Cour de Cassation · comm — 29 juin 2022

COMM.
 
 FB
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 29 juin 2022
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme VAISSETTE, conseiller le plus ancien 
 non empêché, faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10431 F
 
 Pourvoi n° W 20-15.509 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 29 JUIN 2022
 
 La société Euraxi pharma, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° W 20-15.509 contre l'arrêt rendu le 21 novembre 2019 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société Allianz IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de la société PFA,
 
 2°/ à la société Novartis pharma, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 3],
 
 défenderesses à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations écrites de la SARL Corlay, avocat de la société Euraxi pharma, de la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat de la société Novartis pharma, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 17 mai 2022 où étaient présentes Mme Vaissette, conseiller le plus ancien non empêché, faisant fonction de président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Mamou, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 Désistement partiel
 
 1. Il est donné acte à la société Euraxi pharma du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Allianz IARD.
 
 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Euraxi pharma aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Euraxi pharma et la condamne à payer à la société Novartis pharma la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille vingt-deux.
 
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SARL Corlay, avocat aux Conseils, pour la société Euraxi pharma.
 
 Sur le premier moyen de cassation 
 
 La Société Euraxi Pharma fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à la société Novartis la somme de 1 008 372,30 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à ses obligations contractuelles ayant contribué au dommage à hauteur de 65 %, et en conséquence de l'avoir déboutée de ses demandes reconventionnelles au titre du préjudice subi du fait d'une atteinte grave à sa réputation et au titre du préjudice moral.
 
