Conseil d'État · 1ère et 4ème chambres réunies — 17 juillet 2024

Vu les procédures suivantes :
1° Sous le n° 488665, par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés le 2 octobre 2023 et les 5 février et 28 mai 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le Conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 21 août 2023 portant approbation de l'avenant n° 7 à la convention nationale organisant les rapports entre les masseurs-kinésithérapeutes libéraux et l'assurance maladie signée le 3 avril 2007 ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de B L. 761-1 du code de justice administrative.
2° Sous le n° 488975, par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 23 octobre 2023 et les 5 mars et 29 mai 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Fédération nationale des étudiant.e.s en kinésithérapie (FNEK) demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 21 août 2023 portant approbation de l'avenant n° 7 à la convention nationale organisant les rapports entre les masseurs-kinésithérapeutes libéraux et l'assurance maladie signée le 3 avril 2007 ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de B L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- le code de la santé publique ;
- le code de la sécurité sociale ;
- la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 ;
- l'arrêté du 6 janvier 1962 fixant la liste des actes médicaux ne pouvant être pratiqués que par des médecins ou pouvant être pratiqués également par des auxiliaires médicaux ou par des directeurs de laboratoire d'analyses médicales non médecins ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Cyril Noël, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Mathieu Le Coq, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Gury et Maître, avocat de l'Union nationale des caisss d'assurance maladie ;
Vu la note en délibéré, enregistrée sous le n° 488665 le 25 juin 2024, présentée par le Conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes ;
Considérant ce qui suit :
1. En vertu des articles L. 162-12-9 et L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale, les rapports entre les organismes d'assurance maladie et les masseurs-kinésithérapeutes sont définis par une convention nationale conclue entre l'Union nationale des caisses d'assurance maladie et une ou plusieurs des organisations syndicales nationales les plus représentatives de cette profession, pour une durée égale au plus à cinq ans. En vertu du premier alinéa de B L. 162-15-2 du même code, la convention est renouvelée par tacite reconduction en l'absence d'opposition formée par l'un au moins des signataires ou par un ou plusieurs syndicats représentatifs de la profession.
2. Il résulte des dispositions de B L. 162-15 du code de la sécurité sociale que l'Union nationale des caisses d'assurance maladie transmet aux ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale la convention et ses avenants lors de leur conclusion ou d'une tacite reconduction et consulte le Conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes sur les dispositions conventionnelles relatives à la déontologie de la profession. La convention et ses avenants sont approuvés par les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale. Ils sont réputés approuvés par ceux-ci s'ils n'ont pas fait connaître aux signataires, dans le délai de vingt et un jours à compter de la réception du texte, qu'ils s'opposent à leur approbation du fait de leur non-conformité aux lois et règlements en vigueur ou pour des motifs de santé publique ou de sécurité sanitaire ou lorsqu'il est porté atteinte au principe d'un égal accès aux soins. La convention et ses avenants approuvés sont publiés au Journal officiel de la République française.
3. L'Union nationale des caisses d'assurance maladie, la Fédération française des masseurs-kinésithérapeutes rééducateurs et l'Union nationale des masseurs-kinésithérapeutes libéraux ont conclu le 3 avril 2007, pour une durée de cinq ans, une convention nationale destinée à organiser les rapports entre les masseurs kinésithérapeutes et l'assurance maladie, approuvée par arrêté du ministre chargé de la santé et de la sécurité sociale du 10 mai 2007 et publiée au Journal officiel de la République française du 16 mai 2007. En l'absence d'opposition d'un des signataires ou d'un syndicat représentatif de la profession, la convention a été tacitement reconduite. Le 13 juillet 2023, l'Union nationale des caisses d'assurance maladie, la Fédération française des masseurs-kinésithérapeutes rééducateurs (FFMKR), le Syndicat Alizé et l'Union nationale des organismes complémentaires d'assurance maladie (UNOCAM) ont conclu un avenant n° 7 à cette convention.
4. Par deux requêtes qu'il y a lieu de joindre pour statuer par une même décision, le Conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes et la Fédération nationale des étudiant.e.s en kinésithérapie (FNEK) demandent l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 21 août 2023 par lequel les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale ont approuvé cet avenant. Ils soutiennent que ces ministres ne pouvaient légalement approuver cet avenant du fait de sa non-conformité aux lois et règlements en vigueur.
