France et la société Vitis ;
 
 Condamne le Fonds commun de placement innovation Banque populaire innovation et le Fonds commun de placement à risque Spef E-Fund, représentés par la société Seventure Partners, leur société de gestion, le Fonds commun de placement innovation Crédit lyonnais innovation, représenté par la société Omnes Capital, sa société de gestion, les sociétés Moussescale, Moussetrap, Mousseville LLC et Moussedune LLC, MM. [M], [T], [H], [L] et [D] et les sociétés Seventure Partners et Omnes Capital aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par le Fonds commun de placement innovation Banque populaire innovation et le Fonds commun de placement à risque Spef E-Fund, représentés par la société Seventure Partners, leur société de gestion, le Fonds commun de placement innovation Crédit lyonnais innovation, représenté par la société Omnes Capital, sa société de gestion, les sociétés Moussescale, Moussetrap, Mousseville LLC et Moussedune LLC, MM. [M], [T], [H], [L] et [D] et les sociétés Seventure Partners et Omnes Capital, les condamne in solidum à payer à MM. [P] et [B], à la société Icadis et aux sociétés CBF associés et Actis mandataires judiciaires, en leur qualité d'administrateur et mandataire judiciaires de la société Icadis, la somme globale de 3 000 euros, condamne in solidum MM. [P] et [B] à payer à la société Vitis la somme globale de 3 000 euros et les condamne à payer à la société Drake Star France la somme globale de 3 000 euros ; rejette la demande formée par la société Netgem ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé en l'audience publique du douze octobre deux mille vingt-deux, et signé par M. Mollard, conseiller doyen et Mme Graff-Daudret, conseiller le plus ancien, en remplacement du président et du conseiller rapporteur empêchés, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SAS Hannotin Avocats, avocat aux Conseils, pour MM. [B] et [P], la société Icadis, la société CBF associés, en la personne de M. [G], agissant en qualité d'administrateur judiciaire de la société Icadis et la société Actis mandataires judidiaires, en la personne de Mme [U], agissant en la personne de mandataire judiciaire de la société Icadis.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de MM. [P] et [B] et de la société Icadis de production aux débats, par l'intermédiaire du ministère public, du rapport de valorisation de la société Glowria établi par le cabinet BD forces en décembre 2007 et versé dans la procédure d'information judiciaire ;
 
 Aux motifs que « MM. [P] et [B] et la société Icadis demandent à la cour, avant-dire droit, d'inviter le ministère public à transmettre au greffe de la chambre le rapport de valorisation de la société Glowria établi par le cabinet BD forces en décembre 2007 et versé dans la procédure d'information judiciaire. Les appelants soutiennent que ce document contredit les allégations des intimés sur la valorisation des filiales allemandes à fin 2007 et sur la justification de la dépréciation des participations de la société Glowria dans les filiales allemandes qu'ils ont opérée en mai 2007. Ils estiment qu'il permettrait de vérifier s'il n'existe pas un écart très substantiel entre la valorisation de ces actifs par les intimés dans le cadre de la cession des titres Glowria à la société Netgem au prix de 18,1 millions d'euros d'une part et la valorisation à 1 million d'euros résultant de la provision pour dépréciation faite en mai 2007 par les intimés d'autre part. La cour constate que les parties discutent longuement de la question de la provision pour dépréciation des actifs des filiales allemandes inscrite dans les comptes clos au 31 décembre 2006 de la société Glowria à la suite de la décision prise en ce sens en mai 2007 non par les intimés, comme l'affirment les appelants, mais à l'unanimité par le conseil d'administration de la société Glowria auquel MM. [P] et [B] ont participé. A l'appui de leur démonstration, les parties produisent toutes pièces utiles - dont celles ayant conduit à réévaluer la provision pour dépréciation des actifs allemands en mai 2007, date à laquelle la cour devra apprécier la pertinence de cette réévaluation -, deux rapports d'expertise établis à la demande des appelants et le rapport des commissaires aux apports du 19 février 2008 expliquant notamment la méthode de valorisation de la société Glowria au moment de la cession des titres Glowria à la société Netgem. La cour s'estime ainsi suffisamment éclairée par les pièces produites aux débats de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y adjoindre le rapport établi par le cabinet BD forces. La demande de MM. [P] et [B] et de la société Icadis est donc rejetée. MM. [B], [P] et la société Icadis demandent par ailleurs à la cour d'ordonner à la société Netgem de remettre au greffe de la cour en vue de l'audience de plaidoiries les originaux de registre de titres et d'actionnaires de la société Glowria ou de les présenter à la cour et aux demandeurs lors de l'audience de plaidoirie. Une copie des pages pertinentes à la solution du litige du registre de titres et d'actionnaires de la société Glowria est produite aux débats. Les copies étant suffisamment lisibles pour apprécier le bien-fondé des critiques des appelants sur les mentions portées à ce registre, il n'y a pas lieu d'ordonner la communication des originaux ».
