Cour de Cassation · soc — 16 novembre 2022

SOC.
 
 CZ
 
 
 
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 16 novembre 2022
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10954 F
 
 Pourvoi n° E 20-23.130 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 NOVEMBRE 2022
 
 La société Adrexo, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° E 20-23.130 contre l'arrêt rendu le 16 octobre 2020 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à M. [G] [K], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Lecaplain-Morel, conseiller, les observations écrites de la SCP Rocheteau,Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Adrexo, de la SARL Le Prado - Gilbert, avocat de M. [K], après débats en l'audience publique du 28 septembre 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lecaplain-Morel, conseiller rapporteur, M. Flores, conseiller, et Mme Aubac, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Adrexo aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Adrexo et la condamne à payer à M. [K] la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Flores, conseiller le plus ancien en ayant délibéré en remplacement du président empêché en l'audience publique du seize novembre deux mille vingt-deux, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021.
 
 
 
 
 MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la requalification du contrat de travail de M. [K] en contrat à temps plein et d'AVOIR condamné la société Adrexo à lui payer les sommes de 43.512,02 euros euros bruts à titre de rappel de salaire et congés payés, 589,61 euros bruts à titre de rappel de prime d'ancienneté, 59,97 euros bruts au titre des congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25 5° du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; dans ce cadre, la convention organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévue par l'avenant au contrat à temps partiel en application de l'accord collectif doivent être incluses dans le décompte de la durée de travail ; en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; en l'espèce, le contrat de travail conclu le 7 juin 2010 par la société Adrexo avec M. [K] (pièce FG-01 de l'appelant) stipule en son article 4 relatif à la durée du travail : « - 1 La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référé. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye. – 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif. Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers. – 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément ; - 4 Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous. – 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié par mi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant. – 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties et à l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles.- 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié. Ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10 % si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié. – 8 Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L. 212-1-1 du code du travail et des décrets D. 212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail. Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties. » ; l' article 5 du même contrat stipule que : « au-delà du plafond de modulation de 1/3 sur le mois courant, les parties reconnaissent la possibilité, après accord du salarié, de procéder à des prestations de travail additionnelles » ; ce contrat mentionne une « durée annuelle contractuelle moyenne de référence » fixée à 312 heures de travail et une « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning » de 26 heures ; un « avenant récapitulatif » (pièce FG-04) signé le 6 janvier 2012 mentionne que M. [K] a travaillé 401,45 heures sur la période du 14 juin 2010 au 12 juin 2011, soit en moyenne 33,45 heures sans mention d'heures de prestations additionnelles durant cette même période ; il fixe, à compter du 9 janvier 2012, la « durée annuelle contractuelle moyenne de référence » à 356 heures de travail et la « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable » à 34,67 heures ; un autre « avenant récapitulatif » (pièce FG-06) signé le 3 juillet 2012 mentionne que M. [K] a travaillé 477,75 heures sur la période du 13 juin 2011 au 10 juin 2012, soit en moyenne 39,81 heures sans mention d'heures de prestations additionnelles durant cette même période ; il fixe, à compter du 9 juillet 2012, la « durée annuelle contractuelle moyenne de référence » à 477,75 heures de travail et la « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable » à 39,81 heures ; un autre « avenant récapitulatif » (pièce FG-08) signé le 27 décembre 2013 mentionne que M. [K] a travaillé 513,24 heures sur la période du 11 juin 2012 au 9 juin 2013 soit en moyenne 42,77 heures sans mention d'heures de prestations additionnelles durant cette même période ; il fixe, à compter du 11 novembre 2013, la « durée annuelle contractuelle moyenne de référence » à 416 heures de travail et la « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable » à 34,67 heures ; pour l'application du contrat de travail et de ses avenants, aucun document versé aux débats « n'a précisé les jours de disponibilité du salarié » ; sur ce point, l'employeur soutient dans ses écritures que « dans les faits », ces jours étaient uniquement le lundi, tandis que le salarié justifie (pièce FG-19) être venu 23 vendredis sur une durée totale de 3 ans et 10 mois dans l'entreprise pour charger ses publicités ; il ressort des pièces communiquées par les parties qu'à 7 reprises sur 46 mois travaillés, M. [K] a travaillé sans avoir reçu un programme de modulation couvrant le mois en cours, l'employeur admettant dans ses écritures que certains mois n'étaient pas couverts par les « plannings indicatifs de modulation » remis au salarié même s'il indique qu'un planning devait lui être adressé en principe chaque année sans toujours couvrir 12 mois de travail ; d'autre part, les pièces produites indiquent que M. [K] a travaillé jusqu'à 58,02 heures par mois (en septembre 2011), tandis que la « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable » n'a jamais dépassé 39,81 heures, le seuil horaire mensuel conventionnel n'ayant pas été respecté à 28 reprises sur 46 mois ; en outre, au vu des tableaux communiqués, la durée de travail effective de M. [K] a varié au-delà du tiers de la durée stipulée au contrat de travail, au cours de 15 mois sur les 46 mois travaillés sans que l'employeur justifie de l'accord du salarié pour procéder à des prestations additionnelles allant au-delà du plafond de modulation, peu important à cet égard que celui-ci n'évoque pas l'existence d'une contrainte dès lors que l'employeur était tenu par l'accord collectif et par l'article 5 du contrat de travail de recueillir au préalable son accord, ce qui ne justifie pas avoir régulièrement effectué ; il est donc établi que ne sont pas réunies les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé ; le contrat de travail de M. [K] est, en conséquence, présumé à temps complet, sauf pour l'employeur à démontrer que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; à cet égard, les quelques feuilles de route produites par la société Adrexo (pièce n° 13) n'établissent pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi ses jours de disponibilité ; d'autre part, à défaut d'établir que le salarié recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, la société Adrexo ne démontre pas que ce salarié, dont la durée de travail variait de manière importante et de façon inhabituelle au-delà du tiers de la durée de travail stipulée au contrat de travail, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; cette démonstration ne peut résulter du seul procès-verbal d'audition devant les premiers juge, l'employeur tirant argument du fait que M. [K] a admis avoir eu la possibilité de refuser des heures complémentaires ; or le salarié a également précisé selon ce même procès-verbal qu'il se rendait « disponible » même en dehors du lundi et à chaque fois que l'employeur le lui demandait, mais aussi qu'il venait le vendredi chercher les prospectus alors même que selon les écritures de la société Adrexo son jour de disponibilité habituel était seulement le lundi, la société Adrexo ne produit pas d'autres pièces déterminantes permettant de corroborer plus précisément sa présentation de l'organisation du travail de M. [K] ; dans ces circonstances, le contrat de travail de M. [K] doit être requalifié en contrat à temps plein, conformément à sa demande ; le jugement entrepris sera donc infirmé à ce titre ;
 