Sur B 1er de l'avenant relatif au recours à la télésanté :
5. Aux termes de B L. 6316-2 du code de la santé publique, " Le télésoin est une forme de pratique de soins à distance utilisant les technologies de l'information et de la communication. Il met en rapport un patient avec un ou plusieurs pharmaciens ou auxiliaires médicaux dans l'exercice de leurs compétences prévues au présent code. () " Le 1° du I de B L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale dispose que la convention nationale entre les organismes d'assurance maladie et les masseurs-kinésithérapeutes prévue à B L. 162-12-9 du même code définit le cas échéant " les modalités de réalisation des activités de télésoin définies en application de B L. 6316-2 " du code de la santé publique et que : " Les activités de télésoin prises en charge par l'assurance maladie mettent en relation un auxiliaire médical et un patient et sont effectuées par vidéotransmission. Leur prise en charge est subordonnée à la réalisation préalable, en présence du patient, d'un premier soin par un auxiliaire médical de la même profession que celle du professionnel assurant le télésoin () ". Par ailleurs, B L. 162-12-9 du code de la sécurité sociale prévoit que la convention entre les organismes d'assurance maladie et les masseurs-kinésithérapeutes détermine notamment " 5° Les mesures que les partenaires conventionnels jugent appropriées pour garantir la qualité des soins de masso-kinésithérapie dispensés aux assurés sociaux ".
6. Sur le fondement de ces dispositions, l'avenant n° 7 insère au sein du titre II de la convention nationale intitulé " Valoriser les pratiques et les actes répondant à des enjeux de santé publique et de qualité de la prise en charge " un article 2.3 relatif au " recours à la télésanté par les masseurs-kinésithérapeutes ", subdivisé en deux articles 2.3.1 et 2.3.2, B 2.3.1 étant consacré au " recours au télésoin ". B 2.3.1.1.1 précise que : " Dans le cadre de la présente convention, est entendu comme télésoin l'acte réalisé à distance en vidéotransmission entre un masseur-kinésithérapeute exerçant une activité libérale conventionnée ou dans une structure conventionnée et un patient. / L'opportunité du recours au télésoin est appréciée au cas par cas par le masseur-kinésithérapeute et relève d'une décision partagée du patient et du professionnel qui va réaliser l'acte. "
7. En premier lieu, B 2.3.1.1.4 créé par l'avenant prévoit un principe de " connaissance préalable du patient ", au respect duquel est subordonnée la prise en charge du télésoin par l'assurance maladie, sauf pour la prise en charge urgente des patients en sortie d'hospitalisation, selon lequel : " Pour assurer la qualité des soins et juger de la pertinence de l'acte à distance, les patients doivent être connus du masseur-kinésithérapeute réalisant l'acte en télésoin, c'est-à-dire avoir bénéficié au moins d'un acte ou bilan en présentiel dans les douze mois précédant la facturation d'un acte en télésoin avec le masseur-kinésithérapeute réalisant le télésoin ou avec un autre masseur-kinésithérapeute avec qui il exerce en groupe (appartenance à la même structure juridique ou liés entre eux par un contrat de groupe) ".
8. D'une part, ces stipulations n'ont, contrairement à ce qui est soutenu, ni pour objet ni pour effet d'imposer le recours par le patient à un masseur-kinésithérapeute en particulier. Elles ne peuvent dès lors être regardées comme portant atteinte au principe du libre choix du masseur-kinésithérapeute par le patient garanti par les articles L. 1110-8 et R. 4321-57 du code de la santé publique. D'autre part, et ainsi que le confirment d'ailleurs la ministre et l'Union nationale des caisses d'assurance maladie en défense, ces stipulations doivent être interprétées comme prévoyant que les patients d'un masseur-kinésithérapeute réalisant un acte en télésoin qui, dans les douze mois précédant, ont bénéficié au moins d'un acte ou bilan en présentiel avec un masseur-kinésithérapeute lié par un contrat de remplacement, d'assistanat ou de collaboration libérale avec ce masseur-kinésithérapeute, satisfont au principe de " connaissance préalable du patient ". Par suite, le moyen tiré de ce que les masseurs-kinésithérapeutes liés par un contrat de remplacement, d'assistanat ou de collaboration libérale feraient l'objet d'une discrimination par rapport aux masseurs-kinésithérapeutes exerçant en groupe avec le masseur-kinésithérapeute réalisant le télésoin ne peut qu'être écarté.
9. En deuxième lieu, B 2.3.1.1.5 créé par l'avenant stipule qu'un masseur-kinésithérapeute conventionné ne peut exercer à distance que dans la limite de 20 % de son activité et non en totalité, en précisant que ce seuil est appliqué à l'activité annuelle globale du masseur-kinésithérapeute et non par patient, afin de permettre pour certains patients qui le nécessitent d'avoir une prise en charge à distance plus importante. D'une part, ces stipulations ne méconnaissent pas B R. 6316-2 du code de la santé publique, qui se borne à prévoir que la pertinence du recours au télésoin est appréciée par l'auxiliaire médical et ne fait dès lors pas obstacle à ce que la part de l'activité réalisée en télésoin prise en charge par l'assurance maladie soit limitée. D'autre part, ces stipulations visent à garantir la qualité des soins dispensés aux assurés sociaux et, au surplus, ne limitent le recours au télésoin qu'au regard de l'activité annuelle globale du masseur-kinésithérapeute. Par suite, elles ne sauraient sérieusement être regardées comme portant atteinte à l'obligation pour le masseur-kinésithérapeute, en application de B R. 4321-56 du code de la santé publique, de ne pas " aliéner son indépendance professionnelle sous quelque forme que ce soit " ou au libre choix des actes qu'il estime les plus appropriés en la circonstance qui lui est reconnu par B R. 4321-59 du même code dans les limites fixées par la loi.