 
 1) Alors que le juge, saisi d'une demande de communication de pièces, doit rechercher si la production litigieuse n'est pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ; qu'au cas présent, les exposants demandaient la production aux débats d'un rapport interne de valorisation établi en décembre 2007, commandé et validé par Netgem en concertation avec les majoritaires, en ce qu'il venait contredire leurs propres allégations sur l'évaluation des filiales allemandes ayant justifié l'augmentation de capital ; qu'en se bornant à relever qu'elle était suffisamment éclairée par les pièces déjà produites aux débats et constituées de rapports élaborés par des tiers, sans rechercher si le document litigieux, susceptible de constituer un aveu extrajudiciaire par Netgem en concertation avec les majoritaires de la surdépréciation des filiales allemandes, n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif ce chef d'avoir dit la révocation de M. [R] [P] en tant que président du conseil d'administration de la société Glowria et la nomination de M. [A] [L] en tant que président régulière, d'avoir dit le conseil d'administration régulièrement composé et refusé d'annuler de ce chef les délibérations et décisions prises par le conseil de la société Glowria à compter du 15 mai 2007 et d'avoir débouté les demandeurs de leur demande de considérer M. [A] [L], démissionnaire d'office et d'annuler, en conséquence, les délibérations et décisions prises par le conseil d'administration depuis le 15 août 2007 ;
 
 Aux motifs propres que « aux termes de l'article L. 225-25 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à l'espèce, chaque administrateur doit être propriétaire d'un nombre d'actions de la société déterminé par les statuts et si, au jour de sa nomination, un administrateur n'est pas propriétaire du nombre d'actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d'en être propriétaire, il est réputé démissionnaire d'office, s'il n'a pas régularisé sa situation dans le délai de trois mois ; Les appelants soutiennent, sur le fondement de ces dispositions, que les sociétés Seventure et Omnes Capital, administrateurs de la société Glowria, doivent être considérées comme démissionnaires d'office aux motifs qu'au jour de leur nomination comme administrateur et à l'expiration du délai de trois mois pour régulariser la situation, elles n'étaient pas actionnaires de la société Glowria, seuls les fonds l'ayant été ; que Ils en déduisent que la révocation de M. [P] par le conseil d'administration réuni le 15 mai 2007 est nulle faute de majorité en ce sens compte tenu de la nullité des votes des représentants des sociétés Seventure et Omnes Capital ; que les sociétés de gestion et les fonds répliquent que la retranscription tardive des actions des sociétés Omnes capital et Seventure dans les registres de la société Glowria ne leur est pas imputable ; que la société Netgem fait valoir que les sociétés Omnes capital et Seventure ont régulièrement siégé au conseil d'administration, qu'elles ont en effet exercé, en leur qualité de société de gestion des fonds d'investissement, les prérogatives attachées aux actions que détenaient ces fonds qui sont dépourvus de la personnalité morale ; que M. [P] ne peut se prévaloir de sa propre carence dans la tenue des registres de la société Glowria lorsqu'il en était le président-directeur général ; qu'il résulte du registre des titres de la société Glowria que le fonds FCPR SPEF E-Fund est entré au capital de la société le 28 juin 2005 et que les fonds FCPI Banque populaire innovation 8, FCPI Banque populaire innovation 9, FCPI Crédit lyonnais innovation 5 et FCPI Crédit lyonnais innovation 6 sont entrés au capital de la société le 6 avril 2006 ; qu'aux termes du pacte d'actionnaires, conclu par les sociétés Omnes capital et Seventure agissant en leur nom propre et au nom et pour le compte des fonds dont elles sont la société de gestion, un administrateur est désigné sur la base