Cour de Cassation · comm — 6 juillet 2022

COMM.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 6 juillet 2022
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. MOLLARD, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10462 F
 
 Pourvoi n° T 20-16.794 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 6 JUILLET 2022
 
 La société Française de gastronomie, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], [Localité 2], a formé le pourvoi n° T 20-16.794 contre l'arrêt rendu le 17 décembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige l'opposant à la société Gorioux [C] et associés, société par actions simplifiée, dont le siège est 11 rue Félix le Dantec, 29000 Quimper, défenderesse à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Spinosi, avocat de la société Française de gastronomie, de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Gorioux [C] et associés, après débats en l'audience publique du 24 mai 2022 où étaient présents M. Mollard, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, M. Ponsot, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Française de gastronomie aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Française de gastronomie et la condamne à payer à la société Gorioux [C] et associés la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société Française de gastronomie.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lorient le 3 juillet 2013 en ce qu'il avait constaté que Monsieur [H] [C], agissant pour le compte de la société Gorious-[C] et associés, avait commis des fautes dans l'accomplissement de sa mission et condamné la société Gorioux-[C] et associés à payer à la société Française de gastronomie la somme de 200.000 euros et, statuant à nouveau, d'avoir débouté la société Française de gastronomie de l'ensemble de ses demandes ;
 
 Aux motifs que : «
 
 Sur les préjudices invoqués par la société Française de gastronomie en sa qualité de cocontractant de la société Larzul :
 
 La société Française de gastronomie affirme que les manquements qu'elle reproche au commissaire aux comptes – tenant au défaut de mention dans son rapport relative à la rupture, intervenue le 17 octobre 2007, des contrats d'agence commerciales et de distribution, conclus avec la société Larzul le 31 janvier 2005, et à l'absence de procédure d'alerte – ont été à l'origine d'une perte de chance subie par elle d'éviter la rupture de ces contrats.
 
 La société Gorioux-[C] & associés soutient que la société Française de gastronomie est d'ores et déjà indemnisée du préjudice allégué résultant de la rupture des contrats en cause, et ce compte tenu des décisions de la cour d'appel de Paris, et que le préjudice dont se prévaut la société Française de gastronomie n'est ni actuel ni certain mais éventuel et qu'il ne peut s'apprécier qu'à l'aune de la perte de chance qui doit être réelle, certaine et sérieuse.
 
 La société Française de gastronomie se borne à exposer en page 41 de ses conclusions que la rupture de chacun des contrats en cause lui ouvre droit à indemnité et que si le commissaire aux comptes avait rempli sa mission, il aurait fait mention dans son rapport du risque, pesant sur la société Larzul, de réparation du préjudice résultant d'une rupture abusive. Elle affirme en page 32 de ses conclusions que le commissaire aux comptes aurait dû déclencher la procédure d'alerte dès l'existence de ce risque sans attendre la condamnation de la société Larzul.
 
 La perte de chance invoquée, constituée de la perte de chance d'éviter la rupture des contrats en cause, revêt un caractère hypothétique dès lors que la société Française de gastronomie soutient que la mention par la commissaire aux comptes dans son rapport du risque pesant sur la société Larzul « aurait peut-être dissuadé la direction de la société Larzul d'agir ainsi ».
 
 L'événement dont la chance de survenance a été perdue pouvant donner lieu à réparation n'existe donc pas en l'espèce avec une certaine vraisemblance selon les termes mêmes de la société Française de gastronomie.
 
 Ensuite, la décision de rompre des contrats commerciaux sont hors champ de contrôle des commissaires aux comptes dont les missions définies par la loi excluent leur immixtion dans la gestion des sociétés dont ils assurent la certification des comptes. Il ne peut donc être reproché à la société Goriaux-[C] & associés de ne pas avoir fait état de la rupture des contrats commerciaux.
 
 Enfin, si la société Goriaux-[C] & associés était tenue des obligations d'information et d'alerte, telles que définies par les articles L. 823-10-1 et L. 234-1 du code de commerce, il n'est pas soutenu par la société Française de gastronomie que la rupture des contrats d'agence commerciale et de distribution comportait en elle-même un risque de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de la société Larzul. Seul le risque de réparation par la société Larzul des conséquences de la rupture pour le cocontractant est invoaué sans qu'il soit prétendu comme étant de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de la société Larzul. Il s'ensuit que la rupture des contrats de distribution et d'agence commerciale subie par la société Française de gastronomie comme cocontractant est sans lien de causalité avec le prétendu manquement de la société Gorioux-[C] relatif à la procédure d'alerte.
 