10. En troisième lieu, B 2.3.1.1.6 créé par l'avenant prévoit un principe de " territorialité de la réponse à la demande de soins " selon lequel seul un masseur-kinésithérapeute du même territoire que le patient peut réaliser le télésoin, la notion de territoire s'appréciant, ainsi qu'il le précise, au regard de la possibilité pour le praticien d'apporter des soins en présence du patient lorsque la situation l'exige ou que l'ensemble des actes nécessaires à la prise en charge du patient ne peut se faire à distance. A stipulations, que les parties étaient compétentes pour prévoir sur le fondement des dispositions législatives rappelées au point 5 et qui ne sont ni imprécises ni équivoques eu égard à la condition qu'elles posent, sont destinées à permettre d'assurer une réalisation des actes en présence du patient afin de garantir la qualité des soins. Pas davantage que les précédentes elles ne peuvent être regardées comme portant atteinte aux principes d'indépendance du masseur-kinésithérapeute ou de libre choix du masseur-kinésithérapeute par le patient.
11. En quatrième lieu, B R. 4321-2 du code de la santé publique dispose que, dans le cadre de la prescription médicale, le masseur-kinésithérapeute " établit un bilan qui comprend le diagnostic kinésithérapique et les objectifs de soins, ainsi que le choix des actes et des techniques qui lui paraissent les plus appropriés " et que " ce bilan est tenu à la disposition du médecin prescripteur ". B R. 6316-4 du même code prévoit que l'auxiliaire médical inscrit dans le dossier du patient et, le cas échéant, dans le dossier médical partagé, notamment le compte rendu de la réalisation de l'activité, et, le cas échéant, de la série d'activités, de télésoin, ainsi que les actes et les prescriptions effectués dans le cadre de cette activité. Dès lors que la réalisation de séances en télésoin participe du choix des actes et techniques par le masseur-kinésithérapeute, les stipulations de B 2.3.1.2.2 créé par l'avenant prévoyant la mention de ces séances dans le bilan diagnostic kinésithérapique du patient, qui vient en complément de l'intégration du compte-rendu des séances dans le dossier médical partagé du patient prévue par les mêmes stipulations lorsqu'il est ouvert, ne méconnaissent ni B R. 4321-2 du code de la santé publique ni B R. 6316-4 de ce code.
Sur B 3 de l'avenant relatif à la qualité et à la pertinence des soins :
12. B 4.2.3 du titre IV de la convention intitulé " rédaction des ordonnances " modifié par B 3 de l'avenant en litige stipule que les masseurs-kinésithérapeutes peuvent adapter, sauf indication contraire du médecin, dans le cadre d'un renouvellement, les prescriptions médicales initiales d'actes de masso-kinésithérapie datant de moins d'un an, les marges d'adaptation du traitement portant sur le nombre de séances renouvelées ou sur le type de séances à effectuer et le médecin prescripteur devant en être informé. Dans ce cas, il est prévu que le masseur-kinésithérapeute inscrive sur l'original de l'ordonnance médicale, présenté par le patient, le renouvellement qu'il réalise en y apposant notamment " la durée de ce renouvellement, en nombre de séances et, le cas échéant, le type de séance lorsqu'il fait l'objet d'une adaptation par le masseur-kinésithérapeute ".
13. D'une part, la circonstance que B 4 de l'arrêté du 6 janvier 1962 visé ci-dessus, qui se borne à dresser la liste des actes médicaux qui peuvent être exécutés par des auxiliaires médicaux qualifiés sur prescription du médecin mais en dehors de sa présence, n'exige plus, dans sa rédaction en vigueur, issue de l'arrêté du 22 février 2000, que cette prescription soit " qualitative et quantitative ", ne saurait faire obstacle à ce que soit imposée l'apposition sur l'ordonnance de mentions de ce type au masseur-kinésithérapeute qui adapte la prescription initiale du médecin, comme le lui permet B L. 4321-1 du code de la santé publique dans le cadre d'un renouvellement.
14. D'autre part, les stipulations, qui n'ont au demeurant aucun caractère normatif, selon lesquelles les partenaires conventionnels réaliseront un suivi régulier de la mesure en commission paritaire nationale, notamment du nombre de renouvellements réalisés annuellement et prévoyant qu'" En cas de hausse de l'évolution du nombre moyen de séances par patient de 5 % et de baisse de la file active des masseurs-kinésithérapeutes de plus de 5 % par rapport à l'évolution moyenne constatée sur la période 2016-2021 (réduction de l'accès aux soins pour de nouveaux patients), les partenaires conventionnels conviennent d'ouvrir la négociation d'un avenant, dans un délai de 2 mois suivant ce bilan, afin de s'accorder sur les mesures correctrices adaptées " ne sont, contrairement à ce qui est soutenu, pas inintelligibles.