d'une liste de candidats proposés par la société Seventure et un autre sur la base d'une liste de candidats proposés par la société Omnes capital ; que c'est en cette qualité de société de gestion des fonds actionnaires et en tant qu'elles exerçaient les prérogatives attachées aux titres détenus par les fonds résultant du pacte d'actionnaires, que les sociétés Omnes capital et Seventure ont siégé au conseil d'administration de la société Glowria ; que ne siégeant pas en leur nom propre au conseil d'administration, elles n'avaient pas à justifier de leur qualité d'actionnaire ; que le conseil d'administration, régulièrement composé, a dès lors valablement décidé la révocation de M. [P] en sa qualité de président ; que sur l'irrégularité de la désignation de M. [L] comme administrateur supplémentaire ; que les appelants soutiennent que les articles L ; que 225-17 et L ; que 225-24 du code de commerce permettant la nomination d'administrateur par le conseil d'administration ne sont applicables qu'en cas de vacance par décès ou par démission et dans le cas où le nombre des administrateurs est devenu inférieur au minimum statutaire, qu'en l'espèce ces deux conditions n'étaient pas réunies de sorte que la nomination de M. [L] comme administrateur par le conseil d'administration du 15 mai 2007 est irrégulière ; qu'ils estiment que l'assemblée générale du 28 juin 2007 n'a pu régulariser cette nullité de fond ; que les actionnaires majoritaires, d'une part, et la société Netgem, d'autre part, répliquent que la désignation de M. [L] comme administrateur s'inscrit dans le champ d'application de l'article L. 225-17 du code de commerce et qu'elle a été ratifiée par l'assemblée générale du 28 juin 2007 ; qu'aux termes de l'article L. 225-17 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, la société anonyme est administrée par un conseil d'administration composé de trois membres au moins ; que Les statuts fixent le nombre maximum des membres du conseil, qui ne peut dépasser dix-huit ; que toutefois, en cas de décès, de démission ou de révocation du président du conseil d'administration et si le conseil n'a pu le remplacer par un de ses membres, il peut nommer, sous réserve des dispositions de l'article L. 225-24, un administrateur supplémentaire qui est appelé aux fonctions de président ; que M. [P] ayant été régulièrement révoqué comme président du conseil d'administration et n'étant pas discuté le fait que le conseil n'a pas pu le remplacer par l'un de ses membres, le conseil pouvait, conformément à ces dispositions, procéder à la nomination d'un administrateur supplémentaire appelé aux fonctions de président, et ce quel que soit le nombre d'administrateurs siégeant au conseil ; que la désignation de M. [L] comme administrateur supplémentaire et président du conseil d'administration de la société Glowria n'est donc entachée d'aucune irrégularité ; que sur la démission d'office de M. [L] ; qu'à l'appui de leurs demandes d'annulation de l'assemblée générale du 28 juin 2007 exposées dans le dispositif de leurs conclusions, MM. [P] et [B] et la société Icadis soutiennent également que M. [L] n'ayant jamais été actionnaire de la société Glowria avant le coup d'accordéon doit être considéré, en application de l'article L. 225-25 du code de commerce comme démissionnaire d'office au 15 août 2007 ; que la démission d'office alléguée de M. [L], à la supposer établie, n'est en toute hypothèse pas susceptible d'affecter la régularité des conseils d'administration des 15 et 22 mai, du 6 juin et du 9 juillet 2007 et de l'assemblée générale du 28 juin 2007 puisque, comme l'affirment les appelants eux-mêmes, elle n'est susceptible de produire ses effets qu'à l'expiration du délai de trois mois prévu par l'article L ; que 225-25 du code de commerce sus rappelé, soit le 15 août 2007 » (arrêt attaqué, p. 18-19) ;
 
