Cour de Cassation · soc — 14 septembre 2022

SOC.
 
 CA3
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 14 septembre 2022
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 902 F-D
 
 Pourvoi n° U 20-17.209 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 SEPTEMBRE 2022
 
 La société Novalfi conseil, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° U 20-17.209 contre l'arrêt rendu le 22 mai 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-3), dans le litige l'opposant à Mme [R] [E] épouse [A] [T] [V], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Pion, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat de la société Novalfi conseil, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [E], après débats en l'audience publique du 8 juin 2022 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pion, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 22 mai 2020), Mme [E], engagée en qualité de responsable du service gestion de patrimoine à compter du 2 octobre 2006, par la société La Financière de l'Arbois aux droits de laquelle se trouve la société Novalfi conseil, a été licenciée pour faute grave le 17 octobre 2016.
 
 Examen du moyen
 
 Sur le moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 2. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement pour faute grave de la salariée sans cause réelle et sérieuse, de le condamner à lui verser diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre d'indemnité de licenciement, à titre d'indemnité de préavis et de rappel de salaire, outre les congés payés afférents, alors « que si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que dans la lettre de licenciement, qui reprochait à la salariée le développement d'une activité professionnelle personnelle, l'employeur citait seulement deux cas et ne pouvait par conséquent se fonder sur d'autres, en indiquant dans la lettre de licenciement « nous avons également d'autres dossiers qui établissent que vous avez développé une activité professionnelle personnelle » faute d'avoir précisé quels étaient ces dossiers, qu'il en allait ainsi du dossier de M. [J] et de celui de M. [X] non évoqués dans la lettre, qu'il convenait également de ne pas retenir les attestations à charge de M. [D] et [H], leurs dossiers n'étant pas mentionnés dans la lettre ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, alors que la lettre de licenciement reprochait au salarié d'avoir consacré une partie importante de son temps de travail à d'autres activités professionnelles, en contradiction avec les clauses d'exclusivité et de loyauté figurant dans son contrat de travail et qu'il lui incombait, en conséquence, de se prononcer sur tous les éléments avancés par l'employeur pour en justifier, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail. »
 
 
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article L. 1232-6 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 :
 
 3. Il résulte de ce texte que si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif.
 
 4. Pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que, dans la lettre de licenciement, l'employeur cite seulement le dossier [I] et le dossier High Payments Systems et ne saurait par conséquent se fonder sur d'autres, en indiquant dans la lettre « nous avons également d'autres dossiers qui établissent que vous avez développé une activité professionnelle personnelle » faute d'avoir précisé quels étaient ces dossiers. 
 
 5. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la lettre de licenciement reprochait à la salariée un manquement à ses obligations contractuelles d'exclusivité et de loyauté en ce qu'elle consacrait une partie importante de son temps de travail à d'autres activités professionnelles et faisait état notamment des dossiers [I] et High Payments Systems, ce dont il résultait que la lettre énonçait un grief précis et matériellement vérifiable dont il appartenait à l'employeur de rapporter la preuve, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle dit le licenciement pour faute grave de Madame [E] dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamne la société Novalfi conseil à lui verser la somme de 46 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 8 446 euros à titre d'indemnité de licenciement, celle de 12 669 euros, outre 1 266,90 euros à titre de congés payés afférents, à titre d'indemnité de préavis, et celle de 2 111,49 euros à titre de rappel de salaire, outre 211,14 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 22 mai 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
 
 Condamne Mme [E] aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Pion, conseiller le plus ancien, en ayant délibéré en remplacement du président empêché, en l'audience publique du quatorze septembre deux mille vingt-deux, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile.
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Novalfi conseil
 
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement pour faute grave de Mme [E] sans cause réelle et sérieuse, d'avoir condamné la société Novalfi Conseil à verser à Mme [E] les sommes de 46 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'avoir confirmé le jugement qui avait condamné la société Novalfi Conseil à payer à Mme [E] les sommes de 8 446 € à titre d'indemnité de licenciement, de 12 669 € à titre d'indemnité de préavis, et de 2 111,49 € à titre de rappel de salaire, outre les congés payés y afférents ;
 