Sur B 4 de l'avenant relatif à la répartition des professionnels sur le territoire :
15. B L. 162-12-9 du code de la sécurité sociale prévoit que la convention nationale détermine notamment " 3° Les conditions à remplir par les masseurs-kinésithérapeutes pour être conventionnés et notamment celles relatives aux modalités de leur exercice professionnel et à leur formation ainsi que celles relatives aux zones d'exercice définies par l'agence régionale de santé en application de B L. 1434-4 du code de la santé publique ", ainsi que " 9° Les mesures d'adaptation, notamment incitatives, des dispositions de B L. 162-14-1 et du présent article applicables aux masseurs-kinésithérapeutes en fonction du niveau de l'offre en soins au sein de chaque région dans les zones définies par l'agence régionale de santé en application de B L. 1434-4 du code de la santé publique. A modalités sont définies après concertation des organisations les plus représentatives des étudiants et jeunes masseurs-kinésithérapeutes ". B L. 1434-4 du code de la santé publique dispose que le directeur général de l'agence régionale de santé détermine les zones caractérisées par une offre de soins insuffisante et celles dans lesquelles le niveau de l'offre de soins est particulièrement élevé. A ce titre, les partenaires conventionnels ont instauré, à compter du 1er juillet 2018, un dispositif de régulation limitant le conventionnement dans les zones excédentaires et encourageant les professionnels à s'installer dans les zones sous denses.
16. B 4 de l'avenant n° 7 apporte plusieurs adaptations à la convention nationale s'agissant des modalités d'installation en libéral sous convention, de la méthodologie du zonage, du dispositif de régulation du conventionnement en zone anciennement dénommée " surdotée ", désormais " non prioritaire ", et du dispositif d'incitation à l'installation et au maintien dans les zones antérieurement dénommées " déficitaires ", devenant " très sous dotées ".
En ce qui concerne les adaptations apportées aux modalités d'installation en exercice libéral sous convention :
17. En premier lieu, B 4.1.1 relatif aux conditions d'installation en exercice libéral sous convention inséré par l'avenant stipule que : " Peut s'installer en exercice libéral sous convention, le masseur-kinésithérapeute qui remplit au moins l'une des deux conditions suivantes : / - justifie d'une expérience professionnelle préalable en masso-kinésithérapie de deux ans en établissement sanitaire ou médico-social en France ; / - s'engage à exercer au moins les deux premières années de son conventionnement dans une zone "très sous dotée" ou "sous dotée". / Cette condition d'exercice de 2 ans peut être remplie si le masseur-kinésithérapeute choisit un exercice successif ou concomitant sur la période de deux ans en partie en établissement sanitaire ou médico-social et en partie en zone "très sous dotée" ou "sous dotée". / () A noter que les stages de clinicat réalisés par les étudiants en zones sous dotées ou très sous dotées ou en établissement durant leur formation sont pris en compte dans le calcul de ces deux années d'expérience requise. Concernant l'exercice en zones "très sous dotée" ou "sous dotée", le masseur-kinésithérapeute doit justifier d'un minimum de 6 000 actes réalisés sur les deux ans. / La condition d'expérience professionnelle préalable en établissement ou d'exercice en zone sous dotées ou très sous dotées s'applique aux masseurs kinésithérapeutes démarrant à compter de l'année 2023 leur formation conduisant au diplôme de masseur-kinésithérapeute. / Les partenaires conventionnels conviennent d'expertiser et de faire le cas échéant des propositions permettant d'ajuster ces dispositions pour les territoires ultramarins. A adaptations devront être adoptées par la CPN pour être applicables. () "
18. Il résulte des stipulations contestées que les conditions alternatives, d'expérience passée ou d'exercice futur, qu'elles posent pour une installation en exercice libéral sous convention s'appliquent aux masseurs kinésithérapeutes débutant à compter de l'année 2023 leur formation conduisant au diplôme de masseur-kinésithérapeute. La différence de traitement ainsi opérée entre ces derniers et les masseurs-kinésithérapeutes ayant entamé leur formation à une date antérieure, qui ne sont pas placés dans la même situation, ne peut être regardée comme contraire au principe d'égalité. Par ailleurs, le moyen tiré de ce que ces stipulations, qui, contrairement à ce qui est soutenu, s'imposent à tous les professionnels qui font le choix d'adhérer à la convention, quelle que soit leur nationalité, et ne sont pas limitées aux masseurs-kinésithérapeutes ayant suivi leur formation en France, méconnaîtraient la libre circulation des travailleurs et la liberté d'établissement garanties par les articles 45 et 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne n'est pas assorti de précisions suffisantes pour permettre d'en apprécier le bien-fondé.
19. S'agissant de la condition d'expérience professionnelle préalable de deux ans, la différence de traitement opérée par les stipulations en litige entre, d'une part, les masseurs-kinésithérapeutes ayant acquis une expérience en établissement sanitaire ou médico-social en France ou ayant effectué des périodes de stage de clinicat en zones " sous dotées " ou " très sous dotées " ou en établissement durant leur formation et, d'autre part, les autres masseurs-kinésithérapeutes, ne peut davantage être regardée, eu égard à l'intérêt général poursuivi par ces conditions, comme contraire au principe d'égalité.