 Aux motifs que : « Sur les manquements contractuels de la société Euraxi : Il convient de rappeler tout d'abord dans quel cadre contractuel s'inscrit la mission confiée à la société Euraxi par la société Novartis. Les parties ont signé un contrat cadre le 12 juin 2006 intitulé "essais cliniques et études observationnelles contrat cadre de prestations de services". Selon l'article 1 dénommé "Objet" : -Les parties signeront un contrat particulier (ci-après dénommé contrat particulier) définissant les caractéristiques propres à ladite mission constituée d'un descriptif des prestations incluant un devis, certaines informations telles que notamment le titre de l'Essai, le calendrier prévisionnel s'y rapportant, le CPP, l'AFSAPPS (dans le cas d'un essai clinique ) ou le CNO (dans le cas d'une étude observationnelle) qui auront rendu leur avis favorable ainsi que le cas échéant le protocole de l'Essai concerné et un cahier des charges décrivant les prestations attendues. -Les prestations confiées au Prestataire, pourront à titre indicatif et non exhaustif, consister à prendre en charge tout ou partie d'un Essai (ex: sélection, gestion des investigateurs de l'Essai, gestion des données, analyse statistique) -Les clauses du présent Contrat-Cadre s'appliqueront aux Contrats Particuliers pour chacune des missions. L'article 4 du Contrat-Cadre portant sur les modalités de réalisation de la mission rappelle en préambule que "Etant rappelé que la mission objet des présentes est confiée au Prestataire en raison de sa compétence particulière et de sa capacité à dédier les moyens nécessaires , celui-ci s'engage à apporter aux prestations qui lui sont confiées par Novartis les soins d'un professionnel de plus haut niveau, et à utiliser à son service les collaborateurs de la meilleure qualification professionnelle pour les Essais dont Novartis endosse la responsabilité de Promoteur". L'article 4-7 du contrat-cadre prévoit que : -11- -" Le Prestataire veillera à la qualité du travail des investigateurs (transmission régulière des cahiers d'observation, corrections éventuelles des données) au respect du protocole des Essais dans les termes stipulés dans le cahier des charges "monitoring" annexé au Contrat Particulier. -Des réunions périodiques de suivis des Essais organisés à la demande de Novartis pourront avoir lieu dans les locaux de Novartis, réunions auxquelles le personnel du Prestataire devra être autorisé à participer, et ce dans un souci de bonne circulation de l'information. L'article 7 responsabilité civile dispose que " Le Prestataire est responsable de la bonne exécution de la mission qui lui est confiée et du personnel qu'il affecte à sa réalisation. Plus généralement, le Prestataire assumera toute responsabilité se rapportant à tous préjudices, de quelque nature que ce soit, causés au Promoteur à l'occasion du présent contrat-cadre en engageant la responsabilité du Prestataire et ses entières conséquences selon les règles du droit commun". Le contrat d'application du 31 juillet 2009 conclu entre les parties dans le cadre du Contrat-Cadre précité porte sur l'étude "Alias" randomisée, en double aveugle, multicentrique évaluant l'efficacité et la tolérance de l'aliskiren versus ramipril dans le traitement de l'hypertension artérielle systolique modérée. Au contrat de prestations de services sont annexés des cahiers des charges monitoring, gestion des données, informatique et supernova... Il ressort du cahier des charges de monitoring que l'étude devait se faire à partir de 140 médecins généralistes, s'étendre de la première visite au 1er décembre 2009 à la dernière visite au 1er décembre 2010, que la base de données devait être clôturée au 28 février 2010. L'objectif de l'étude est de comparer l'efficacité de l'aliskiren de 150/300mg à celle du ramipril 5/10mg sur la réduction de la pression artérielle systolique moyenne en position assise (PASma) à l'état final (V4) par-rapport à l'état basal (V2) chez les patients ayant une hypertension artérielle systolique modérée (HTA). Les objectifs secondaires et détaillés sont également fixés. Partant d'un ratio de taux d'échec de sélection de 40%, il faudra sélectionner 934 patients pour retenir 560 patients (280 dans chaque groupe de traitement). Les critères d'évaluation sont fixés : efficacité : Paramètre primaire: delta de PAS moyenne en position assise V4-V2, Paramètres secondaires : delta de PAD (pression artérielle diastolique) moyenne en position assise V4- V2 delta de PAD et PAS moyenne en position assise V3-V2, % de patients contrôlés à V3 et V4, delta de PAD et PAS moyenne en position assise V4-V2 dans des sous-groupes pré-spécifiés de patients ... Dans le paragraphe Statistiques, il est indiqué que le critère principal est le delta de PASma V4-V2. La répartition des tâches entre les deux sociétés est indiquée dans un tableau récapitulatif dont il ressort que le CRO (l'organisateur de la recherche clinique) en l'espèce la société Euraxi est seule chargée des opérations de monitoring qui sont détaillées dans le tableau précité s'agissant de : -l'organisation des réunions investigateurs, -les visites de mise en place individuelles, -les visites de monitoring, -le suivi téléphonique, -les visites de clôture des centres, -la vérification des données sources. Il lui incombe également la gestion des données : -la récupération des feuillets des CRFs (le "case report form" soit les cahiers d'observation du patient sur lequel sont reportées les données du dossier source du patient) -la réception et gestion des feuillets, -l'enregistrement, la codification et la saisie des feuillets, -la demande de correction et envoi, -la validation, -contact téléphonique ARC (attaché de recherche clinique)/investigateur. L'article 8 du contrat d'application précise que la société Euraxi devait contrôler et vérifier les données reportées dans les cahiers d'observation par rapport aux données sources, le contrôle de l'authenticité des documents sources, la cohérence des données recueillies dans les cahiers d'observation et leur qualité. Il ressort de ce qui précède que la société Euraxi dans le cadre du Contrat-Cadre et du contrat d'application a une mission de vérification et de contrôle des essais cliniques ou observationnels. La société Euraxi s'est ainsi engagée à accomplir sa mission selon le Contrat-cadre qui précise que Le Prestataire est responsable de la bonne exécution de la mission qui lui est confiée et du personnel qu'il affecte à sa réalisation. Elle doit notamment veiller à la qualité du travail des investigateurs (transmission régulière des cahiers d'observation, corrections éventuelles des données ) au respect du protocole des Essais dans les termes stipulés dans le cahier des charges "monitoring" annexé au Contrat Particulier qui sont très détaillés. Dans ses différentes tâches est incluse celle de la vérification des données source, mission sur laquelle la société Novartis insiste en soutenant que la société Euraxi ne l'a pas respectée. La société Novartis fait valoir qu'entrait dans la mission de contrôle de la société Euraxi la vérification des données et non leur analyse. Elle considère qu'il appartenait à la société Euraxi de vérifier si les données recueillies étaient complètes et conformes au protocole ce qu'elle n'a pas fait, ayant selon elle manqué à son obligation essentielle de monitoring, s'agissant d'une obligation de résultat. Cependant, au regard des éléments qui ressortent du contrat liant les parties et des documents précités, la société Euraxi doit exécuter de multiples prestations qui entrent dans l'exécution de sa mission générale de contrôle, la vérification des données source qui fait partie des tâches qui lui incombent dans le cadre du monitoring ne pouvant être dissociée des autres tâches comme le fait valoir la société Novartis qui prétend que la vérification des données source constitue par nature une obligation de résultat. Dans le cadre de sa mission de vérification et de contrôle des essais cliniques ou observationnels, la société Euraxi est tenue à une obligation de moyens, une des obligations qui entre dans l'exécution de sa mission générale étant celle de la vérification des données source. Il appartient dès lors à la société Novartis de démontrer en quoi la société Euraxi a manqué à ses obligations de monitoring et notamment à celle de transmettre des données source fiables. Il ressort du courrier recommandé adressé par la société Novartis le 13 avril 2011 et du compte-rendu annexé que celle-ci reproche notamment à la société Euraxi de ne pas avoir repéré que six centres d'investigateurs avaient près de 100% des chiffres de TA (tension artérielle) de patients recrutés arrondis à 0 ou à 5 (critère principal d'évaluation de l'essai) s'agissant des Dr [T], [E], [M], [O], [S] et [J] alors que l'importance de ce point avait été clairement expliquée aux investigateurs et aux ARCS lors des mises en place et des trainings associés. La société Novartis soutient que ces manquements ont été notamment mis en évidence par l'audit qualité qu'elle a réalisé de certains centres inclus dans l'étude et par les investigations menées par l'ANSM sur le site notamment du Dr [T]. Il ressort des courriers adressés par la société Novartis à chacun des centres investigateurs suite aux investigations menées : pour le Dr [T], l'absence de documentation des 3 mesures de pression artérielle dans le dossier source, une fréquence cardiaque identique pour tous les patients, les fiches d'auto-mesures des patients complétées avec la même écriture, l'absence de bilan biologique des patients ; pour le Dr [S], des pressions artérielles arrondies dans 95 % des relevés à 0 ou 5, des chiffres similaires sont rapportés pour 6 patients sur 10 à la visite 4, le plan de visites de monitoring n'a pas été respecté, les fiches d'auto-mesures des patients ont été complétées avec une écriture différente et les documents sources détruits, des tracés ECG non datés et non signés; pour le Dr [O], les fiches d'auto-mesure ont été complétées par l'investigateur et les documents sources détruits, l'intégralité des mesures de pressions artérielles sont arrondies à 0 ou 5 , des chiffres similaires ont été recueillis pour 5 patients sur 7 à la visite n°5 ; la première visite de monitoring n'a pas été respectée, la documentation absente sur la prise des trois mesures artérielles dans le dossier source ; pour le Dr [E], 93 % des pressions artérielles sont arrondies à 0 ou 5, l'appareil fourni dans le cadre de l'étude n'a pas été utilisé, des fiches d'automesures de patients ont été complétées par l'investigateur ; pour le Dr [J], des bilans biologiques non datés et signés, le tracé d'ECG effacé, près de 100% de mesures de pressions artérielles arrondies; pour le Dr [M], 100% de mesures de pressions artérielles arrondies, les dossiers n'ont pas été retrouvés, l'appareil fourni dans le cadre du protocole n'a pas été utilisé. 