Conseil d'État · 1ère et 4ème chambres réunies — 7 juillet 2022

Vu la procédure suivante :
Par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés le 5 août 2021 et les 22 février et 15 juin 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société par actions simplifiée Teva Santé demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 8 février 2021 par laquelle le ministre des solidarités et de la santé et le ministre de l'économie, des finances et de la relance ont refusé l'inscription de la spécialité Ajovy 225 mg (frémanezumab), solution injectable, dans ses deux présentations en seringue préremplie et en stylo prérempli, sur la liste mentionnée à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale, pour la prophylaxie de la migraine chez les patients adultes atteints de migraine sévère avec au moins huit jours de migraine par mois en échec à au moins deux traitements prophylactiques et sans atteinte cardiovasculaire, ainsi que la décision implicite de rejet de son recours gracieux formé le 8 avril 2021 ;
2°) d'enjoindre aux ministres compétents de procéder à l'inscription sollicitée ou, subsidiairement, de réexaminer la demande d'inscription dans un délai de deux mois, ou subsidiairement, de réexaminer, dans un délai de deux mois, la demande d'inscription de la spécialité Ajovy, dans ses deux présentations, sur la liste mentionnée à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale pour la prophylaxie de la migraine chez les patients adultes en échec à au moins trois classes de traitements prophylactiques et nécessitant au moins dix jours de traitements spécifiques de la crise ou quinze jours de traitements non spécifiques ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la santé publique ;
- le code de la sécurité sociale ;
- le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 ;
- le décret n° 2020-1090 du 25 août 2020 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Damien Pons, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Arnaud Skzryerbak, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Thouvenin, Coudray, Grevy, avocat de la société Teva Santé ;
Considérant ce qui suit :
1. En vertu de l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale, les spécialités pharmaceutiques ne peuvent être prises en charge ou donner lieu à remboursement par les caisses d'assurance maladie, lorsqu'elles sont dispensées en officine, que si elles figurent sur une liste établie, selon l'article R. 163-2 du même code, par arrêté conjoint du ministre chargé de la santé et du ministre chargé de la sécurité sociale. En vertu de l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, l'achat, la fourniture, la prise en charge et l'utilisation de ces spécialités par les collectivités publiques sont limités, dans les conditions propres à ces médicaments fixées par le décret mentionné à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale, aux produits agréés dont la liste est établie par arrêté des mêmes ministres. Ces listes précisent les seules indications thérapeutiques ouvrant droit à la prise en charge ou au remboursement des médicaments.
2. Il ressort des pièces du dossier que la société Teva Santé a demandé l'inscription sur la liste des spécialités pharmaceutiques remboursables, prévue à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale, et sur la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques, prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, de la spécialité Ajovy (frémanezumab) 225 mg, anticorps monoclonal anti-peptide relié au gène de la calcitonine (" anti-CGRP ") indiqué selon son autorisation de mise sur le marché dans le traitement prophylactique de la migraine chez l'adulte ayant au moins quatre jours de migraine par mois, qu'elle commercialise sous la forme d'une solution injectable en seringue préremplie ou en stylo prérempli, dans une indication, restreinte par rapport à celle de son autorisation de mise sur le marché, à la " prophylaxie de la migraine chez les adultes en échec à au moins trois classes de traitements prophylactiques et nécessitant au moins dix jours de traitements spécifiques de la crise ou quinze jours de traitements non spécifiques par mois ". Par une décision du 8 février 2021, les ministres compétents ont inscrit la spécialité sur la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques dans l'indication préconisée par la commission de la transparence, c'est-à-dire uniquement pour les patients adultes atteints de migraine sévère avec au moins huit jours de migraine par mois, en échec à au moins deux traitements prophylactiques et sans atteinte cardiovasculaire, mais non sur celle des spécialités pharmaceutiques remboursables. La société Teva Santé demande l'annulation pour excès de pouvoir de ce dernier refus, ainsi que du rejet de son recours gracieux.
