Cour de Cassation · soc — 26 octobre 2022

SOC.
 
 AF1
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 octobre 2022
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10939 F
 
 Pourvoi n° Y 21-13.606 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 26 OCTOBRE 2022
 
 Mme [L] [N], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Y 21-13.606 contre l'arrêt rendu le 15 janvier 2021 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-7), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [Adresse 1],
 
 2°/ à la société Elior services propreté et santé, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations écrites de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de Mme [N], de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, après débats en l'audience publique du 14 septembre 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne Mme [N] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Cavrois, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 452, 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du président empêché, en l'audience publique du vingt-six octobre deux mille vingt-deux.
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme[N],
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 La salariée fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué DE L'AVOIR déboutée de sa demande à titre de rappel de prime de treizième mois ;
 
 1./ ALORS, D'UNE PART, QUE, si l'avantage octroyé à certains salariés ne résulte pas d'un accord collectif, il appartient à l'employeur de justifier que la différence de traitement litigieuse repose sur des raisons objectives et pertinentes au regard de l'avantage considéré ; qu'en l'espèce, dès lors qu'elle constatait que l'accord d'établissement de fin de conflit concernait les seuls salariés travaillant à l'Hôpital de [8] (arrêt, p. 5, § 9), à la différence des sites de la polyclinique de [Localité 9], de la clinique [5] à [Localité 6], ou de la clinique de [10], auxquels la salariée intimée se comparait (arrêt, p. 5, § 4), la cour d'appel, qui n'a pas constaté l'existence d'un accord collectif applicable aux salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9], ne pouvait débouter la salariée exposante de sa demande en paiement de la prime de 13ème mois, en retenant qu'il lui appartenait de démontrer que ses différences de traitement étaient étrangères à toute considération professionnelle (arrêt, p. 6, § 1 et § 2), car, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé les articles 1315 ancien, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et 1353 nouveau du code civil, et le principe de l'égalité de traitement ;
 
 2./ ALORS, D'AUTRE PART, QUE le paiement d'une prime de treizième mois effectué sans réserve par l'employeur et sans qu'il y soit tenu légalement, conventionnellement, ou judiciairement, suffit à démontrer une différence de traitement et il appartient alors à l'employeur de démontrer les raisons objectives et pertinentes qui justifient la différence de traitement litigieuse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait débouter la salariée de sa demande en paiement de la prime de treizième mois, en se bornant à affirmer, de manière inopérante, que les quelques salariés du site de [Localité 9] avaient bénéficié ponctuellement de la prime de treizième mois « en raison d'erreurs résultant notamment des contentieux judiciaires en cours et non définitivement résolus ne permettant pas de retenir une volonté unilatérale de l'employeur de faire bénéficier à ces salariés ladite prime » (arrêt, p. 6, § 2), sans vérifier si la salariée démontrait l'existence de règlements de la prime effectués par l'employeur, sans réserve ni condition, même après la découverte de (son) erreur d'une part, et sans constater d'autre part que l'employeur justifiait avoir prévenu les salariés de [Localité 9] que les paiements litigieux étaient erronés ou conditionnés à l'issue d'un litige ou accompagnés de la moindre réserve, seuls de nature à les rendre équivoques ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 1134 ancien, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 16 février 2016, et 1103 nouveau du code civil, 1100-1 nouveau du code civil, et le principe d'égalité de traitement ;
 
 3./ ALORS, EGALEMENT, QUE, la preuve du caractère équivoque du versement de l'avantage octroyé à certains salariés en-dehors de toute obligation légale, conventionnelle ou judiciaire incombe à l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait débouter la salariée exposante de sa demande en paiement de la prime de treizième mois, en se bornant à affirmer « l'absence de caractère non équivoque du versement de l'avantage » de ce que l'employeur défendait « à des actions multiples entreprises dès l'année 2011 par des salariés relevant de l'établissement de [Localité 9] » (arrêt, p. 6, § 3), sans constater que l'employeur démontrait qu'il avait alerté chaque salarié bénéficiaire du paiement d'une quelconque réserve, ou condition, ou tout autre élément de nature à rendre équivoque ledit paiement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 ancien et 1353 nouveau du code civil et du principe d'égalité de traitement ;
 