49 patients ont donc été ainsi concernés dans plusieurs centres investigateurs différents. La société Euraxi pour démontrer qu'elle a accompli sa mission, produit un tableau récapitulatif de ses interventions qui mentionne 250 visites de monitoring, la transmission de 2430 déviations sur extranet et de 302 fiches de déviation. La société Euraxi se défend de ne pas avoir souligné l'incohérence concernant les données incriminées dans la mesure où aucun code n'était prévu à cet effet dans la fiche de transmission établie par la société Novartis pour la gestion des déviations et qu'il appartenait en tout état de cause à la société Novartis de les détecter et de les analyser. Elle fait état de ce que les formulations des Extranets étaient explicites quant à la découverte par les Arcs des prises de tensions artérielles en violation du protocole, qu'il y avait ou pas le report de la moyenne des valeurs de pressions artérielles. Toutefois, si la moyenne des données de tension artérielle a pu être reportée comme le relève la société Euraxi, celle-ci devait être calculée en fonction des données source. La société Euraxi ne peut prétendre que la moyenne reportée par les investigateurs ne lui permettait pas de déterminer si la valeur reportée était ou non arrondie puisqu'elle ne disposait pas dans le dossier du patient des trois valeurs requises alors qu'il lui appartenait d'être alertée par la présence d'un nombre statistiquement élevé de valeurs de type 150 ou 155 dans un même centre. Dès lors, malgré la transmission des fiches et des déviations, de l'utilisation de la plate-forme extranet avec un échange de mails et de réunions de services, la société Euraxi n'a pas pour autant attiré l'attention de la société Novartis sur l'absence de fiabilité des données sur les mesures de tensions artérielles dans plusieurs des centres investigateurs qui étaient sous son contrôle alors qu'il lui incombait de le vérifier et ce dans l'accomplissement de sa mission de monitoring et de contrôle et ce même alors qu'il n'y avait pas de code correspondant qui aurait pu être mentionné dans une fiche de transmission. Le rapport de l'ANSM du 22 janvier 2013 et déposé dans sa forme définitive le 1er juillet 2013, établi à la suite des audits des sept centres investigateurs confirme que les données recueillies par les centres d'investigation ne pouvaient être considérées comme fiables, qu'il s'agissait de données source insuffisantes, illisibles ou perdues, de corrections non justifiées, de mesures artérielles arrondies, de fiches d'automesure complétées par l'investigateur, sans que les notes prises par les patients aient été conservées. L'ANSM relève d'un point de vue global, que les anomalies ont mis en évidence les insuffisances du système de contrôle et de monitoring des centres impliqués dans les recherches menées par la société Novartis sur le territoire national. En conséquence, la preuve est donc rapportée de ce que la société Euraxi a manqué à son obligation de contrôle et de monitoring en ne s'assurant pas de la fiabilité des données source, du fait de la destruction des documents source des patients (ou de l'existence de plusieurs exemplaires de ces documents avec la même date), de l'absence de tracés EGG pour de nombreux patients ou encore de bilans biologiques identiques. Sur le manquement à ses obligations contractuelles par la société Novartis La société Euraxi reproche à la société Novartis sa négligence alors qu'il lui appartenait de se rendre compte en temps utile de la portée des déviations qui lui étaient transmises et de ne pas avoir mis en oeuvre les mesures correctives qui s'imposaient en sa qualité de promoteur. Elle s'appuie sur les conclusions du rapport de l'ANSM qui ont été tues par la société Novartis et sur le rôle que celle-ci devait tenir. Elle fait en outre grief à la société Novartis de ne pas lui avoir permis de réaliser l'Essai avec plus de moyens ayant été limitée à 250 visites alors qu'un nombre supérieur aurait été nécessaire pour l'accomplissement de sa mission. Enfin, elle fait état de ce que la société Novartis n'a pas livré les tensiomètres prévus au Protocole qui permettaient aux patients d'imprimer les mesures de tensions artérielles qu'il réalisait ce qui a eu un impact sur la fiabilité des données source. En réplique, la société Novartis fait valoir ne pas avoir été mise en mesure par la société Euraxi de réagir en temps utile et de corriger les données, qu'aucune négligence ne peut lui être reprochée. Elle souligne que ce n'est pas un nombre de visites supérieur qui aurait permis à la société Euraxi d'accomplir sa mission de vérification des données sources, qu'enfin, la société Euraxi ne peut reporter sur l'absence d'imprimantes annexées aux tensiomètres le motif de l'absence de fiabilité des données source. ***** Sur la négligence de la société Novartis Il ressort des règles de bonne pratique cliniques pour les recherches biomédicales et notamment de l'article 5-18-6 que : -le moniteur établit à l'attention du promoteur un rapport écrit après chaque visite de lieu de recherches ou chaque communication pertinente au regard de la recherche, -les rapports de suivi mentionnent la date, le lieu de recherche, le nom du moniteur, ou le nom de l'investigateur ou des autres personnes contactées ou rencontrées, -les rapports de suivi comportent un résumé des éléments de la recherche que le moniteur a contrôlés et font état des observations et faits significatifs, déviations et insuffisances, conclusions, mesures prises ou à prendre ainsi que les actions recommandées à des fins de conformité, -l'examen des rapports de suivi et les suites données à ces rapports par le Promoteur sont documentés par un représentant désigné par le promoteur. Le cahier des charges annexé au contrat d'application conclu entre les parties mentionne que les déviations au protocole seront notifiées sur une fiche de déviation et transmises par voie d'email au médecin responsable du projet, copie au coordinateur Etudes locales. Un plan d'action et un courrier aux investigateurs seront réalisés par le CRO (tout courrier sera soumis à Novartis pour approbation. Ces déviations seront notées dans les rapports de monitoring, adressés au médecin responsable de projet et coordinateur Etudes locales pour suivi et action si nécessaire. Lors de l'envoi par email, l'Arc précisera les codes de sévérité de déviation tels que définis en début d'étude. Il ressort d'un plan d'action résumé dans un tableau produit par la société Euraxi, que contrairement au cahier des charges , il a été convenu que la société Euraxi ne transmettrait aucun rapport de visite à la société Novartis et ce en accord avec le chef de projet M.[C] [H] lors de la réunion de lancement du projet ce que ne conteste pas la société Novartis. Il est donc établi que la société Novartis n'a pas souhaité recevoir les rapports de monitoring se limitant à ses échanges téléphoniques avec la société Euraxi et aux réunions et s'est ainsi privée de pouvoir examiner les rapports de suivi et d'y donner les suites nécessaires. La société Euraxi déclare avoir ainsi transmis les rapports de monitoring mais sans que ceux-ci n'aient été pris en compte par la société Novartis. L'ANSM dans son rapport du 22 janvier 2013 et rendu définitif le 1er juillet 2013 précité relève que la sous-traitance auprès de sociétés de prestations de services n'exonère pas le promoteur de mettre en oeuvre les contrôles appropriés visant à vérifier que le prestataire réalise de manière satisfaisante les activités déléguées, le Promoteur demeurant en dernière mesure responsable de l'organisation et du suivi de la recherche. L'ANSM ajoute que la consultation des rapports de monitoring aurait notamment permis au promoteur de constater les nombreuses anomalies relevées et de prendre en temps voulu les mesures appropriées. Il ressort de ce qui précède que la société Novartis, seule responsable de l'organisation et du suivi du projet, a fait un choix de non-transmission des rapports de monitoring ce qui ne lui a pas permis dès lors de réagir dans des délais utiles aux déviations qu'elle aurait pu relever. Sur la livraison de matériels non conformes La société Euraxi fait également grief à la société Novartis de ne pas avoir livré des tensiomètres permettant d'imprimer le résultat des mesures de tension artérielle des patients et ce contrairement aux termes du protocole, que dès lors elle a délivré du matériel non-conforme et en nombre insuffisant ce qui affecte la fiabilité des données du fait de l'impossibilité de vérifier les mesures non imprimées. En réplique, la société Novartis fait valoir que même si l'appareil fourni ne permettait pas l'impression des données de pression artérielle, l'appareil de mesure de la Pression Artérielle a bien été fourni à tous les centres afin de permettre une mesure précise de la tension artérielle. Toutefois, la cour relève que la société Novartis n'a pas respecté les termes du protocole en ne fournissant pas les tensiomètres prévus par celui-ci et n'a pas permis que les premières mesures de tension artérielle du patient soient imprimées ce qui a empêché une vérification sûre des données, celles-ci ayant été reportées de façon manuelle, aléatoire et incorrecte comme il a été vu précédemment par les investigateurs et a donc été source d'erreur. Sur les moyens insuffisants Si la société Euraxi reproche à la société Novartis d'avoir fixé un nombre de visites insuffisant, elle ne démontre pas en quoi pour autant un nombre de visites plus important lui aurait permis d'accomplir sa mission dans de meilleures conditions et de vérifier les données source. C'est à juste titre que la société Novartis réplique que le nombre de visites a été contractualisé, la société Euraxi s'étant engagée à mener à bien sa mission dans les termes du contrat. La société Euraxi ne peut en outre exciper d'une faute de la société Novartis en prétendant qu'elle l'exonérerait de toute responsabilité ayant été dit qu'elle était tenue à une obligation de moyens et non de résultat ce qu'elle soutenait elle-même. En revanche, la société Novartis n'a pas respecté toutes ses obligations contractuelles n'ayant pas fourni le matériel contractuellement prévu et n'ayant pas tout mis en oeuvre pour assurer sa mission de promoteur chargé de l'organisation et du suivi de la recherche, ayant souhaité ne pas recevoir les rapports de monitoring alors qu'ils auraient pu lui permettre de constater les nombreuses anomalies relevées et de prendre en temps utile les mesures appropriées. Il ressort de ce qui précède que chacune des parties a manqué à ses obligations. La faute de la société Euraxi est à l'origine de l'absence de fiabilité du recueil des données sources et a donc contribué à la remise en cause des résultats de l'étude de façon avérée et conséquente mais il n'en demeure pas moins que la société Novartis a été également défaillante dans l'exécution de ses obligations. Comme il a été énoncé, par son absence d'investissement, la société Novartis alors qu'elle est promoteur de l'étude et responsable de son suivi, n'a pas relevé en temps utile les anomalies quant au report des données ayant entraîné son absence d'exploitation alors qu'elle avait les moyens de le faire, qu'elle a ainsi contribué à l'échec de l'issue de l'étude de façon significative. Il convient en conséquence de retenir à la charge de la société Novartis une part de responsabilité plus importante que celle fixée par les premiers juges et ce à hauteur de 35 %, la part de responsabilité de la société Euraxi étant fixée en conséquence à 65 %. Le jugement est infirmé. »
 