Sur la légalité externe de la décision du 8 février 2021 :
3. Aux termes de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement : " A compter du jour suivant la publication au Journal officiel de la République française de l'acte les nommant dans leurs fonctions ou à compter du jour où cet acte prend effet, si ce jour est postérieur, peuvent signer, au nom du ministre ou du secrétaire d'Etat et par délégation, l'ensemble des actes, à l'exception des décrets, relatifs aux affaires des services placés sous leur autorité : 1° les () directeurs d'administration centrale  () / 2° les chefs de service, (), sous-directeurs () ". M. B A, reconduit dans les fonctions de sous-directeur du financement du système de soins à la direction de la sécurité sociale à compter du 1er juillet 2020, par arrêté du Premier ministre, du ministre des solidarités et de la santé et du ministre de l'action et des comptes publics en date du 2 juin 2020, publié au Journal officiel de la République française le 4 juin 2020, avait compétence pour signer la décision litigieuse au nom du ministre chargé de la sécurité sociale. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence de l'intéressé pour signer la décision du 8 février 2021 doit être écarté.
Sur la légalité interne de la décision du 8 février 2021 :
4. En premier lieu, aux termes du I de l'article R. 163-3 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors applicable : " Les médicaments sont inscrits sur les listes ou l'une des listes prévues aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 162-17 du présent code et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique au vu de l'appréciation du service médical rendu qu'ils apportent indication par indication. Cette appréciation prend en compte l'efficacité et les effets indésirables du médicament, sa place dans la stratégie thérapeutique, notamment au regard des autres thérapies disponibles, la gravité de l'affection à laquelle il est destiné, le cas échéant, le caractère préventif, curatif ou symptomatique du traitement médicamenteux le cas échéant, et son intérêt pour la santé publique ". En outre, en vertu de l'article R. 163-18 du code de la sécurité sociale, l'avis de la commission de la transparence de la Haute Autorité de santé, qui précède ces décisions, comporte notamment " 1° L'appréciation du bien-fondé, au regard du service médical rendu, de l'inscription du médicament sur les listes, ou l'une des listes, prévues au premier alinéa de l'article L. 162-17 et à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique ; / L'avis porte distinctement sur chacune des indications thérapeutiques mentionnées par l'autorisation de mise sur le marché () / L'avis portant sur l'inscription du médicament sur les listes précitées, ou l'une d'elles, mentionne expressément les indications thérapeutiques pour lesquelles la commission estime fondée l'inscription. () ". Il revient aux ministres, éclairés par l'avis de la commission de la transparence, d'apprécier, pour chacune des indications thérapeutiques mentionnées par l'autorisation de mise sur le marché, le service médical rendu par le médicament dont l'inscription est demandée.
5. La société requérante a demandé l'inscription de la spécialité Ajovy dans l'indication, restreinte par rapport à celle de son autorisation de mise sur le marché, de la " prophylaxie de la migraine chez les adultes en échec à au moins trois classes de traitements prophylactiques et nécessitant au moins dix jours de traitements spécifiques de la crise ou quinze jours de traitements non spécifiques par mois ". La commission de la transparence a cependant estimé dans son avis du 16 septembre 2020 que cette demande reposait sur une analyse post hoc ne permettant pas de considérer cette restriction comme pertinente. Elle a considéré que les études produites justifiaient plutôt de retenir, à l'instar de l'analyse qu'elle avait faite lors de l'examen, respectivement en 2019 et 2020, des spécialités Emgality (galcanézumab) et Aimovig (érénumab), qui sont également des anticorps monoclonaux anti-CGRP, une inscription restreinte aux patients adultes présentant au moins huit jours de migraine par mois en échec à au moins deux traitements prophylactiques et sans atteinte cardiovasculaire. Après avoir notamment relevé que le rapport entre l'efficacité et les effets indésirables d'Ajovy était moyen chez les patients relevant de l'indication ainsi retenue, la commission a conclu que cette spécialité présentait dans ce cadre un service médical rendu modéré. Les ministres se sont approprié cette appréciation.
6. De première part, en vertu des dispositions citées au point 4, l'inscription d'une spécialité sur la liste des médicaments remboursables se fait indication par indication. La commission de la transparence est tenue d'examiner l'ensemble des indications mentionnées par l'autorisation de mise sur le marché sans s'arrêter à l'indication restreinte que le laboratoire est susceptible de proposer lors de la demande d'inscription sur la liste. Si la société Teva Santé faisait valoir à l'appui de sa demande que, pour déterminer l'indication à retenir, les seuls comparateurs pertinents étaient les spécialités Emgality et Aimovig, également destinées à une population restreinte, la commission de la transparence, laquelle a évalué, sans méconnaître sa propre doctrine et sans erreur manifeste d'appréciation, l'efficacité de la spécialité Ajovy au regard des études soumises par la société requérante, a pu retenir comme comparateurs cliniquement pertinents l'ensemble des spécialités susceptibles d'être administrées, tant en première ou seconde intention qu'en recours, dans le traitement de fond de la migraine chez l'adulte.
