Cour de Cassation · comm — 19 octobre 2022

COMM.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 19 octobre 2022
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme DARBOIS, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10612 F
 
 Pourvoi n° N 19-24.007 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 19 OCTOBRE 2022
 
 La société WRA, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [O] [P], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Injection et régulation marine (IRM diesel), a formé le pourvoi n° N 19-24.007 contre l'arrêt rendu le 5 septembre 2019 par la cour d'appel de Caen (2e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société Lajilink-[N]-Cabooter, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3], en la personne de M. [N], prise en qualité d'administrateur judiciaire de la société Injection et régulation marine (IRM diesel),
 
 2°/ à la société Hague énergie, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],
 
 défenderesses à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société WRA, ès qualités, de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Hague énergie, après débats en l'audience publique du 6 septembre 2022 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société WRA, en la personne de M. [P], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Injection et régulation marine (IRM diesel), aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société WRA, en la personne de M. [O] [P], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Injection et régulation marine (IRM diesel).
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Injection et régulation marine de ses demandes indemnitaires fondées sur la violation de règles de publicité et de mise en concurrence et d'AVOIR condamné la société Injection et régulation marine à payer à la société Hague énergie la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens.
 
 AUX MOTIFS QUE « Ne sont soumises aux obligations de publicité et de mise en concurrence édictées par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 que les entités adjudicatrices telles que les définit l'article 4 de l'ordonnance. Les parties s'opposent sur le point de savoir si la société Hague énergie est une entité adjudicatrice au sens des dispositions de l'article 4-I,2° de l'ordonnance c'est à dire une "entreprise publique qui exerce une des activités d'opérateur de réseaux énumérées à l'article 26" ,l'entreprise publique étant définie par ces dispositions ainsi qu'il suit : "Est une entreprise publique au sens de la présente ordonnance tout organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L'influence des pouvoirs adjudicateurs est réputée dominante lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance". En l'espèce l'état, pouvoir adjudicateur, détenant 85,3% du capital social d'EDF qui détient 100 % du capital social de DALKIA qui détient 99,97 % du capital social de la société Hague énergie, détient indirectement 85,27 %du capital social de la société Hague énergie. Cette dernière est donc une entreprise publique au sens des dispositions précédemment rappelées. Mais contrairement à ce que soutient la SA IRM diesel la société Hague énergie n'exerce pas l'activité d'opérateur de réseaux définie par l'article 26,1° de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 dans les termes suivants : "Sont soumises aux dispositions du présent chapitre les activités d'opérateur de réseaux suivantes lorsqu'elles sont exercées par une entité adjudicatrice : 1° L'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'électricité, de gaz ou de chaleur, les achats destinés à l'organisation ou à la mise à disposition d'un exploitant de ces réseaux, ou l'alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz ou en chaleur ; " En effet selon l'extrait Kbis versé aux débats la société Hague énergie a pour activité "la conception, la construction et l'exploitation de centrales de production d'énergie, la fourniture de vapeur et la gestion d'utilités industrielles comprenant l'exploitation et la maintenance des utilités, l'approvisionnement en combustibles des installations de production de vapeur et des travaux d'optimisation énergétique et environnemental pour des sites industriels quelle qu'en soit la nature appartenant à tout tiers public ou privé". Or aucune de ces activités ne constitue une activité d'exploitation de réseaux au sens des dispositions de l'article 26,1° précité, seul EDF exploitant le réseau de distribution de l'électricité et non la société Hague énergie. L'un des éléments exigés par l'article 4-I,2° faisant défaut la société Hague énergie n'est pas une entité adjudicatrice soumise à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et la SA IRM diesel ne peut lui reprocher d'avoir violé les règles de passation des marchés privés posées par le décret n°2015-1308 du 20 octobre 2005 pris en application de l'ordonnance » ;
 
 1) ALORS QUE sont soumises à l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux énumérées à l'article 26 de ladite ordonnance ; que parmi ces activités d'opérateur de réseaux, se trouvent l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'électricité, de gaz ou de chaleur, les achats destinés à l'organisation ou à la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux, ou l'alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz, ou en chaleur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société Hague énergie avait pour activité « la conception, la construction et l'exploitation de centrales de production d'énergie, la fourniture de vapeur et la gestion d'utilités industrielles comprenant l'exploitation et la maintenance des utilités, l'approvisionnement en combustibles des installations de production de vapeur » ; qu'en affirmant néanmoins qu'aucune de ces activités n'entrait dans le champ de l'article 26, 1°, de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, la cour d'appel a violé ce texte.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Injection et régulation marine de sa demande indemnitaire au titre de son préjudice commercial et de son préjudice financier, au titre d'une rupture abusive des pourparlers et d'AVOIR condamné la société Injection et régulation marine à payer à la société Hague énergie la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens.
 
