Conseil d'État · Section du Contentieux — 11 octobre 2021

Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 28 septembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme H D, Mme I C, Mme A F, Mme K G, M. B L, Mme N J et Mme E M demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) de suspendre l'exécution du " cadre sanitaire pour le fonctionnement des écoles et établissements scolaires " pour l'année scolaire 2021-2022, publié le 28 juillet 2021 en tant qu'il prévoit l'obligation de port du masque dans les écoles et autres établissements de type " R " pour les enfants âgés de six à dix ans ;
2°) de suspendre l'exécution de la décision du ministre chargé de l'éducation d'appliquer le niveau deux de ce protocole sanitaire entre le 2 septembre et le 4 octobre 2021, à l'exception de certains départements d'outre-mer ;
3°) de suspendre l'exécution de la décision du ministre chargé de l'éducation de n'appliquer le niveau un de ce protocole sanitaire, à partir du 4 octobre 2021, que dans les départements où le taux d'incidence est inférieur au seuil de 50 pour 100 000 habitants durant au moins cinq jours consécutifs ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- le Conseil d'Etat est compétent en premier et dernier ressort pour connaître de leur requête ;
- leur requête est recevable en ce que, d'une part, elle a été introduite dans le délai imparti de deux mois et, d'autre part, ils sont parents d'enfants scolarisés dans un département dans lequel continue de s'appliquer l'obligation faite aux enfants de six à dix ans de porter du masque dans les lieux clos des établissements scolaires ;
- la condition d'urgence est satisfaite dès lors que les dispositions contestées s'appliquent à leurs enfants, alors qu'il n'y a pas de saturation des structures hospitalières ;
- il existe un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées ;
- les dispositions de l'article 36 du décret du 1er juin 2021 relatives à l'obligation de port du masque par les élèves dans les espaces clos des établissements scolaires, qui constituent la base légale des décisions contestées, sont contraires à l'intérêt supérieur de l'enfant protégé par l'article 6 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;
- le protocole sanitaire méconnaît les dispositions de l'article 26 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 en ce qu'il impose le port du masque à la fois en intérieur et en extérieur à partir du niveau deux du protocole ;
- les mesures contestées ne sont ni nécessaires, ni proportionnées à l'objectif de sauvegarde de la santé publique eu égard au public visé, à l'amélioration de la situation épidémiologique, au nombre de personnes vaccinées en France et à l'absence de limitation de la durée de la mesure.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;
- le code de la santé publique ;
- le code de l'éducation ;
- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;
- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021
- le code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". En vertu de l'article L. 522-3 du même code, le juge des référés peut, par une ordonnance motivée, rejeter une requête sans instruction ni audience lorsque la condition d'urgence n'est pas remplie ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée.
2. Les requérants demandent la suspension de l'exécution, d'une part, du " cadre sanitaire pour le fonctionnement des écoles et établissements scolaires " publié le 28 juillet 2021, dit ci-après le protocole sanitaire, établi par le ministre chargé de l'éducation nationale pour l'année scolaire 2021-2022, et, d'autre part, de deux décisions du même ministre rendues publiques les 2 et 24 septembre 2021 en tant que respectivement elles prévoient l'obligation de port du masque dans les établissements scolaires pour les enfants de six ans à dix ans à partir du niveau deux de ce protocole, imposent cette obligation entre le 2 septembre et le 4 octobre 2021 à l'exception seulement de certains départements d'outremer et, enfin, n'exemptent de cette obligation à compter du 4 octobre 2021 que les établissements où le taux d'incidence est inférieur à 50 pour mille durant au moins 5 jours.
En ce qui concerne le protocole sanitaire fixé pour l'année 2021-2022 :
3. Il ressort des termes mêmes du protocole sanitaire, qu'il établit une gradation comportant quatre niveaux de mesures à prendre, y compris en matière de port du masque par les élèves, en prévoyant que le niveau applicable est arrêté en fonction du contexte sanitaire apprécié par territoire et au regard de l'avis des autorités de santé. Il en résulte que l'exécution du protocole, qui à elle seule ne suffit pas à déterminer la règle applicable en matière de port du masque, ne saurait caractériser une urgence de nature à justifier, sur ce point, une demande de suspension introduite sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative.