7. De deuxième part, ni les dispositions de l'article R. 163-3 du code de la sécurité sociale, qui se réfèrent notamment à l'efficacité du médicament et à sa place dans la stratégie thérapeutique, ni au demeurant la doctrine de la Haute Autorité de santé, n'excluent la prise en compte, pour apprécier le service médical rendu, des avantages procurés par le médicament en termes de qualité de vie. Par suite, la commission de la transparence a pu tenir compte de cet élément dans le cadre de l'appréciation du rapport entre l'efficacité et les effets indésirables de la spécialité.
8. De dernière part, le respect du principe d'égalité impose aux ministres de s'assurer que les différences dans les conditions d'inscription sur la liste prévue par l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale, de spécialités directement substituables compte tenu de leur place dans la stratégie thérapeutique ne soient pas manifestement disproportionnées au regard des motifs susceptibles de les justifier. Il ne ressort pas des pièces du dossier que la commission aurait méconnu cette exigence ou commis une erreur manifeste d'appréciation en identifiant, pour la spécialité commercialisée par la société requérante, un service médical rendu, pour l'indication retenue, d'un niveau équivalent à celui retenu par ailleurs pour la spécialité Aimovig et inférieur à celui retenu pour la spécialité Emgality.
9. Par suite et en tout état de cause, la société Teva Santé n'est pas fondée à soutenir que les ministres, en s'appropriant l'avis de la commission de la transparence concluant à un service médical rendu modéré dans l'indication en cause, auraient, pour ces différents motifs, entaché leur décision d'illégalité.
10. En second lieu, aux termes du I de l'article R. 163-5 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors applicable : " Ne peuvent être inscrits sur la liste prévue au premier alinéa de l'article L. 162 17 : / () 2° Les médicaments qui n'apportent ni amélioration du service médical rendu appréciée par la commission mentionnée à l'article R. 163 15 [c'est-à-dire la commission de la transparence] ni économie dans le coût du traitement médicamenteux ; / 3° Les médicaments susceptibles d'entraîner des hausses de consommation ou des dépenses injustifiées ; / 4° Les médicaments dont le prix proposé par l'entreprise ne serait pas justifié eu égard aux critères prévus au I et au II de l'article L. 162-16-4 ". Ce dernier article prévoit, dans sa rédaction alors applicable, que : " () La fixation de ce prix tient compte principalement de l'amélioration du service médical rendu par le médicament, le cas échéant des résultats de l'évaluation médico-économique, des prix des médicaments à même visée thérapeutique, des volumes de vente prévus ou constatés ainsi que des conditions prévisibles et réelles d'utilisation du médicament ".
11. Si les 2°, 3° et 4° de l'article R. 163-5 du code de la sécurité sociale prévoient chacun un motif de refus d'inscription sur la liste mentionnée à l'article L. 162-17 du même code fondé sur l'objectif de maîtrise des dépenses de santé, ils se rapportent en principe à des situations distinctes. En vertu du 2°, un refus doit être opposé à la demande d'inscription d'un médicament qui n'apporte aucune amélioration du service médical rendu, telle qu'elle est appréciée par la commission de la transparence, lorsqu'il ne permet pas à l'assurance maladie, eu égard au prix fixé pour cette spécialité, de réaliser une économie dans le coût du traitement médicamenteux par rapport à celui d'une spécialité déjà inscrite sur la liste. En vertu du 3°, un refus doit de même être opposé à la demande d'inscription d'une spécialité qui est susceptible d'entraîner des hausses de consommation ou des dépenses injustifiées pour l'assurance maladie au regard de son utilité pour la santé publique, eu égard par exemple aux charges d'exploitation afférentes, à ses conditions de forme, de dosage ou de présentation ou aux conditions dans lesquelles elle est prescrite. Enfin, en vertu du 4°, un refus doit être opposé si le prix proposé par l'entreprise qui exploite le médicament en vue de la conclusion avec le Comité économique des produits de santé de la convention fixant ce prix prévue à l'article L. 162-16-4 n'est pas justifié au regard des critères fixés à cet article.