20. S'agissant de la condition d'engagement d'exercice, il ne saurait être sérieusement soutenu que l'incitation qu'elle constitue en faveur de l'exercice en zone " très sous dotée " ou " sous dotée " serait, du fait que l'engagement pris lors de l'installation se limite à deux ans, susceptible de porter atteinte à la continuité des soins qu'il est du devoir du masseur-kinésithérapeute d'assurer selon B R. 4321-92 du code de la santé publique, alors qu'elles visent précisément à la permettre. En imposant un nombre minimum de 6 000 actes réalisés sur les deux ans, afin d'éviter une installation dans ces zones s'accompagnant d'un niveau d'activité insuffisant, les stipulations en cause ne sauraient être regardées comme portant atteinte au principe d'indépendance du masseur-kinésithérapeute. Elles ne créent pas non plus de discrimination au détriment des masseurs-kinésithérapeutes qui exerceraient en qualité de remplaçants exclusifs dès lors que, conformément au point 4.2.1 de la convention, le remplaçant, tout en étant identifié comme l'exécutant des soins facturés, prend la situation conventionnelle du remplacé et peut donc, même sous ce statut, satisfaire à la condition d'engagement d'exercice. Elles ne sauraient davantage être regardées comme créant une quelconque discrimination à l'égard des praticiens non conventionnés, dès lors que ceux-ci, quel que soit leur lieu d'exercice, ne relèvent pas du champ de la convention. Enfin, la circonstance que la condition d'engagement d'exercice ne puisse être satisfaite sur tout le territoire, faute d'existence de zone " très sous dotée " ou " sous-dotée " dans certains départements, ne crée pas de différence de traitement contraire au principe d'égalité entre les praticiens selon le département dans lequel ils souhaitent s'installer. Au demeurant, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que soit satisfaite la condition alternative d'expérience professionnelle préalable de deux ans.
21. En second lieu, les stipulations de B 4.1.2 créé par l'avenant font état de ce que " les partenaires conventionnels s'accordent () sur la nécessité de réunir un groupe de travail visant à harmoniser les frais des instituts de formation en masso-kinésithérapie, sous l'égide du ministère de la santé, associant l'assurance maladie, les conseils régionaux, les syndicats représentatifs des masseurs-kinésithérapeutes et les syndicats représentatifs des étudiants en kinésithérapie. Ce groupe de travail doit remettre ses conclusions avant le 1er janvier 2025. Si les travaux ne permettent pas d'aboutir à la convergence visée, l'Assurance maladie proposera un soutien financier aux nouveaux installés. " Il était loisible aux partenaires conventionnels de faire figurer dans la convention ces stipulations qui ne revêtent aucun caractère normatif et ne font pas obstacle à ce que d'autres organismes soient le cas échéant associés au groupe de travail ainsi convenu.
En ce qui concerne les adaptations apportées à la méthodologie du zonage :
22. Les partenaires conventionnels indiquent, à l'annexe 3 à la convention, relative à la méthodologie de classification des zones relatives aux masseurs-kinésithérapeutes libéraux, telle que remplacée par l'avenant, avoir " mené des travaux en lien avec la direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES) du ministère des solidarités et de la santé afin de rénover la méthodologie de classification des zones pour lesquelles les partenaires conventionnels ont défini des mesures d'incitation ou de régulation en vue d'une meilleure répartition géographique de l'offre de masseurs-kinésithérapeutes " et " proposent de retenir la méthode " qu'ils détaillent " pour déterminer, d'une part, les zones caractérisées par une offre de soins insuffisante ou par des difficultés dans l'accès aux soins de masso kinésithérapie mentionnées au 1° de B L. 1434-4 du code de la santé publique et, d'autre part, celles dans lesquelles le niveau de l'offre est particulièrement élevé mentionné au 2°  de ce même article. " Ainsi qu'il a été au point 15, B L. 1434-4 du code de la santé publique confie au directeur général de l'agence régionale de santé le soin de déterminer les zones caractérisées par une offre de soins insuffisante et celles dans lesquelles le niveau de l'offre de soins est particulièrement élevé.
23. La méthode proposée par les partenaires conventionnels s'appuie sur un " indicateur d'accessibilité potentielle localisée " à partir duquel sont délimitées des zones selon leur dotation en nombre de masseurs-kinésithérapeutes en équivalent temps plein, lequel est calculé en fonction du rapport entre le nombre d'actes réalisés en activité libérale par professionnel dans l'année et la médiane du nombre d'actes réalisés par l'ensemble des masseurs-kinésithérapeutes, duquel sont retirées les valeurs les plus élevées. D'une part, les stipulations exposant la formule de calcul de cet indicateur ne sont, contrairement à ce qui est soutenu, pas inintelligibles. D'autre part, aucune disposition n'imposait, pour le calcul de la quantité d'équivalent temps plein correspondant à l'activité d'un masseur-kinésithérapeute, de retenir l'état de santé de la population, lequel est en tout état de cause déjà pris en compte au travers de l'âge des personnes composant la population de la zone concernée.