En ce qui concerne les décisions fixant le niveau applicable dans la mise en œuvre du protocole sanitaire :
4. Il résulte des termes mêmes des deux décisions contestées du ministre chargé de l'éducation qu'elles imposent respectivement, d'une part, l'application à compter du 2 septembre 2021 en France métropolitaine, à La Réunion et à Mayotte, du niveau deux du protocole sanitaire mentionné ci-dessus, qui implique l'obligation du port du masque pour les élèves d'école élémentaire, les collégiens et les lycéens dans les espaces clos, et, d'autre part, l'application du niveau un de ce protocole, qui ne prévoit pas une telle obligation, dans les départements dont le taux d'incidence a été inférieur au seuil de 50 pour 100 000 habitants sur une période de 5 jours, le niveau du protocole restant inchangé dans les autres départements. Les requérants doivent, au regard de leur argumentation, être regardés comme demandant la suspension de l'exécution de ces décisions en tant qu'elles imposent le port du masque aux élèves de six à dix ans dans les lieux clos des écoles et établissements scolaires.
5. En premier lieu, les requérants excipent de l'illégalité de l'article 36 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, aux termes desquelles : " II. - Portent un masque de protection dans les espaces clos de ces établissements : / 3° Les élèves des écoles élémentaires ; 4° Les collégiens, les lycéens et les usagers des établissements mentionnés aux articles 34 et 35 ; 5°Les enfants de six ans ou plus accueillis en application du II de l'article 32 ". Ils soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient l'intérêt supérieur de l'enfant protégé par l'article 6 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant. Ils se bornent cependant sur ce point à une allégation très générale que ne vient étayer, hormis la production d'un article de presse portant d'ailleurs sur le port du masque par les enseignants plutôt que par les enfants, aucune argumentation sur la nocivité invoquée du port du masque pour les enfants ni sur la balance des avantages et inconvénients de la mesure, alors qu'il est constant, y compris à la lumière de l'avis du 13 septembre 2021 du conseil scientifique Covid-19 et du conseil d'orientation de la stratégie vaccinale produit par les requérants, que le port du masque par les enfants dans les établissements scolaires fait partie des mesures susceptibles de répondre au risque de contamination. Il est dès lors manifeste que le moyen excipant de l'inconventionnalité de l'article 36 du décret du 1er juin 2021 n'est pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des mesures contestées.
6. En deuxième lieu, les requérants soutiennent que les décisions contestées ne seraient pas nécessaires et proportionnées à l'objectif de sauvegarde de la santé publique, y compris eu égard à leur durée d'application, alors que l'article L. 3131-15 du code de la santé publique impose de mettre fin sans délai aux mesures qui ne sont plus nécessaires. Ils font état à cet égard de l'amélioration de la situation épidémiologique au cours des dernières semaines, de la situation de pays étrangers qui n'imposent pas le port du masque aux élèves des écoles, d'études scientifiques relatives au système immunitaire des enfants ainsi que des termes d'une question orale posée par une parlementaire et d'une tribune d'un médecin parue en juin 2021 dans la presse. Il résulte cependant de l'avis du 13 septembre 2021 du conseil scientifique Covid-19 et du conseil d'orientation de la stratégie vaccinale produit par les requérants que, au regard de la contagiosité accrue du variant delta, de l'absence de protection vaccinale des enfants de moins de douze ans et des risques posés par la circulation du virus, " les progrès de la vaccination ne sauraient justifier une vigilance moindre sur les gestes barrières ", y compris le port du masque. Eu égard à la persistance de la circulation du virus et au champ d'application de l'obligation de port du masque pour les enfants, qui a été rendu plus circonscrit depuis le 4 octobre, sur la base d'un critère non contesté tiré du taux d'incidence de la maladie, il est manifeste que le moyen tiré de l'absence de caractère nécessaire et proportionné n'est pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées.
7. Il résulte de ce qui précède que, les deux conditions posées par l'article L. 521-1 du code de justice administrative n'étant pas réunies, les conclusions tendant à la suspension de l'exécution du protocole sanitaire ainsi que des deux décisions relatives à son application, ne peuvent, de même, par suite, que les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, qu'être rejetées, selon la procédure prévue par l'article L. 522-3 du code de justice administrative.
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de Mme D et autres est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme H D, première requérante dénommée. 457065