 Alors que 1°) le débiteur d'une obligation de moyen a la seule obligation de mettre en oeuvre tout le soin nécessaire à l'obtention d'un résultat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'Euraxi avait une obligation de moyen consistant en « une mission de vérification et de contrôle des essais cliniques ou observationnels », n'ayant pas le devoir d'analyser ces données mais de « transmettre des données source fiables » ; qu'elle a encore constaté que la Société Euraxi a effectué 250 visites de monitoring, faisant état de 2430 déviations sur extranet et de 302 fiches de déviation transmises à Novartis, que la société Novartis a refusé la transmission des rapports des visites des monitorings effectués, et que l'ensemble de ces transmissions et rapport de monitorings aurait permis à Novartis de « constater les nombreuses anomalies relevées et de prendre en temps voulu les mesures appropriées » ; qu'en retenant cependant que la Société Euraxi n'avait pas effectué son obligation de vérification des données et de transmission de ces vérifications, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 (ancien, désormais article 1231-1) du code civil ;
 
 Alors que 2°) le juge ne peut dénaturer les pièces du dossier ; qu'il ressortait de la seule lecture des fiches de suivi de déviation et des notifications de déviations au protocole que la société Euraxi avait régulièrement informé la Société Novartis de l'absence de fiabilités des données dans plusieurs centres d'investigation, la Société Novartis décidant seule de l'opportunité de laisser ou non le patient dans l'étude (v. prod. 8 et 9 - Fiches notification d'une déviation au protocole pièce 23 et pièce 76 et suivis de notification de protocole) qu'en considérant que « la Société Euraxi n'a pas pour autant attiré l'attention de la société Novartis sur l'absence de fiabilité des données sur les mesures de tensions artérielles dans plusieurs des centres investigateurs qui étaient sous son contrôle », la cour d'appel a dénaturé ces pièces en violation du principe sus-énoncé ;
 