En ce qui concerne les adaptations apportées au dispositif de régulation du conventionnement en zone " non prioritaire " :
24. En premier lieu, B 1.2.1 tel que remplacé par l'avenant stipule que l'installation en zone non prioritaire est soumise à un " principe de régulation du conventionnement " selon lequel le conventionnement n'est accordé que lorsque le praticien succède à un confrère cessant définitivement son activité dans la zone considérée, sauf dans les cas de dérogations qu'il prévoit. A ce titre, la cessation d'activité, qu'elle soit principale ou secondaire, ne peut ouvrir de place de conventionnement que si l'activité du cédant représentait un seuil minimum de 1 200 actes au titre de l'année précédant cette cessation. Ce seuil, dont le Conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes admet lui-même qu'il est normalement atteint par tout masseur-kinésithérapeute conventionné même en zone non prioritaire, ne saurait, contrairement à ce qu'il soutient, être regardé comme disproportionné ni comme portant atteinte au principe d'indépendance professionnelle ou à celui du libre choix par le patient de son masseur-kinésithérapeute. Par ailleurs, B 1.2.1 prévoyant l'application du principe de régulation du conventionnement aux praticiens exerçant exclusivement au domicile des patients se borne à préciser que ces praticiens, qui sont conventionnés dans la zone où ils résident, sont également soumis, le cas échéant, au principe de régulation du conventionnement. Il n'en résulte aucune discrimination injustifiée selon le lieu de résidence du praticien, dès lors que les mêmes règles s'appliquent à tous les praticiens conventionnés dans une zone non prioritaire et que le principe même d'une régulation du conventionnement selon un zonage territorial est autorisé par la loi.
25. En deuxième lieu, d'une part, le a) de B 1.2.2 relatif, tel que remplacé par l'avenant, aux formalités de demande de conventionnement en " zone non prioritaire ", prévoit que le masseur-kinésithérapeute produit une attestation du masseur-kinésithérapeute dont il reprend l'activité et qui le désigne nommément comme son successeur et que, " si le masseur kinésithérapeute cédant son activité a le statut d'assistant ou de collaborateur libéral, l'attestation de succession est rédigée par le titulaire du cabinet en accord avec l'assistant ou le collaborateur ". Dès lors que le titulaire du cabinet doit donner son accord pour qu'un praticien exerce dans son cabinet comme assistant ou collaborateur, la circonstance qu'il soit également tenu de rédiger l'attestation de succession demandée, en accord avec l'assistant ou le collaborateur cédant son activité, ne méconnaît en tout état de cause pas le principe d'indépendance professionnelle ou le régime de la collaboration libérale prévu par B 18 de la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises. Cette obligation n'a par ailleurs ni pour objet ni pour effet une mise en gérance du cabinet et ne méconnaît donc pas davantage B R. 4321-132 du code de la santé publique l'interdisant.
26. D'autre part, l'avenant stipule, au c) de ce même article 1.2.2, relatif à la décision du directeur de la caisse primaire d'assurance maladie, qu'à défaut de commencement des formalités d'installation du masseur-kinésithérapeute dans un délai maximal de six mois suivant la notification de la décision de conventionnement le concernant, l'organisme local d'assurance maladie sollicite le ou les membres du cabinet du masseur-kinésithérapeute ayant cessé son activité pour désigner un nouveau successeur dans un délai de six mois, après avoir informé la commission paritaire départementale pour que cette dernière puisse accompagner les professionnels dans leurs démarches. Il est prévu qu'à défaut de nouvelle désignation dans ce délai par le cabinet du masseur-kinésithérapeute et après information de la commission paritaire départementale, " le directeur de l'organisme local d'assurance maladie acte la non attribution de la place vacante sur la zone (disparition de la place vacante sur la zone) ". A stipulations ne portent, par elles-mêmes, contrairement à ce qui est soutenu, aucune atteinte au principe d'égal accès aux soins.
27. En troisième lieu, B 1.2.3 tel que modifié par l'avenant et désormais intitulé " Dérogations au principe de régulation du conventionnement en " zones non prioritaires " " organise trois hypothèses de dérogation au principe de régulation, à savoir, pour des motifs liés à la vie personnelle du masseur-kinésithérapeute, pour des motifs liés à une offre insuffisante de soins spécifiques et pour risque économique.