 AUX MOTIFS QUE « La SA IRM diesel reproche subsidiairement à la société Hague énergie d'avoir rompu abusivement les pourparlers. Mais la SA IRM diesel qui ne produit aucune pièce de nature à les étayer, procède par affirmations lorsqu'elle soutient sans preuve que les parties étaient en pourparlers depuis l'année 2013 alors que l'appel d'offre produit est daté du 10 février 2015, que durant le premier semestre 2015 les parties ont multiplié les rendez vous téléphoniques et sur site et qu'elle était la mieux placée pour remporter le marché. Par voie de conséquence elle ne prouve pas qu'en l'informant par téléphone le 3 juillet 2015 que celui-ci était remporté par la société DALKIA la société Hague énergie aurait rompu abusivement les pourparlers. Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté la SA IRM diesel de ses demandes indemnitaires » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Attendu que peut être qualifiée d'abusive la rupture de négociations commerciales à un stade très engagé, lorsque celle-ci intervient brutalement et unilatéralement ; Attendu que la société INJECTION ET REGULATION MARINE reconnait avoir été informée qu'elle était en concurrence avec trois autres sociétés dans le cadre d'un appel d'offre restreint pour l'attribution d'un marché de maintenance lourde à réaliser sur un groupe électrogène ; Attendu que la société INJECTION ET REGULATION MARINE indique avoir entamé des pourparlers avec la société HAGUE ENERGIE à partir de l'année 2013, mais ne verse aux débats que des mails intervenus entre février et juin 2015, quant à la constitution du dossier technique dans le cadre dudit appel d'offre ; Attendu que ces éléments ne permettent pas de caractériser un stade avancé de négociations ; Attendu que la société INJECTION ET REGULATION MARINE, ayant été informée qu'elle était en concurrence avec trois autres sociétés pour l'attribution de cet appel d'offre, celle-ci connaissait par nature le caractère incertain de l'issue de cet appel d'offre ; Qu'en conséquence, il n'est pas rapporté la preuve du caractère abusif de la rupture des négociations intervenues à l'initiative de la société HAGUE ENERGIE ; Déboute la société INJECTION ET REGULATION MARINE de sa demande indemnitaire au titre de son préjudice commercial et de son préjudice financier, au titre d'une rupture abusive des pourparlers » ;
 
 1) ALORS QUE le juge doit respecter l'objet du litige, tel qu'il résulte des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Injection et régulation marine faisait valoir dans ses conclusions d'appel (pages 2 et 14) qu'elle avait été en pourparlers avec la société Hague énergie dès l'année 2013 ; que la société Hague énergie indiquait dans ses propres conclusions d'appel (page 3) qu'elle avait « mis en concurrence en 2013/2014 trois entreprises, dont la société IRM DIESEL » ; qu'en jugeant néanmoins que la société Injection et régulation marine soutenait sans preuve que les parties étaient en pourparlers depuis l'année 2013, quand ce fait était reconnu par les deux parties, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
 
 2) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la société Injection et régulation marine faisait valoir dans ses conclusions d'appel (pages 2 et 14) qu'elle avait été en pourparlers avec la société Hague énergie dès l'année 2013 ; que la société Hague énergie indiquait dans ses propres conclusions d'appel (page 3) qu'elle avait « mis en concurrence en 2013/2014 trois entreprises, dont la société IRM DIESEL » ; qu'en décidant néanmoins d'office de remettre en cause le fait que les pourparlers avaient commencé en 2013, qui était reconnu par les deux parties, sans les inviter au préalable à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
 
 3) ALORS QUE le juge est tenu d'examiner, ne serait-ce que sommairement, les pièces régulièrement produites par les parties ; qu'en l'espèce, pour démontrer qu'elle était en négociation avancée avec la société Hague énergie, la société Injection et régulation marine produisait aux débats son offre du 8 juin 2015 ainsi que des mails des 26 et 30 juin 2015 faisant ressortir des discussions exhaustives et précises entre les parties (pièces d'appel n°3 et 4) ; qu'en affirmant néanmoins que l'exposante procédait par affirmations et ne produisait aucune pièce de nature à les étayer, sans examiner, même sommairement, les pièces produites, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 4) ALORS QU'il appartient au juge, saisi d'une demande d'indemnisation d'une rupture des pourparlers, de rechercher si celle-ci est intervenue dans des conditions abusives ; qu'en l'espèce, la société Injection et régulation marine soulevait dans ses conclusions d'appel (pages 14 et 15) la responsabilité de la société Hague énergie à raison de la rupture, survenue brutalement et sans motif, des négociations engagées depuis deux ans ; que la cour d'appel a estimé, par motifs adoptés, que la rupture n'était pas abusive dès lors que la société Injection et régulation marine avait connaissance du caractère incertain de l'issue de l'appel d'offre ; qu'en se déterminant ainsi, par un motif impropre à exclure l'existence d'une faute commise dans la rupture des pourparlers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.