 Alors que 3°) le juge ne peut dénaturer les pièces du dossier ; que la Société Euraxi a lors des réunions de suivi périodiques attiré l'attention de la Société Novartis sur le problème résultant de la moyenne des chiffres tensionnels et de fréquence cardiaque, proposant que l'état d'avancement global fasse désormais apparaître les déviations protocolaires et demandant que Novartis mette à jour les procédures de déviations protocolaires (v. prod. 11 compte rendu de la réunion du 22 avril 2010 pièce 83) ; qu'en considérant que « la Société Euraxi n'a pas pour autant attiré l'attention de la société Novartis sur l'absence de fiabilité des données sur les mesures de tensions artérielles dans plusieurs des centres investigateurs qui étaient sous son contrôle », la cour d'appel a dénaturé ces pièces en violation du principe sus-énoncé ;
 
 Alors que 4°) le juge ne peut dénaturer les pièces du dossier ; que la Société Euraxi a régulièrement tenu informée la Société Novartis des dysfonctionnements de certains centres, en particulier sur les résultats obtenus, ainsi qu'il résulte de la réunion de revue de données et du courriel du 14 octobre 2010 adressé par Euraxi Pharma à Novartis (v. prod. 10 Réunion de revue de suivi du 23 septembre 2010 et rappel par courriel du 14 octobre 2010 pièces 43 et 44) attirant spécialement l'attention de Novartis sur les dysfonctionnements touchant certains centres, dont ceux du Docteur [N] et du Docteur [T] ; qu'en considérant que « la Société Euraxi n'a pas pour autant attiré l'attention de la société Novartis sur l'absence de fiabilité des données sur les mesures de tensions artérielles dans plusieurs des centres investigateurs qui étaient sous son contrôle », la cour d'appel a dénaturé ces pièces en violation du principe sus-énoncé ;
 