 La société Française de gastronomie doit donc être déboutée de sa demande de dommages-intérêts formée en sa qualité de cocontractant de la société Larzul. » ;
 
 1°) Alors que constitue un préjudice réparable la perte de chance de pouvoir éviter la réalisation d'un événement défavorable ; qu'en jugeant que la perte de chance d'éviter la rupture des contrats commerciaux ne constituait pas un préjudice réparable dès lors qu'elle ne revêtait qu'un caractère hypothétique, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, p. 22), si la faute reprochée à la société Gorioux-[C] & associés n'avait pas permis aux actionnaires et aux organes de direction de la société Larzul d'écarter la société Française de gastronomie de la gouvernance de cette société, ce qui l'aurait privé d'une chance d'empêcher la rupture des contrats commerciaux, laquelle n'était pas hypothétique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 822-17 du code de commerce et 1382 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 2°) Alors que les commissaires aux comptes s'assurent que l'égalité a été respectée entre les actionnaires, associés ou membres de l'organe compétent des sociétés dont ils certifient les comptes ; qu'en jugeant que le manquement de la société Goriaux-[C] & associés à ses obligations d'information et d'alerte était sans lien de causalité avec le préjudice résultant de la rupture par la société Larzul des contrats commerciaux conclus avec la société Française de gastronomie sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, p. 22), si le commissaire aux comptes n'avait pas manqué à son obligation de s'assurer du respect de l'égalité entre les actionnaires de la société Larzul, faute ayant eu un lien de causalité avec ledit préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 822-17 et L. 823-11 du code de commerce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lorient le 3 juillet 2013 en ce qu'il avait constaté que Monsieur [H] [C], agissant pour le compte de la société Gorious-[C] et associés, avait commis des fautes dans l'accomplissement de sa mission et condamné la société Gorioux-[C] et associés à payer à la société Française de gastronomie la somme de 200.000 euros et, statuant à nouveau, d'avoir débouté la société Française de gastronomie de l'ensemble de ses demandes ;
 
 Aux motifs que : « Sur les préjudices invoqués par la société Françaises de gastronomie en sa qualité d'associé :
 
 La société Française gastronomie soutient que son préjudice est constitué :
 
 - de la dépréciation de la valeur de ses parts sociales dans la société Larzul, établie par des pertes enregistrées par celle-ci en 2007 et 2008 et les coûts d'investissement en recherche et développement supportés par la société Larzul alors que les marques qui en ont résulté ont été déposées par la société Vectora, ce préjudice étant évalué à 100.000 euros,
 
 - des frais de procédure important qu'elle a dû engager pour se défendre, ce préjudice étant fixé à la somme de 350.000 euros,
 
 - de la perte de valeur de la société Larzul placée ensuite sous sauvegarde, ce préjudice étant évalué à 600.000 euros,
 - d'un préjudice d'image et de réputation résultant de l'arrêt par la société Larzul de l'activité de fabrication de conserves d'escargot qu'elle lui avait apportée, la société Larzul en ayant informé tous les opérateurs (500.000 euros), de l'activation de la garantie de marge brute qu'elle avait consentie pour pallier des difficultés liées au démarrage de cette activité (540.431 euros), de la perte de marques du fait de l'arrêt de cette activité et de la cessation d'exploitation des marques apportées avec le fonds de commerce, de la perte de valeur de ce fonds de commerce apporté et d'un préjudice personnel subi à la suite du dépôt de marque frauduleux au profit de la société Vectora.
 
 La société Gorioux-[C] & associés fait valoir qu'en sa qualité d'associé, la société Française de gastronomie ne justifie pas d'un préjudice personnellement subi et distinct de celui de la société Larzul de sorte que ses demandes ne sont pas recevables, que le préjudice dont se prévaut la société Française de gastronomie n'est ni actuel ni certain mais éventuel et qu'il ne peut s'apprécier qu'à l'aune de la perte de chance qui doit être réelle, certaine et sérieuse.
 
 La société Française de gastronomie invoque un préjudice né de frais de procédure engagés pour la défense de ses droits, constitués des honoraires d'avocat et d'avoués et des honoraires de son conciliateur. Or de tels frais pour faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure judiciaire s'analysent soit en des frais compris dans les dépens, comme les honoraires de conciliateur, soit en des frais non compris dans les dépens mais non constitutifs en tout hypothèse d'un préjudice réparable et seuls susceptibles d'être remboursés sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
 
 Ensuite, l'action d'un associé en réparation d'un préjudice prétendument subi en cette qualité suppose démontrée l'existence d'un préjudice distinct de celui subi par la société du fait des comportement fautifs allégués.
 