28. S'agissant des dérogations liées à la vie personnelle du masseur-kinésithérapeute, le A de B 1.2.3 stipule que le conventionnement peut être accordé à titre exceptionnel, en l'absence de départ préalable d'un confrère conventionné dans la zone " non prioritaire ", dans des cas liés à la vie personnelle du masseur-kinésithérapeute, dûment attestés, et notamment dans l'hypothèse d'une " situation juridique personnelle entraînant un changement d'adresse professionnelle ". Cette mention, qui vise les situations telles qu'un mariage, un divorce ou une garde d'enfant partagée, ne peut être regardée comme entachée d'une imprécision potentiellement discriminatoire ou contraire au principe de sécurité juridique. Il résulte en outre de B 1.2.1 de la convention, tel qu'issu des stipulations de l'avenant en litige, que les partenaires conventionnels sont convenus d'adopter, lors de la première commission paritaire nationale réunie après la signature de l'avenant, une charte visant à harmoniser la gestion de l'attribution des places en " zones non prioritaires ".
29. S'agissant de la dérogation liée à un besoin d'offre de soins spécifique, la convention prévoit, au B de B 1.2.3, que le conventionnement peut être accordé à titre exceptionnel, en l'absence de départ préalable d'un confrère conventionné dans la zone non prioritaire, à un masseur kinésithérapeute qui exerce certaines activités spécifiques. L'avenant en litige se borne à préciser les conditions dans lesquelles le masseur-kinésithérapeute demandant à bénéficier de cette dérogation, déjà en vigueur, doit justifier qu'il exerce l'activité spécifique dont il se prévaut. Par suite, le moyen tiré de ce que les partenaires conventionnels se seraient illégalement fondés sur la notion de " spécificité ", que l'ordre serait seul compétent pour encadrer, ne peut qu'être écarté.
Sur B 5 de l'avenant relatif à la prévention et à la prise en charge des patients en perte d'autonomie :
30. L'avenant modifie B 2.2.2 de la convention, désormais intitulé : " Valoriser les pratiques et les actes répondant à des enjeux de santé publique et de qualité de la prise en charge ", en premier lieu, par l'ajout d'un " D- Faciliter la prise en charge ambulatoire des enfants présentant une paralysie cérébrale ou un polyhandicap ", au sein duquel les partenaires conventionnels proposent, sous réserve d'une modification préalable de la liste des actes et prestations mentionnée à B L. 162-1-7 du code de la sécurité sociale, de créer à la nomenclature générale des actes professionnels un acte de rééducation à destination de ces enfants dans le cadre du parcours pluriprofessionnel prescrit par un établissement ou service sanitaire ou médico-social, en précisant que " les masseurs kinésithérapeutes qui réaliseront cet acte s'engagent à compléter leurs compétences avec les formations nécessaires à la prise en charge spécifique de ces enfants ". A stipulations, qui n'ont pas de caractère normatif, pouvaient en tout état de cause être adoptées par les partenaires conventionnels, dès lors que le 3° de B L. 162-12-9 du code de la sécurité sociale leur permet de déterminer les modalités de l'exercice professionnel et de la formation à remplir par les masseurs-kinésithérapeute pour être conventionnés. L'engagement de formation proposé est par ailleurs conforme à l'obligation de développement professionnel continu mentionnée à B R. 4321-62 du code de la santé publique, alors même que la rééducation neurologique est au nombre des traitements de rééducation auxquels B R. 4321-5 du même code habilite sans autre condition le masseur-kinésithérapeute à participer sur prescription médicale.
31. L'avenant ajoute également à cet article un " E- Faire du masseur-kinésithérapeute un acteur du repérage de la fragilité ", au sein duquel les partenaires conventionnels proposent, sous réserve d'une modification préalable de la liste des actes et prestations mentionnée à B L. 162-1-7 du code de la sécurité sociale, de créer, à compter du 1er septembre 2026, un nouvel acte destiné à favoriser le repérage de la fragilité des personnes âgées, " réalisé sur prescription médicale ou à l'initiative du masseur-kinésithérapeute soupçonnant une fragilité à l'occasion d'une prise en charge d'un de ses patients ". Contrairement à ce qui est soutenu, ces stipulations, qui se bornent à proposer la création de ce nouvel acte, n'instituent pas un acte de prévention des masseurs-kinésithérapeutes qui serait subordonné à une prescription médicale dans des conditions plus exigeantes que celles résultant des articles L. 4321-1, R. 4321-10 et R. 4321-13 du code de la santé publique.
Sur B 7 de l'avenant relatif à diverses adaptations du texte conventionnel :
32. Il résulte du 3° de B L. 162-12-9 du code de la sécurité sociale que la convention nationale est habilitée à déterminer les conditions à remplir par les masseurs-kinésithérapeutes pour être conventionnés et notamment celles relatives aux modalités de leur exercice professionnel.