 Alors que 5°) le juge ne peut dénaturer les pièces du dossier ; que la Société Euraxi a régulièrement tenu informée la Société Novartis des dysfonctionnements de certains centres, en particulier sur les résultats obtenus, ainsi qu'il résulte du rapport de visite de suivi du 21 octobre 2010 dans le centre du Dr [N] (v. prod 12, pièce n° 86) soulignant l'absence d'adhérence au protocole, le caractère incomplet du classeur investigateur, des problèmes liés à l'investigation, et de nombreuses DP (déviations au protocole) toujours en cours, ainsi que l'absence de résultats de biologies sur certains documents ; qu'en considérant que « la Société Euraxi n'a pas pour autant attiré l'attention de la société Novartis sur l'absence de fiabilité des données sur les mesures de tensions artérielles dans plusieurs des centres investigateurs qui étaient sous son contrôle », la cour d'appel a dénaturé ces pièces en violation du principe sus-énoncé ;
 
 Alors que 6°) le juge ne peut dénaturer les pièces du dossier ; que la Société Euraxi a transmis les rapports de visites de clôture effectuées pour les investigateurs litigieux (Prod. 13 Rapport de visite de clôture du Dr [T] le 27 janvier 2011, pièce 73), qui exposaient explicitement les incohérences commises par cet investigateur et étant dès lors « en attente de décision Novartis sur la suppression des biologies problématiques et édition des DP (déviations protocoles) correspondantes », la réunion suivant ces compte-rendu de visite du 16 février 2011 attirant l'attention de Novartis sur les dysfonctionnements concernant plusieurs centres et investigateurs (Prod. 14 Réunion de revue de suivi pièce 74) ; qu'en considérant que « la Société Euraxi n'a pas pour autant attiré l'attention de la société Novartis sur l'absence de fiabilité des données sur les mesures de tensions artérielles dans plusieurs des centres investigateurs qui étaient sous son contrôle », la cour d'appel a dénaturé ces pièces en violation du principe sus-énoncé ;
 
 Alors que 7°) le débiteur d'une obligation de moyen a la seule obligation de mettre en oeuvre tout le soin nécessaire à l'obtention d'un résultat ; que le fait du créancier qui l'empêche d'exécuter son obligation ne peut engager la responsabilité du débiteur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « la société Novartis n'a pas respecté les termes du protocole en ne fournissant pas les tensiomètres prévus par celui-ci et n'a pas permis que les premières mesures de tension artérielle du patient soient imprimées ce qui a empêché une vérification sûre des données, celles-ci ayant été reportées de façon manuelle, aléatoire et incorrecte comme il a été vu précédemment par les investigateurs et a donc été source d'erreur » ; qu'en retenant cependant que la responsabilité de la Société Euraxi était engagée quand ce sont les propres manquements de la Société Novartis qui étaient à l'origine des mesures incorrectes empêchant une vérification sûre des données, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 (ancien, désormais article 1231-1) du code civil.
 
 Sur le second moyen de cassation 
 
 La Société Euraxi Pharma fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à la société Novartis la somme de 1 008 372,30 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à ses obligations contractuelles ayant contribué au dommage à hauteur de 65 %, et en conséquence de l'avoir déboutée de ses demandes reconventionnelles au titre du préjudice subi du fait d'une atteinte grave à sa réputation et au titre du préjudice moral.
 