 Aux motifs que Mme [E] a été licenciée pour faute grave ; la lettre de licenciement du 17 octobre 2016 fixe les limites du litige ; la salariée soutient que les faits sont prescrits ; l'employeur qui a épuisé son pouvoir disciplinaire par l'avertissement du 29 juin 2016 ne peut en effet se prévaloir que de faits postérieurs à cette date, soit du 29 juin 2016 au 17 octobre 2016, jour de la notification du licenciement, à moins de démontrer qu'il n'en a eu connaissance qu'ultérieurement et qu'ils datent de moins de deux mois ; en l'espèce, l'employeur soutient qu'il n'a eu connaissance des faits reprochés que fin septembre 2016 ; cependant, il ne le prouve pas concernant l'activité de Mme [E] auprès du tribunal de commerce puisqu'il ne produit que le constat d'huissier du 20 octobre 2016 à l'appui de son affirmation, postérieur à la lettre de licenciement ; il ne le démontre pas non plus s'agissant du dossier de M. [Y] [I] pour lequel il reproche à la salariée d'avoir proposé ses services le 17 mai 2016, soit antérieurement à l'avertissement décerné ; il demeure donc uniquement le dossier High payments systems dans lequel la salariée a adressé le 2 août 2016 une proposition de mission à son nom et répondu au client par courriel du 2 septembre 2016 ; en effet, dans la lettre de licenciement, l'employeur cite seulement ces deux cas et ne saurait par conséquent se fonder sur d'autres, en indiquant dans la lettre « nous avons également d'autres dossiers qui établissent que vous avez développé une activité professionnelle personnelle » faute d'avoir précisé quels étaient ces dossiers ; il en va ainsi du dossier de M. [J] et de celui de M. [X] non évoqués dans la lettre ; il convient également de ne pas retenir les attestations à charge de M. [D] et [H], leurs dossiers n'étant pas mentionnés dans la lettre ; s'il indique par ailleurs que la salariée aurait reconnu les faits lors de l'entretien préalable, il n'en rapporte pas la preuve et la salariée le conteste ; il s'en suit qu'à l'exception du dossier High payments systems les autres faits reprochés à la salariée sont prescrits ; il appartient à l'employeur de prouver les griefs qu'ils imputent à la salariée dans la lettre de licenciement et aussi qu'ils sont d'une gravité telles qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail, y compris pendant le préavis ; en premier lieu, l'employeur rappelle que la salariée a reçu un avertissement le 29 juin 2016 ; mais cet avertissement a été annulé et en outre, l'employeur qui a épuisé son pouvoir disciplinaire ne peut plus s'en prévaloir ; en second lieu , l'employeur soutient que la salariée consacrait une partie importante de son temps de travail : - à ses activités auprès du tribunal de commerce : mais ce fait est prescrit - à d'autres activités professionnelles, et ce en parfaite contradiction avec les clauses d'exclusivité et de loyauté figurant dans son contrat de travail ; le cas de M. [I] est prescrit ; s'agissant de la société High payments systems, il est reproché à Mme [E] d'avoir « adressé, le 2 août 2016, une proposition de mission en votre nom propre, à la société Hightech payments systems SA basée à Casablanca, en utilisant !e papier à en-tête de la société, associé à votre nom, créant ainsi une confusion entre vos activités personnelles et celle de la Société. Lors de l'entretien du 11 octobre 2016 vous admis cette réalité » ; il est inexact d'affirmer que la salariée aurait reconnu les faits car elle les a, au contraire contestés immédiatement par courrier du 4 novembre 2016 ; l'employeur produit un courrier de Mme [E] du 2 août 2016 adressé à cette société, à l'attention de M. [K], intitulée « lettre de mission » dans laquelle elle indique que la société l'a consultée en qualité de conseil et que suite au dernier entretien, elle adresse sa proposition de services ; la mission consiste à déterminer les conséquences fiscales de la restructuration du capital de la société HPS dans le cadre d'une sortie de la Bourse de Casablanca ; après avoir rappelé le contexte, le courrier indique que la consultation sera remise lors d'un rendez-vous à définir, dans le délai d'un mois à compter de la réception de la présente lettre de mission signée et des documents nécessaires à l'étude ; ensuite le courrier définit le montant des honoraires soit 2 800 €, hors frais et débours à la charge du client ; le courrier se termine par la demande de retour d'un exemplaire signé, daté et portant la mention manuscrite « bon pour acceptation » ; cette lettre de mission est rédigée sur du papier à en-tête Novalfi ; l'employeur verse également aux débats un courriel de Mme [E], émanant de son adresse professionnelle Novalfi du 2 septembre 2016, adressé