 1) ALORS QUE le salarié qui reconnaît qu'il a été engagé et a toujours travaillé à temps partiel ne peut pas se prévaloir d'une présomption de temps complet ; qu'en appliquant une présomption de contrat de travail à temps complet qu'il aurait appartenu à l'employeur de renverser, sans rechercher si le salarié n'avait pas avoué devant le juge départiteur qu'il ne s'était jamais tenu à disposition de l'employeur le mercredi et le jeudi et qu'il n'avait jamais dû travailler à temps complet, de sorte qu'il lui appartenait de prouver qu'il devait néanmoins se tenir en permanence à disposition de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1353 du code civil (anciennement 1315) et L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;
 
 2) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en affirmant, pour requalifier le contrat en temps complet, que « cette démonstration ne peut résulter du seul procès-verbal d'audition devant les premiers juges dont l'employeur tirant argument du fait que M. [K] a jadis avoir eu la possibilité de refuser d'effectuer des heures complémentaires ; or le salarié a également précisé selon ce même procès-verbal qu'il se rendait « disponible » même en dehors du lundi et à chaque fois que l'employeur le lui demandait, mais aussi qu'il venait le vendredi chercher les prospectus alors même que selon les écritures de la société Adrexo, son jour de disponibilité habituel était seulement le lundi », quand il était explicitement retranscrit que « M. [K] était disponible le lundi jour habituel et le mardi disponible » et que « la distribution je la faisais le lundi matin et le mardi matin si je n'avais pas fini », la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée du procès-verbal d'audition de témoins devant le juge départiteur du 1er décembre 2017 (production n° 5) et a, ce faisant, violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause ;
 
 3) ALORS en toute hypothèse QU'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable à l'espèce, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la régularité des jours de distribution par le salarié, tels que récapitulés par ses feuilles de route et reconnus par le salarié lui-même, est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, en requalifiant le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, quand elle avait seulement constaté que, s'agissant du procès-verbal d'audition de témoin du 1er décembre 2017, « qu'il se rendait « disponible » même en dehors du lundi et à chaque fois que l'employeur le lui demandait, mais aussi qu'il venait le vendredi chercher les prospectus », ce dont il ne pouvait s'évincer que le salarié devait se tenir à la disposition permanente de la société Adrexo et ne pouvait pas prévoir son rythme de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, ensemble les stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 4) et ALORS, en toute hypothèse, QUE la requalification d'un contrat à temps partiel modulé en un contrat à temps plein, à raison non pas d'une irrégularité des mentions du contrat de travail mais des conditions de son exécution, n'est encourue qu'à compter de la première irrégularité d'exécution ; qu'en l'espèce, en prononçant la requalification du contrat à temps partiel modulé du salarié à compter de la conclusion du contrat à temps partiel modulé le 5 décembre 2011, aux seuls motifs que la société Adrexo n'aurait, occasionnellement, pas respecté les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé, sans faire ressortir que la première irrégularité aurait été commise dès le commencement de l'exécution du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable au litige.