 Aux motifs que : « Sur l'indemnisation du préjudice, Sur la mise en demeure préalable La société Euraxi fait valoir que selon les dispositions de l'article 14-1 du contrat-cadre, une mise en demeure était prévue par la partie lésée aux fins de demander à l'autre partie de remédier à la situation dans le délai indiqué dans la mise en demeure. Elle constate que la société Novartis ne lui a pas adressé de mise en demeure préalable et qu'elle n'est dès lors pas fondée à solliciter la réparation du préjudice alors que des corrections auraient pu être apportées, seuls 49 patients ayant été concernés par les défaillances liées aux mesures arrondies et que si la société Novartis ne l'a pas mise en demeure, c'est parce qu'elle était consciente du fait de pouvoir exploiter l'étude au cas des corrections apportées. Toutefois, par courrier recommandé avec accusé de réception du 31 août 2011, la société Novartis a fait état des multiples manquements qu'elle reprochait à la société Euraxi et qui ne lui permettraient pas d'exploiter l'étude faute de résultats fiables, qu'il appartenait à la société Euraxi de l'indemniser, qu'une solution amiable devait être recherchée. Dès lors, la mise en demeure était inutile, la société Novartis ayant estimé que l'étude ne pouvait être poursuivie au regard du contenu du courrier recommandé précité. Sur le préjudice La société Euraxi conteste tout d'abord le lien de causalité entre la faute et le préjudice et fait valoir en outre que la société Novartis ne peut prétendre à la réparation d'un préjudice dans la mesure où elle doit prouver avoir subi une perte ou avoir été empêchée de réaliser un gain. Elle estime que quels que soient les résultats de l'étude, son coût était engagé. De plus, l'étude a été exploitée et elle en veut pour preuve l'abstract rédigé par le Professeur [L] et transmis par mail du 9 septembre 2011 selon lequel l'étude a permis de démontrer "la supériorité de l'aliskiren versus ramipril sur la baisse de PAS chez les patients souffrant d'HTA systolique". Elle insiste sur le fait que si l'étude n'a pas été menée à son terme, c'est non pas à cause de manquements allégués mais parce que les résultats auraient été inefficients du fait du décès d'un patient survenu après la prise d'aliskiren et que c'est donc du fait du choix délibéré de la société Novartis que l'étude a été arrêtée. Elle fait état de ce que l'efficacité de l'aliskiren a été remise en cause au fil des études et en veut pour preuve l'avis de la Haute autorité de santé (HAS) du 14 décembre 2016 qui dit que "l'utilisation de l'aliskiren seul ou en association à l'hydrochlorothiazide pourrait constituer une perte de chance pour les patients, qu'en conséquence, les spécialités Rasilez et Razilez HCT n'ont pas de place dans la stratégie thérapeutique des patients hypertendus. Enfin, pour aborder le détail du chiffrage des prestations si la cour retenait l'existence d'un préjudice, elle considère que les frais d'activité, le règlement des investigateurs et les "autres coûts de l'étude" ne peuvent constituer un préjudice dans la mesure où ils étaient engagés en tout état de cause par la société Novartis. Elle conclut à la confirmation du jugement qui a rejeté le coût des frais exposés pour les audits et les inspections de l'ANSM. A titre subsidiaire, elle conclut à la limitation du préjudice au cas où celui-ci serait retenu, car 49 patients ont été concernés par les centres défaillants, que leur remplacement aurait généré un coût limité à 53685 €, que le préjudice en tout état de cause ne saurait dès lors être supérieur à cette somme. En réplique, la société Novartis qui soutient que son préjudice est constitué par la perte du coût de l'étude en lien avec la faute de la société de la société Euraxi fait valoir que l'obligation de monitoring et de data management constituait la contrepartie essentielle de la rémunération qu'elle a perçue en lien avec l'étude et que son préjudice est également constitué des autres coûts exposés dans le cadre de l'étude. **** La société Euraxi conteste que la société Novartis rapporte la preuve d'un lien de causalité entre ses manquements et le préjudice subi au motif que cette dernière n'avait pas l'intention de poursuivre l'étude suite au décès d'un patient survenu après la prise du médicament, objet de l'étude Alias et qu'elle s'est saisie des anomalies relevées pour interrompre l'étude. Cependant, elle procède par voie d'affirmation ne rapportant pas la preuve de l'intention de la société Novartis d'interrompre l'étude et de se saisir de la -22- question de l'absence de fiabilité des données source pour l'arrêter, se limitant à produire un courrier en anglais du 23 mars 2010 communiqué aux investigateurs faisant état du décès d'un patient sans établir le lien entre cet événement et la volonté qu'aurait eu la société Novartis d'interrompre l'étude. D'ailleurs, de façon contradictoire avec le premier moyen, elle fait état de ce que la société Novartis n'a pas subi de préjudice puisqu'elle a pu exploiter l'étude et en veut pour preuve la production aux débats d'un abstract du Professeur [L] communiqué par mail du 9 septembre 2011 selon lequel " l'étude confirme la tolérance et la supériorité de l'aliskiren versus ramipril sur la baisse de PAS chez les patients souffrant d'HTA systolique". Il s'agit d'un projet d'article en réponse à la société Novartis réalisé en cours d'étude avant que celle-ci ne soit définitivement interrompue et inexploitable suite à l'avis de l'ASM. En outre la société Euraxi invoque l'avis de l'HAS du 14 décembre 2016 selon lequel le service médical rendu par les spécialités Rasilez et Rasilez HCT est insuffisant pour justifier leur prise en charge par la solidarité nationale compt -tenu de plusieurs éléments et qui conclut que les spécialités Rasilez et Rasilez HCT n'ont pas de place dans la stratégie thérapeutique des patients hyper-tendus. Toutefois cet avis de l'HAS qui date du 14 décembre 2016 est très largement postérieur à l'étude Alias et ne pouvait donc être connu de la société Novartis et être déterminant pour l'amener à faire le choix délibéré d'interrompre l'étude qu'elle savait vouée à l'échec comme le soutient la société Euraxi. L'étude Alias n'a pu être menée à son terme du fait des manquements de la société Euraxi dans le recueil des données source et des propres manquements de la société Novartis, les données n'ayant pu dès lors être analysées dans leur ensemble et l'étude menée à son terme. Le préjudice consécutif à ces manquements est donc bien la perte du coût de l'étude Alias engagée sans exploitation possible du fait de l'absence de fiabilité d'une partie des données collectées ayant affecté l'analyse des données dans leur ensemble. Sur la perte du coût de l'étude Il ressort de l'annexe 4 du contrat que le monitoring était rémunéré à hauteur de la somme de 467812,23 € pour la logistique monitoring, celle de -23- 212596,81 € pour ses frais , celle de 53033,25 € pour le data -management soit après déduction de remises à hauteur de 11 649,77 €, la somme de 721 972,52 € qui n'est pas contestée par la société Euraxi en son calcul. Outre les frais de remboursement des sommes versées à la société Euraxi pour l'exécution de ses prestations, la société Novartis sollicite le versement de frais exposés pour le coût total de l'étude en ce la rémunération des investigateurs ce à quoi il convient de faire droit dans la mesure où c'est le coût global de l'étude qui constitue la perte subie par la société Novartis et non pas que le coût des prestations versées à la société Euraxi. Les modalités prévues au contrat d'application de règlement des investigateurs sont sans incidence sur le fait que les frais engagés pour les investigateurs ont été perdus. La société Novartis demande donc à être remboursée des frais exposés pour la rémunération des investigateurs et les frais liés aux examens médicaux soit la somme de 488225,94 € HT qui est justifiée. La société Novartis fait état d'autres coûts exposés concernant l'étude Alias. Si la société Euraxi ne les conteste pas dans leur détail et se limite à dire qu'il s'agit de frais qui auraient été engagés en tout état de cause, la cour relève que ces différents frais sont liés à l'étude s'agissant notamment de frais matériels exposés pour la réalisation de l'étude, qu'ils sont justifiés par les pièces versées au débat. Dès lors, il convient de chiffrer ces autres coûts aux sommes suivantes : -123067,90 € HT pour les coûts correspondant à la gestion du réseau ALTI, -52575€ HT pour les coûts correspondant à l'impression des documents, -34000 € HT pour le remboursement des achats des appareils OMRON, -95240,14 € HT pour les coûts d'étiquetage et de distribution du médicament, -31200 € HT pour la programmation statistique, -3441€ HT pour les coûts de thermomètres, -1600 € pour la création d'un logo Formatex soit la somme de 341124,04 €. Soit au total la somme de 829369,98 € + 721972,52 € soit la somme due de 1.551.342,50 € HT. Sur les frais liés aux inspections, audits et contrôles de qualité -24- Les contrôles et audits diligentés évalués à la somme de 106000 € par la société Novartis ne peuvent être à la charge de la société Euraxi dans la mesure où dans le cadre de sa mission de surveillance de l'étude, il appartenait à la société Novartis de diligenter les mesures d'investigations nécessaires pour s'assurer du sérieux de celle-ci, étant relevé à titre surabondant que la somme chiffrée sollicitée n'est justifiée par aucune pièce. Sur l'impossibilité d'exploiter l'étude La société Novartis fait valoir avoir dû renoncer à l'exploitation de son étude qui lui cause un préjudice économique qu'elle chiffre à la somme de 100000 €. La société Euraxi relève que la fixation forfaitaire d'un préjudice ne peut être retenue et que les retombées importantes avancées par la société Novartis qui auraient été attendues sont contredites par la l'HAS (haute autorité de santé) qui a émis un avis très restrictif quant aux bienfaits attendus du médicament. La société Euraxi ne justifie pas en effet du préjudice économique subi du fait de l'interruption de l'étude concernant les retombées financières qu'elle pouvait attendre de l'exploitation de l'étude d'autant que suivant l'avis rendu par l'HAS le 14 décembre 2016, le service médical rendu par les spécialités Razilez et Razilez HCT est insuffisant pour justifier leur prise en charge par la solidarité nationale du produit, qu'en conséquence, les spécialités n'ont pas de place dans la stratégie thérapeutique des patients hypertendus. En conséquence, le préjudice global s'élève à la somme de 1.551.342,50 € HT. La société Euraxi est condamnée au regard du partage de responsabilité à verser à la société Novartis la somme de (1.551.342,50 € x 65%) soit la somme de 1 008 372,30 € . Le jugement est infirmé. »
 