à M. [K], avec pour objet « lettre de mission » dans lequel elle écrit « Bonjour [L], j'ai bien eu ton message. Je suis ravie que ma proposition vous convienne. Si tu n'as pas de modif à faire, je t'envoie la version PDF pour que tu puisses la transférer à TSH (c'est mieux que la version Word). Je te souhaite un bon week-end et te dis à mardi pour l'apéro. Bien à toi » ; la salariée produit une attestation de M. [K] selon laquelle Mme [E] est une amie connue dans l'exercice de leur mandat de juge au tribunal de commerce d'Aix en Provence, qu'il l'a sollicitée pour ses compétences en fiscalité afin qu'elle lui établisse un devis qui portait sur le calcul des plus-values des actionnaires français dans le cadre de la restructuration de la société Hightech payments systems, qu'il souhaitait en effet que la société affecte un budget à cette prestation fiscale, budget qui devait être voté début septembre, qu'étant au début du mois d'août, il n'a pu trouver d'avocat disponible pour établir ce devis dans l'urgence et qu'il a donc demandé à Mme [E] de le dépanner et qu'elle l'a rédigé pendant ses congés à titre amical, que ce devis était uniquement destiné à décrocher un budget et n'avait pas vocation à être accepté ni signé par la société, qu'il ajoute qu'il ne connaît pas l'employeur de Mme [E] et que le devis qu'il a adressé à la société était fait au nom et à l'adresse de Mme [E] sans aucune confusion possible même s'ils communiquent ensemble comme la plupart des juges du tribunal de commerce sur leurs boites mail pro ; en conséquence, la société Novalfi qui ne démontre pas que ce devis ait été signé et accepté et que la salariée a perçu des honoraires n‘établit pas qu'en rendant service à un ami, pour la rédaction d'un document destiné uniquement à obtenir un budget, en dehors du temps de travail, la salariée s'est rendue coupable d'une activité concurrentielle et aurait failli à ses obligations professionnelles ; en tout état de cause, cette intervention ponctuelle et isolée ne présente pas le caractère de gravité nécessaire à fonder un licenciement pour faute grave, s'agissant d'une salariée ayant dix ans d'ancienneté et sans antécédents disciplinaires ; l'employeur reproche encore à Mme [E] d'avoir utilisé pour rédiger ce document un article en ligne de la revue Agefi appartenant à Novalfi ; mais si cet article a été publié le 22 juillet 2016 et non le 22 août comme le prétend la salariée, l'employeur ne prouve pas que Mme [E] ait eu recours à sa propre documentation alors que la salariée fait utilement remarquer qu'elle a accès en sa qualité de juge au tribunal de commerce à une documentation bien plus complète que celle de la société Novalfi ; il s'ensuit que le grief n'est pas établi ; par conséquent, faute de démontrer l'existence de faits imputables à la salariée d'une gravité telle qu'ils rendaient impossibles la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis, le licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse ; que sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a annulé la mise à pied conservatoire et condamné l'employeur au rappel de salaire afférent, de l'indemnité de préavis, de l'indemnité légale de licenciement ; que Mme [E] a droit à des dommages-intérêts venant réparer le préjudice subi du fait de la rupture (…) ; qu'il lui sera alloué en réparation la somme de 46 000 € ; la société sera condamnée à payer en outre la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 Alors 1°) que si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que dans la lettre de licenciement, qui reprochait à la salariée le développement d'une activité professionnelle personnelle, l'employeur citait seulement deux cas et ne pouvait par conséquent se fonder sur d'autres, en indiquant dans la lettre de licenciement « nous avons également d'autres dossiers qui établissent que vous avez développé une activité professionnelle personnelle » faute d'avoir précisé quels étaient ces dossiers, qu'il en allait ainsi du dossier de M. [J] et de celui de M. [X] non évoqués dans la lettre, qu'il convenait également de ne pas retenir les attestations à charge de M. [D] et [H], leurs dossiers n'étant pas mentionnés dans la lettre (arrêt p. 8) ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, alors que la lettre de licenciement reprochait au salarié d'avoir consacré une partie importante de son temps de travail à d'autres activités professionnelles, en contradiction avec les clauses d'exclusivité et de loyauté figurant dans son contrat de travail et qu'il lui incombait, en conséquence, de se prononcer sur tous les éléments avancés par l'employeur pour en justifier, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;
 