 Aux motifs adoptés que « les demandeurs soutiennent que Seventure et CAPE sont démissionnaires d'office faute d'avoir transcrit au registre des mouvements de titres de la société une cession d'action d'administrateur à leur profit en application des dispositions de l'article L. 225-25 du code de commerce dans sa version du 15 mai 2007 ; qu'ils affirment ainsi que l'action d'administrateur de Seventure Partners aurait dû être retranscrite dans les registres de GLOWRIA avant le 28 septembre 2005 et que l'action d'administrateur de CAPE aurait dû être retranscrite avant le 6 juillet 2006, et que faute de ces retranscriptions ils doivent être déclarés démissionnaires d'office ; que depuis ces dates, Seventure et CAPE ont été régulièrement convoqués aux réunions du conseil d'administration et aux assemblées générales par M. [P] qui en était président jusqu'au 15 mai 2007 ; que ces contestations n'ont jamais été portées à la connaissance des intéressés avant le dépôt des conclusions des demandeurs du mois de mars 2015, soit plus de 9 ans après les faits soi-disant litigieux ; que l'article R. 228-8 du code de commerce précise que « les registres de titres nominatifs émis par une société sont établis par cette société au par une personne qu'elle habilite à cet effet », qu'ainsi la responsabilité de la tenue de ces registres revient au responsable légal de ladite société ; que M. [P] était président et représentant légal de GLOWRIA jusqu'au 15 mai 2007, qu'il appartenait donc à la société et donc à M. [P], de veiller à la régularité des inscriptions dans les registres de la société et qu'il ne saurait aujourd'hui rejeter la responsabilité de l'éventuelle mauvaise tenue des registres le d'une retranscription tardive sur ses successeurs et se prévaloir de sa propre carence pour contester la qualité d'administrateur de Seventure et de CAPE ; de surcroît, que Seventure et Cape, société de gestion des fonds d'investissement qui ne sont pas dotés de la personnalité morale, agissaient en vertu des prérogatives attachées aux actions détenues par ceux-ci, Le tribunal dira que Seventure et CAPE étaient administrateurs de GLOWRIA lors des réunions des Conseils d'administration litigieux et dira en conséquence leurs votes concernant les résolutions de révocation de M. [P] en tant que président du conseil d'administration et de nomination de M. [A] [L] en tant que président, valables ; que les demandeurs soutiennent que la nomination de M.[A] [L], comme administrateur supplémentaire, puis comme président de GLOWRIA, est illicite, car contraire à l'article L. 225-17 du code de commerce ; qu'ils défendent que celui-ci, qui dispose que « Toutefois en cas de décès, de démission ou de révocation du président du conseil d'administration et si le conseil n'a pu le remplacer par un de ses membres, il peut nommer, sous réserves des dispositions de l'article L. 225-24, un administrateur supplémentaire qui est appelé aux fonctions de président » ne s'applique que lorsque le nombre maximum d'administrateurs autorisé par la loi (18) est atteint ou lorsque ce nombre est inférieur au minimum légal de 3 administrateurs ; que les limitations reconnues à cette capacité de nomination provisoire et concernant les nombres maximum et minimum prévues par l'article L. 225-24 ne concernent que les cas de décès ou de démission, et non le cas de l'espèce de révocation ; que le conseil du 15 mai 2007 a voté la révocation de M. [P] en tant que président et que, comme il est rappelé au procès-verbal du conseil, aucun de ses membres ne souhaitant accepter les fonctions de président, il était fondé, en application de l'article L. 225-17 du code de commerce, à désigner en la personne de M. [A] [L], un administrateur supplémentaire ; que la nomination de M. [A] [L] a été ratifiée par l'assemblée générale du 28 juin 2007, conformément aux articles L. 225-24 et L. 225-17 du code de commerce, Le tribunal la dira régulière, En conséquence, le tribunal dira le conseil d'administration régulièrement composé et refusera d'annuler de ce chef les délibérations et décisions prises par te