33. En premier lieu, l'avenant modifie B 4.1.1 de la convention, nouvellement numéroté article 4.1.3 et relatif aux " démarches du masseur-kinésithérapeute auprès de la caisse lors de l'installation en libéral ", en stipulant à ce titre notamment que : " Le masseur-kinésithérapeute salarié ne peut exercer auprès d'un masseur-kinésithérapeute déconventionné, un masseur-kinésithérapeute interdit d'exercice ou de donner des soins aux assurés sociaux. " D'une part, le titre préliminaire de la convention nationale n'exclut du champ de cette convention, s'agissant des masseurs-kinésithérapeutes salariés, que les salariés exerçant exclusivement dans un établissement public ou privé d'hospitalisation ou dans un centre de santé, le salarié d'un masseur-kinésithérapeute devant quant à lui, en vertu du même article 4.1.3, se conformer aux dispositions de la convention nationale. D'autre part, B 4.2.5.1 de la convention, dans sa rédaction également issue de l'avenant, prévoit, au titre des conditions particulières d'exercice des masseurs-kinésithérapeutes salariés, que l'activité du salarié est assimilée à celle du titulaire au regard de la facturation à l'assurance maladie. Enfin, la stipulation contestée est destinée à faire obstacle à ce que le masseur-kinésithérapeute exerçant à titre libéral qui a fait l'objet d'une sanction de déconventionnement ou d'une condamnation par une instance ordinale ou judiciaire lui interdisant d'exercer ou de donner des soins aux assurés sociaux ne poursuive cette activité en qualité d'employeur. Il s'ensuit que, contrairement à ce que soutient le Conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes, une telle stipulation n'excède pas le champ de la convention.
34. En second lieu, en prévoyant, au point 4.2.7, que " l'exercice de la profession au sein des sociétés d'exercice y compris pour les associés ayant opté pour le statut fiscal et social de salariés de ces sociétés est assimilé à de l'exercice libéral au sens de la présente convention ", les parties à la convention, qui ont entendu viser les seules situations dans lesquelles des masseurs-kinésithérapeutes, exerçant sous forme de société d'exercice, ont opté, quand ils le pouvaient, pour le régime de l'assimilation aux salariés sur le plan social ou fiscal, sans pour autant avoir la qualité de salarié au sens du code du travail, n'ont pas davantage excédé le champ de leur habilitation.
Sur B 9 de l'avenant relatif à l'accès direct aux masseurs-kinésithérapeutes sans prescription médicale :
35. B 4.8 bis créé par l'avenant prévoit que, conformément aux dispositions de B L. 4321-1 du code de la santé publique, les masseurs-kinésithérapeutes peuvent pratiquer leur art sans prescription médicale préalable lorsqu'ils exercent dans les établissements de santé, dans les établissements et les services sociaux et médico-sociaux et dans le cadre des équipes de soins primaires, équipes de soins spécialisés, centres de santé et maisons de santé. Contrairement à ce que soutient le Conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes, il ne résulte pas de ces stipulations que les partenaires conventionnels auraient entendu écarter l'application des dispositions de B L. 4321-1 du code de la santé publique selon lesquelles les masseurs-kinésithérapeutes sont également habilités à accomplir les premiers actes de soins nécessaires en cas d'urgence et en l'absence d'un médecin. Il était par ailleurs loisible aux parties signataires de préciser dans la convention qu'elles convenaient " d'assurer un suivi régulier de la montée en charge de ce dispositif en commission paritaire nationale " et qu'" en particulier " elles pourraient, " conformément aux dispositions de B L. 162-12-9 du code de la sécurité sociale ", " décider de mettre en place les mesures " qu'elles jugeraient appropriées " afin de garantir la prise en charge des patients atteints d'une affection de longue durée et l'orientation de l'activité des masseurs-kinésithérapeutes vers les priorités de santé publique ".
36. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées en défense, les conclusions à fin d'annulation présentées par le Conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes et la Fédération nationale des étudiant.e.s en kinésithérapie doivent être rejetées.
Sur les conclusions présentées au titre de B L. 761-1 du code de justice administrative :
37. Les dispositions de B L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées à ce titre par les requérants. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par l'Union nationale des caisses d'assurance maladie au titre des mêmes dispositions.
D E C I D E :
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B 1er : Les requêtes du Conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes et de la Fédération nationale des étudiant.e.s en kinésithérapie sont rejetées.
B 2 : Les conclusions de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie présentées au titre de B L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
B 3 : La présente décision sera notifiée au Conseil national de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes, à la Fédération nationale des étudiant.e.s en kinésithérapie, à la Fédération française des masseurs-kinésithérapeutes rééducateurs, à l'Union nationale des caisses d'assurance maladie et à la ministre du travail, de la santé et des solidarités.
Copie en sera adressée au Syndicat Alizé, à l'Union nationale des organismes complémentaires d'assurance maladie et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.
Délibéré à l'issue de la séance du 19 juin 2024 où siégeaient : M. Pierre Collin, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; Mme Maud Vialettes, Mme Gaëlle Dumortier, présidentes de chambre ; M. Jean-Luc Nevache, M. Vincent Mazauric, conseillers d'Etat ; Mme Catherine Brouard Gallet, conseillère d'Etat en service extraordinaire et M. Cyril Noël, maître des requêtes-rapporteur.
Rendu le 17 juillet 2024.
Le président :
Signé : M. Pierre Collin
Le rapporteur :
Signé : M. Cyril Noël
La secrétaire :
Signé : Mme Paule Troly
Nos 488665, 488975