 Alors 2°) que le juge ne peut modifier les termes du litige fixés par les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que dans la lettre de licenciement, qui reprochait à la salariée le développement d'une activité professionnelle personnelle, l'employeur citait seulement deux cas et ne pouvait par conséquent se fonder sur d'autres, en indiquant dans la lettre « nous avons également d'autres dossiers qui établissent que vous avez développé une activité professionnelle personnelle » faute d'avoir précisé quels étaient ces dossiers, qu'il en était ainsi du dossier de M. [J] et de celui de M. [X] non évoqués dans la lettre, et qu'il convenait également de ne pas retenir les attestations à charge de M. [D] et [H], leurs dossiers n'étant pas mentionnés dans la lettre (arrêt p. 8) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la salariée n'avait pas soutenu que ces dossiers et éléments de preuve ne pouvaient pas être examinés, soutenant même, au contraire, que s'agissant des attestations [D] et [H], elles étaient « insuffisantes à établir » le mécontentement des clients (conclusions d'appel p. 19) et que s'agissant des dossiers [J] et [X], l'employeur produisait des documents « non probants » (p. 25), de sorte que les parties s'accordaient sur la nécessité d'examiner ces différents éléments, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 Alors 3°) que le juge ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations contradictoirement sur celui-ci ; que la cour d'appel a retenu que dans la lettre de licenciement, qui reprochait à la salariée le développement d'une activité professionnelle personnelle, l'employeur citait seulement deux cas et ne pouvait par conséquent se fonder sur d'autres, en indiquant dans la lettre « nous avons également d'autres dossiers qui établissent que vous avez développé une activité professionnelle personnelle » faute d'avoir précisé quels étaient ces dossiers, qu'il en allait ainsi du dossier de M. [J] et de celui de M. [X] non évoqués dans la lettre, qu'il convenait également de ne pas retenir les attestations à charge de M. [D] et [H], leurs dossiers n'étant pas mentionnés dans la lettre (arrêt p. 8) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la salariée n'avait pas soutenu que ces dossiers et éléments de preuve ne pouvaient pas être examinés, la cour d'appel, qui a méconnu le principe de la contradiction, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 Alors 4°) que manque à son obligation contractuelle de loyauté et d'exclusivité et commet une faute grave le salarié qui, en dehors de son temps de travail, rédige sur papier à entête de son employeur une proposition de mission de conseil à son nom propre, à destination d'une société cliente de l'employeur, fixe ses propres honoraires et demande le retour d'un exemplaire signé de la proposition ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que Mme [E] a rédigé, en dehors de son temps de travail, sur papier à entête de son employeur, une proposition de mission de conseil fiscal pour son propre compte, à destination d'une société cliente de son employeur, le devis comportant en outre un montant précis des honoraires à lui régler personnellement et demandant le retour d'un exemplaire signé ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations, dont il résultait une utilisation, à l'insu de l'employeur, de son papier à entête par Mme [E] pour son propre compte à destination d'un tiers, caractérisant une violation de ses obligations contractuelles de loyauté et d'exclusivité constitutive d'une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
 
 Alors 5°) qu'en se fondant sur la circonstance que l'employeur ne démontrait pas que le devis rédigé par Mme [E] sur papier à entête de la société Novalfi Conseil avait été signé et accepté par le destinataire ni que la salariée avait effectivement perçu des honoraires, pourtant inopérante pour retirer au comportement de Mme [E] son caractère gravement fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.