conseil de GLOWRIA à compter du 15 mai 2007, à savoir les décisions du Conseil d'Administration du 22 mai 2007, dont la résolution n° d'approbation de la seconde convention de compte-courant ; et juger irrégulier le procès-verbal signé d'un seul administrateur valide, la délibération et résolution 4 du Conseil d'Administration du 6 juin 2007 partant convocation de l'assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA. au 28 juin 2007, la délibération et résolution 5 du Conseil d'Administration du 6 juin 2007 concernant l'approbation des conditions de rémunération d'[A] [L] et d'interOnline SA, la délibération et résolution 6 (autorisation de procéder à l'arrêté de comptes courants d'actionnaires) et la délibération et résolution 7 (approbation du transfert de siège social) du Conseil d'Administration du 9 juillet 2007 ; les délibérations et résolutions du Conseil d'Administration du 5 octobre 2007 n° l (approbation des procès-verbaux des conseils des 9 et 17 juillet 2007), n° 2 (transfert du siège), n° 3 (constat de clôture d'augmentation de capital par délégation de l'Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA. du 28 juin 2007), n° 4 (modification du capital social par délégation de l'assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP S.A. du 28 juin 2007), et n° 5 (modification de la table d'attribution des BSPCE par délégation de l'Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA du 28 juin 2007), la délibération et résolution n° 2 (autorisation de data room en faveur de Netgem) du Conseil d'Administration du 25 octobre 2007 la délibération et résolution n®2 du Conseil d'Administration du 22 novembre 2007 autorisant la poursuite des pourparlers en vue la cession de l'activité DVD à Netleih, la délibération et résolution n*2 (autorisation de vendre les actifs DVD allemands à Netleih) du Conseil d'Administration du 10 décembre 2007, la délibération et résolution n° l (validation des procès-verbaux de Conseils des 25 octobre 2007 et 29 novembre 2007) et la délibération et résolution n° 3 (constat d'augmentation de capital par exercice de BAS et BSPCE tranche 1) du Conseil d'Administration du B février 200B, et de juger nul l'ordre du jour de l'Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA fixée au 28 juin 2007, d'annuler les convocations à l'Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA. fixée au 28 juin 2007 et d'annuler l'Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire du 28 juin 2007 de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA et l'augmentation de capital subséquentes » ;
 
 Alors que chaque administrateur doit être propriétaire d'un nombre d'actions de la société déterminé par les statuts, peu important qu'il siège en son nom propre ou au nom d'autrui ; que si, au jour de sa nomination, un administrateur n'est pas propriétaire du nombre d'actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d'en être propriétaire, il est réputé démissionnaire d'office, s'il n'a pas régularisé sa situation dans le délai de trois mois ; qu'en considérant que les sociétés Omnes capital et Seventure n'étaient pas démissionnaires en ce qu'elles n'avaient pas à justifier de leur qualité d'actionnaire dès lors qu'elles ne siégeaient pas en leur nom propre au conseil d'administration de la société Glowria, la cour d'appel a violé l'article L. 225-25 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif de ce chef d'avoir débouté les exposants de leur demande en nullité de l'ordre du jour et de la convocation de l'assemblée générale du 28 juin 2007 et de leur demande en nullité de l'assemblée générale du 28 juin 2007 et d'avoir en conséquence débouté les exposants de leurs demandes d'annulation de la réduction et de l'augmentation de capital et des actes d'exécution de ces opérations, les demandes de restitution en nature ou par équivalent monétaire des titres Glowria à MM. [B] et [P] et à la société Icadis exercées sur ce fondement ;
 