12. Pour refuser l'inscription sur la liste des spécialités remboursables, les ministres ont constaté que le prix proposé par la société Teva Santé représentait une hausse de plus de 1 749 % du traitement journalier par rapport au prix du comparateur le plus onéreux parmi ceux retenus par la commission de la transparence, utilisé à sa posologie maximale, c'est-à-dire celui fixé pour la spécialité Epitomax, qui relève de la catégorie des médicaments de deuxième intention et constitue un comparateur pertinent. Ils ont, sur cette base, estimé que les 2°, 3° et 4° de l'article R. 163-5 faisaient obstacle à l'inscription de la spécialité.
13. D'une part, si la société Teva Santé soutient que les ministres ne pouvaient pas estimer injustifié le prix qu'elle proposait pour la spécialité Ajovy dès lors qu'il n'avait fait l'objet, selon elle, d'aucune négociation utile avec le Comité économique des produits de santé, le déroulement de la procédure selon laquelle est fixé le prix de vente au public des médicaments inscrits sur la liste des spécialités remboursables prévue à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale est sans incidence sur l'appréciation à porter par les ministres au titre de l'article R. 163-5 du code de la sécurité sociale pour déterminer si ces spécialités peuvent être inscrites sur cette liste.
14. D'autre part, compte tenu tant de l'écart significatif du coût du traitement journalier par rapport à celui du comparateur, qu'aucun des éléments avancés par la société requérante, tenant notamment à la circonstance qu'Ajovy est un anticorps monoclonal et que son indication est restreinte, ne suffit à expliquer, que du prix des médicaments à même visée thérapeutique pour l'indication restreinte retenue par la décision, les ministres n'ont, en l'absence d'amélioration du service médical rendu par la spécialité Ajovy, pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en en déduisant que le prix proposé n'était pas justifié. Ils ont pu légalement en déduire que, pour ce motif, la spécialité ne pouvait pas être inscrite en application du 4° de l'article R. 163-5 du code de la sécurité sociale renvoyant aux critères de l'article L. 162-16-4 du même code, sans que la société puisse utilement faire valoir que ses conditions d'utilisation pourraient être restreintes ou que sa prise en charge pourrait permettre de limiter les surcoûts liés de façon générale à la prise en charge de la migraine en France. Dès lors que l'administration était alors conduite à refuser l'inscription demandée sur le fondement du 4° de l'article R. 163-5, la société requérante ne peut utilement critiquer les autres motifs retenus par les ministres, tirés de la méconnaissance des 2° et 3° de l'article R. 163-5.
15. Si l'article R. 163-2 du code de la sécurité sociale permet de subordonner le remboursement d'une spécialité, en fonction des indications dans lesquelles elle est prescrite, lorsqu'elle relève des " médicaments particulièrement coûteux ", à une information du contrôle médical, et si le décret du 25 août 2020 portant diverses mesures relatives à la prise en charge des produits de santé a précisé que cette faculté était ouverte tant lorsque les médicaments sont particulièrement coûteux unitairement que lorsqu'ils le sont au regard des dépenses globales représentées, cette faculté ne saurait en tout état de cause permettre l'inscription d'un médicament qui n'apporte, par lui-même, ni amélioration du service médical rendu ni économie dans le coût du traitement médicamenteux. Par suite, la société Teva Santé ne saurait utilement soutenir que les ministres auraient dû faire application de ces dispositions.
16. Enfin, dès lors que les moyens soulevés contre le refus d'inscription attaqué sont écartés, le moyen tiré de l'atteinte au droit à la protection de la santé ne peut en tout état de cause qu'être également écarté.
17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Teva Santé, y compris celles à fin d'injonction et celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, doivent être rejetées.
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la société Teva Santé est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société par actions simplifiée Teva Santé, au ministre de la santé et de la prévention et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.
Copie en sera adressée à la Haute Autorité de santé.
Délibéré à l'issue de la séance du 22 juin 2022 où siégeaient : M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; Mme Maud Vialettes, présidente de chambre ; Mme Carine Soulay, Mme Sophie-Justine Lieber, M. Yves Doutriaux, M. Jean-Luc Nevache, M. Damien Botteghi, M. Pierre Boussaroque, conseillers d'Etat et M. Damien Pons, maître des requêtes en service extraordinaire-rapporteur.
Rendu le 7 juillet 2022.
Le président :
Signé : M. Jacques-Henri Stahl
Le rapporteur :
Signé : M. Damien Pons
Le secrétaire :
Signé : M. Hervé Herber