 A supposer établie la dévalorisation alléguée des parts sociales de la société Larzul, un tel préjudice n'est pas de nature à ouvrir un droit à réparation à la société Française de gastronomie en sa qualité d'associé faute d'être distinct de celui subi par la société Larzul. La société Française de gastronomie ne peut donc se prévaloir du préjudice né de la dépréciation de la valeur de ses parts sociales dans la société Larzul, évalué à 100.000 euros, ni de celui né de la perte de valeur de la société Larzul après son éviction, évalué à 600.000 euros. Elle ne peut pas non plus se prévaloir du préjudice subi à la suite du dépôt de marques prétendument frauduleux au profit de la société Vectora, un tel préjudice étant subi par la société Larzul qui a supporté le coût de développement de ces parques et la société Française de gastronomie ne démontrant pas un préjudice personnel distinct de celui subi par la société Larzul.
 
 En revanche, les autres préjudices se distinguent du préjudice résultant de la perte de valeur des actions de la société Larzul en ce qu'ils sont allégués comme résultat de l'éviction de la société Française de gastronomie du fonctionnement de la société Larzul et de l'arrêt par la société Larzul de l'activité de conserves d'escargot apportée par la société Française de gastronomie avec le fonds de commerce de sa filiale Ugma. Ces préjudices sont constitués d'un préjudice d'image et de réputation auprès des opérateurs du secteur (500.000 euros), de la perte des sommes déboursées au titre de l'exercice de la garantie de marge brute qu'elle avait consentie pour pallier les difficultés liées au démarrage de cette activité (540.431 euros), de la perte de marques du fait de l'arrêt de cette activité et de la cessation d'exploitation des marques apportées avec le fonds de commerce (703.896 euros) et de la perte de valeur de ce fonds de commerce apporté (800.000 euros).
 
 Au soutien de sa demande en réparation de ces préjudices, la société Française de gastronomie prétend que les carences du commissaire au comptes et les manoeuvres de la société Larzul favorisées par les agissements du commissaire aux comptes ont permis son éviction du fonctionnement de la société Larzul et son échec à en prendre le contrôle. Elle n'identifie cependant pas les carences et agissements de la société Gorioux-Faroux & associés auxquels elle se borne à faire référence de manière générique.
 
 La société Française de gastronomie soutien en outre que la société Gorioux-[C] & associés aurait dû dénoncer la violation par la société Larzul de ses statuts et de son règlement intérieur et imposer un « véritable vote » sur la décision d'arrêter l'activité de conserves d'escargot dans le respect des statuts et du règlement intérieur, l'article L. 823-11 du code de commerce imposant notamment aux commissaires aux comptes de s'assurer que l'égalité a été respectée entre les actionnaires, associés ou membres de l'organe compétent. Elle relève ainsi des irrégularités affectant le conseil d'administration du 1er février 2007, l'ordre du jour du conseil du 22 mai 2007, la composition du conseil du 12 septembre 2007 – tenu à trois membres alors que ses membres devaient être en nombre pair -, l'assemblée générale d'approbation des comptes 2006 et le défaut de tenue des comités trimestriels prévus par le règlement intérieur. Elle met à la charge du commissaire aux comptes une fraction, qu'elle ne détermine pas, des dommages qui ont résulté selon elle de l'arrêt de l'activité de conserves d'escargot.
 
 La société Gorioux-[C] & associés réplique qu'elle a considéré l'arrêt de la production d'escargots comme un acte de gestion, que le conseil d'administration du septembre 2007 était régulier et que l'analyse qu'elle faite de la situation était donc pertinente.
 
 Le conseil d'administration du 1er février 2007 et l'assemblée générale d'approbation des comptes 2006 n'ont pas porté sur la décision d'arrêter la production de conserves d'escargot. Leur prétendue irrégularité est donc sans lien avec le préjudice allégué. Par ailleurs, le règlement intérieur du 31 janvier 2005 ne prévoit pas l'instauration de comités trimestriels mais seulement, en son article 5 intitulé « reporting », la mise en place d'une procédure de « reporting » trimestriel consistant en une information détaillée fournie au conseil d'administration par le président sur le chiffre d'affaires du trimestre précédent, le cumul annuel, la comparaison par rapport au plan et par rapport à l'année précédente ainsi que sur le compte d'exploitation du trimestre précédent.
 
 Quant au conseil d'administration du 22 mai 2007, la société Française de gastronomie a demandé au commissaire au comptes, par lettre du 5 mars 2007, d'attier l'attention des dirigeants sociaux de la société Larzul sur des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation au rang desquelles elle plaçait une opposition systématique des deux groupes d'actionnaires et, par lettre du 14 mars suivant, la société Goriaux-[C] & associés a transmis le courrier de la société Française de gastronomie au président de la société Larzul en lui demandant d'inscrire à l'ordre du jour du prochain conseil d'administration l'incidence des différends opposant les actionnaires sur la continuité de l'exploitation. Le conseil d'administration du 22 mai 2007 a débattu de ces différends concernant « la politique de la société en matière d'escargot ». Il ressort de ces éléments que la société Française de gastronomie ne démontre pas l'existence d'une irrégularité affectant l'ordre du jour de ce conseil d'administration.
 