 4./ ALORS, ENFIN, QUE le juge doit respecter le principe du contradictoire et ne peut relever d'office un moyen, sans inviter les parties à s'expliquer sur celui-ci ; qu'en l'espèce, dans ses écritures, l'employeur avait seulement prétendu que le transfert des contrats de travail des salariés de la Clinique [10] l'avait été en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, ce que la salariée contestait en l'absence de preuve par la société ESPS de l'existence d'une entité économique autonome ; que, dès lors, en affirmant, par un moyen relevé d'office, que les parties (salariées du site de la clinique [10] et la société ELIOR) avaient expressément entendu faire une application volontaire des dispositions relatives au transfert des contrats de travail avec maintien des éléments de salaires, majorations, avantages et primes, sans en avertir préalablement les parties et sans leur permettre d'en débattre contradictoirement, la cour d'appel a privé la salariée exposante d'un procès équitable et violé les articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 La salariée exposante fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR infirmé le jugement déféré sur le montant alloué au titre de la prime d'assiduité et des congés payés afférents ET D'AVOIR seulement condamné la société ESPS à lui verser une somme de 853,96 euros à titre de rappel de prime d'assiduité ;
 
 ALORS QUE le juge doit le principe du contradictoire et ne peut relever d'office un moyen, sans inviter les parties à s'expliquer sur celui-ci ; qu'en l'espèce, la société ESPS avait conclu que les salariés de la clinique [4] avaient été repris « dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail » (arrêt, p. 7, in fine), ce que la salariée intimée contestait, en l'absence de transfert d'une activité autonome permettant l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que, dès lors, en affirmant, par un moyen relevé d'office, que les primes d'assiduité résultaient d'une application volontaire des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail entre la société ESPS et les salariées de la clinique [4], sans en avertir préalablement les parties et sans leur permettre d'en débattre contradictoirement, la cour d'appel a privé la salariée exposante d'un procès équitable et violé les articles 16 du code de procédure civile, et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 La salariée fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué DE L'AVOIR déboutée de sa demande à titre de rappel d'indemnité de nourriture ;
 
 1./ ALORS QU' en cas de reprise d'un marché de propreté, l'accord collectif applicable à l'ancien employeur, qui n'a fait l'objet d'aucune extension ou élargissement, ne survit pas et ne s'applique pas au nouvel employeur ; qu'en l'espèce, la salariée intimée se comparait avec les nouveaux salariés qu'ESPS avait directement embauchés sur le site du CEA de [Localité 7], de sorte que la cour d'appel ne pouvait la débouter de sa demande au titre de l'égalité de traitement au motif inopérant que l'avantage résultait de l'accord collectif signé le 18 novembre 1997 entre les organisations syndicales et les entreprises sous-traitantes du CENG, puisqu'il est constant qu'ESPS n'y était pas partie lors de sa signature, sans constater que l'employeur était tenu par cet accord collectif, ou un accord équivalent conclu entre les organisations syndicales et la société ESPS ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 2262-1 du code du travail et 2, § II de l'accord de branche étendu du 29 mars 1990 dans les entreprises de propreté fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VIII) ;
 
 2./ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'employeur qui prétend à une application volontaire d'un accord collectif doit justifier que la prime qu'il octroie est la même prime, versée aux mêmes conditions, que celle prévue dans l'accord collectif ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ayant relevé que l'article I- 2.3 de l'accord collectif signé le 18 novembre 1997 entre les entreprises sous-traitantes du CENG et les organisations syndicales prévoit que « tout le personnel présent à 12h00, ou terminant à 12h00 a droit à la prime de panier, fixée par le CENG et qui est refacturée à ce dernier » (arrêt, p. 10, § 9), elle ne pouvait débouter la salariée intimée de sa demande en paiement de l'indemnité de nourriture, en se bornant à affirmer que cet avantage résultait de l'accord collectif précité de 1997, sans rechercher ni constater, comme elle y était expressément invitée, qu'ESPS démontrait que l' « indemnité de nourriture » qu'elle versait à ses nouveaux salariés du site du CEA de [Localité 7] était identique à la « prime de panier » visée à l'accord collectif de 1997, ce que contestait la salariée exposante ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord collectif précité et du principe d'égalité de traitement.