 Aux motifs propres que « le conseil d'administration réuni les 15 mai et 6 juin 2007 étant régulièrement composé le vote de ses délibérations n'est entaché d'aucune irrégularité de ce chef. L'approbation de la convocation de l'assemblée générale fixée au 28 juin 2007, adoptée à la majorité, n'est donc elle-même atteinte par aucune nullité ; que sur la nullité de l'assemblée générale du 28 juin 2007 ; que par suite de la régularité de sa convocation par un conseil d'administration régulièrement composé, l'assemblée générale n'est entachée d'aucune nullité de ce chef ; que MM. [P] et [B] et la société Icadis soulèvent également la nullité de l'assemblée générale du 28 juin 2007 en raison de la violation des articles R. 225-102 et R. 225-113 du code de commerce sanctionnée par une nullité impérative prévue par l'article L. 225-149-3 du même code, et de la surdépréciation des titres de la filiale allemande en violation des articles L. 123-14 et L. 123-17 du code de commerce ; que la société Netgem soutient que l'article R. 225-113 du code de commerce n'est pas sanctionné par la nullité, que les appelants ne démontrent pas que le rapport du conseil d'administration ne répondrait pas aux prescriptions de ces dispositions et qu'en tant qu'administrateurs ils ont disposé de toutes les informations utiles ; que de prétendues violations des articles L. 123-14 et L. 123-17 du code de commerce ne sont pas susceptibles d'entraîner la nullité de l'assemblée générale ; qu'en vertu de l'article L. 225-149-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause est sanctionnée par la nullité la violation des dispositions des articles L. 225-129, L. 225-100, 225-100-2 du même code ; qu'aux termes des articles L. 225-100 et L. 225-100-2, dans leur rédaction applicable en la cause, le conseil d'administration présente à l'assemblée générale ordinaire son rapport, les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés accompagnés du rapport de gestion y afférent. En l'espèce, les appelants ne précisent pas les carences susceptibles d'affecter le rapport de gestion, lequel reprend les informations utiles relatives à l'exercice clos le 31 décembre 2006 ; qu'aux termes de l'article L. 225-129, l'assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme. Seules ces dispositions, qui ne renvoient à aucun décret d'application pour définir le contenu de ce rapport, sont sanctionnées par la nullité de l'assemblée générale ; que l'article R. 225-113, qui n'est pas issu d'un décret d'application de l'article L. 225-129 et qui définit le contenu du rapport, n'est sanctionné par aucune nullité de l'assemblée générale ; qu'étant constant qu'un rapport du conseil d'administration sur l'augmentation de capital a été présenté à l'assemblée générale extraordinaire, aucune nullité de ce chef n'est établie ; que l'assemblée générale du 28 juin 2007 n'est dès lors entachée d'aucune nullité ; qu'il résulte de ce qui précède que les demandes d'annulation de la réduction et de l'augmentation de capital et des actes d'exécution de ces opérations, les demandes de restitution en nature ou par équivalent monétaire des titres Glowria à MM. [B] et [P] et à la société Icadis doivent être rejetées sur ce fondement » (arrêt attaqué, p. 20) ;
 
 Aux motifs adoptés que « le tribunal dira le conseil d'administration régulièrement composé et refusera d'annuler de ce chef les délibérations et décisions prises par te conseil de GLOWRIA à compter du 15 mai 2007, à savoir les décisions du Conseil d'Administration du 22 mai 2007, dont la résolution n° d'approbation de la seconde convention de compte-courant ; et juger irrégulier le procès-verbal signé d'un seul administrateur valide, la délibération et résolution 4 du Conseil d'Administration du 6 juin 2007 partant convocation de l'assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA. au 28 juin 2007, la délibération et résolution 5 du Conseil d'Administration du 6 juin 2007 concernant l'approbation des conditions de rémunération