 Quant à la supposé irrégularité du conseil d'administration du 12 septembre 2007en ce qu'il s'est tenu à trois membres, la cour d'appel de Rennes a d'ores et déjà jugé, dans un arrêt rendu le 17 mars 2009 dont le caractère définitif n'est pas discuté, qu'il s'était régulièrement tenu. En effet, les statuts de la société Larzul n'obligeaient pas le conseil d'administration en cas de vacance – comme c'était le cas en l'espèce compte tenu de la démission intervenue en avril 2007 d'un représentant de la société Française de gastronomie – à procéder à une nomination provisoire entre deux décisions collectives des associés de sorte qu'en l'absence de demande, par les associés représentant au moins 20 % du capital social, de réunion de l'assemblée générale ordinaire afin de désigner un nouveau membre, et ce en application de l'article 20 II des statuts, le conseil d'administration de la société Larzul a pu valablement se réunir le 12 septembre 2007, malgré sa composition non paritaire.
 
 La société Française de gastronomie manque ainsi à démontrer une violation des statuts et du règlement intérieur de la société Larzul que la société Gorioux-[C] & associés aurait dû dénoncer ou à laquelle elle aurait dû faire remédier.
 
 En outre la décision d'arrêter la production de conserves d'escargot constitue un acte de gestion hors du champ de contrôle du commissaire aux comptes dont les missions définies par la loi excluent son immixtion dans la gestion de la société dont il assure la certification des comptes.
 
 Dès lors que la société Française de gastronomie n'établit pas l'existence de manquements de la part de la société Gorioux-[C] & associés lui ayant causé un préjudice réparable en sa qualité d'associé de la société Larzul, elle doit être déboutée de sa demande de dommages-intérêts de ce chef. » ;
 
 1°) Alors qu'en application du principe de réparation intégrale, le tiers qui par sa faute concourt à la survenance d'un litige auquel il n'a pas été partie est tenu de réparer le préjudice résultant de l'existence de ce litige ; que la réparation d'un tel préjudice ne peut résulter de l'application de l'article 700 du code de procédure civile, les sommes versées au demandeur en application de ce texte ne pouvant seulement venir qu'en déduction du montant du préjudice à indemniser ; qu'en jugeant, pour rejeter la demande de réparation de la société Française de gastronomie de son préjudice résultant des multiples procédures qu'elle a été contrainte d'engager pour la défense de ses droits d'actionnaires, qu'un tel préjudice ne pouvait constituer un préjudice réparable mais était seul susceptible de donner lieu aux versements de sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, la cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article 1382 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 2°) Alors que les juges du fond ne peuvent méconnaître les termes du litige dont ils sont saisis en dénaturant les termes clairs et précis des conclusions déposées par les parties ; qu'en jugeant que la société Française de gastronomie n'identifiait pas les carences et agissements de la société Goriaux-[C] & associés auxquels elle se serait bornée à faire référence d'une manière générique, cependant qu'elle visait dans ses écritures la faute tenant à la certification des comptes avec réserves quand le commissaire aux comptes aurait dû refuser de les certifier compte-tenu notamment de la passation en comptabilité d'une facture de dommages et intérêts de 2.700.000 euros, de la passation d'une provision pour risque ou de la carence de la société dans l'établissement du rapport spécial sur les conventions règlementés (conclusions, pp. 24 à 30), la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Française de gastronomie et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 3°) Alors que tout jugement doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusion équivaut à un défaut de motif ; que la partie qui demande la confirmation du jugement entrepris est réputée s'en approprier les motifs ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen soulevé par la société Française de gastronomie (conclusions, p. 24) relatif à la faute du commissaire aux comptes tenant à la certifications des comptes de l'exercice 2007 malgré la passation en comptabilité d'une facture de dommages et intérêts d'un montant de 2.700.000 euros ne reposant sur aucune décision de justice, moyen retenu dans les motifs du jugement dont appel (jugement, p. 5) dont la société Française de gastronomie demandait la confirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4°) Alors que les commissaires aux comptes s'assurent que l'égalité a été respectée entre les actionnaires, associés ou membres de l'organe compétent des sociétés dont ils certifient les comptes ; qu'en jugeant que le commissaire aux comptes n'avait pas commis de faute en n'émettant aucune réserve sur le conseil d'administration du 12 septembre 2007 dans la mesure où cette réunion n'avait pas été annulée par la cour d'appel de Rennes dans son arrêt du 17 mars 2009 et était conforme aux statuts de la société Larzul, sans rechercher si un tel conseil d'administration, de par sa composition inégalitaire, n'avait pas porté atteinte au principe d'égalité entre les actionnaires, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 822-17 et L. 823-11 du code de commerce.