 Alors que 1°) à moins que l'inexécution soit irrémédiable, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s'exécuter dans un délai raisonnable ; qu'en l'espèce, il est constant que le contrat cadre prévoyait explicitement l'obligation pour le créancier de mettre en demeure le débiteur afin de permettre à celui-ci de remédier à toute défaillance avant d'engager une demande de résolution ou de dommages et intérêts (article 14-1 du contrat-cadre, prod. 4), et donnait encore au débiteur la possibilité à la Société Euraxi Pharma d'apporter « les actions correctives nécessaires afin d'y remédier (aux prestations défectueuses) sans aucune contrepartie financière et ceci après notification écrite adressée par Novartis à Euraxi Pharma » (Prod. 5 Contrat particulier Alias du 31 juillet 2009) ; qu'en considérant que la société Novartis n'avait pas à laisser à la Société Euraxi Pharma la possibilité de remédier aux prestations qu'elle estimait défectueuses, « la mise en demeure (étant) inutile, la société Novartis ayant estimé que l'étude ne pouvait être poursuivie au regard du contenu du courrier recommandé précité », c'est-à-dire au regard « des multiples manquements qu'elle reprochait à la société Euraxi et qui ne lui permettraient pas d'exploiter l'étude faute de résultats fiables », quand il appartenait à la cour d'appel de déterminer elle-même si les manquements reprochés par la Société Novartis à la Société Euraxi non seulement étaient réels, mais encore étaient irrémédiables si bien que l'étude menée ne présentait objectivement plus d'intérêt, la cour d'appel a refusé d'appliquer les termes contractuels et violé l'article 1103 (ancien article 1134) du code civil ;
 
 Alors que 2°) à moins que l'inexécution soit irrémédiable, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s'exécuter dans un délai raisonnable ; qu'en l'espèce il était fait valoir par l'exposante que « seuls 49 patients étaient concernés par les défaillances liées aux mesures arrondies, objet des reproches de la Société Novartis, de sorte que l'étude était exploitable (comme elle l'a été, a fortiori, en excluant 84 patients : pièce adverse n°96) et qu'en tout état de cause, le remplacement des patients concernés était tout à fait envisageable » ; qu'en refusant de rechercher si les défaillances dans l'exécution étaient remédiables, au regard de l'exploitation qui avait été faite de cette étude, la cour d'appel a manqué de base légale au regard de l'article 1146 (désormais 1231) du code civil.