Conseil d'État · Juge des référés — 21 décembre 2021

Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 12 décembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le syndicat national des discothèques et lieux de loisirs demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :
1°) de suspendre l'exécution du décret n° 2021-1585 du 7 décembre 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;
2°) d'ordonner toutes mesures qu'il estimera utiles afin de faire cesser l'atteinte grave et manifestement illégale portée à ses libertés fondamentales ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- la condition d'urgence est satisfaite dès lors que le décret attaqué prévoit la fermeture des discothèques, dont la fragilité économique a été aggravée par la crise sanitaire sur l'ensemble du territoire national ;
- le décret contesté a été prise au terme d'une procédure irrégulière, faute d'avoir recueilli l'avis préalable du comité scientifique mentionné à l'article L. 3131-19 du code de la santé publique ;
- il est entaché d'une erreur de droit en ce qu'il rend obligatoire la fermeture des établissements de type P, qui sont des débits de boisson, sans leur permettre de s'adapter par une activité de bar alors en outre que cette classification, qui ne répond qu'à des exigences en matière de surface, de matériau et de sécurité, n'est pas opposable ;
- il est porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'entreprendre et à la liberté du commerce et de l'industrie ;
- ce décret prend une mesure non nécessaire et porte une atteinte disproportionnée à ces libertés fondamentales dès lors que la seule fermeture des discothèques ne permet pas de ralentir la progression de l'épidémie, qu'elle  intervient brutalement et constitue une mesure d'interdiction générale et absolue et qu'aucune donnée ou étude scientifiques ne permettent d'établir un risque de contamination spécifique aux salles de danse, d'autres lieux festifs tels que les salles de type L et X n'étant en outre pas concernés par la fermeture ;
Par un mémoire en défense, enregistré le 16 décembre 2021, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.
La requête a été communiquée au Premier ministre, qui n'a pas produit de mémoire en défense.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la construction et de l'habitation ;
- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;
- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, le syndicat national des discothèques et lieux de loisirs, et d'autre part, le Premier ministre et le ministre des solidarités et de la santé ;
Ont été entendus lors de l'audience publique du 20 décembre 2021, à 10 heures 30 :
- les représentants du syndicat national des discothèques et lieux de loisirs ;
- les représentants du ministre des solidarités et de la santé ;
à l'issue de laquelle le juge des référés a clos l'instruction ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 511-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais. ". Aux termes de l'article L. 521-2 du même code : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. () ".
2. D'une part, l'article L. 3131-13 du code de la santé publique dispose que : " L'état d'urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé. Ce décret motivé détermine la ou les circonscriptions territoriales à l'intérieur desquelles il entre en vigueur et reçoit application. (). " Aux termes du I de l'article L. 3131-15 du même code : " Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : () 5° Ordonner la fermeture provisoire et réglementer l'ouverture, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, en garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité. " Ce même article précise à son III que les mesures prises en application de ses dispositions " sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. ".
3. D'autre part, le I de la loi du 31 mai 2021 modifiée, relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, habilite le Premier ministre à intervenir, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, " dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 (pour) 2° Réglementer l'ouverture au public, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou de plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l'exception des locaux à usage d'habitation, en garantissant l'accès des personnes aux biens et aux services de première nécessité ". Dans ce cadre, " la fermeture provisoire d'une ou de plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion peut () être ordonnée lorsqu'ils accueillent des activités qui, par leur nature même, ne permettent pas de garantir la mise en œuvre des mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus ou lorsqu'ils se situent dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus ".
4. En application de ces dispositions, le Premier ministre a pris le décret du 7 décembre 2021 modifiant le décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire. Le 4° de l'article 1er de ce décret interdit l'accueil du public, jusqu'au 6 janvier 2022, dans les salles de danse relevant du type P. Le syndicat national des discothèques et lieux de loisirs demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'ordonner la suspension de l'exécution de ces dernières dispositions et de prendre toutes mesures utiles pour faire cesser l'atteinte portée à ses libertés fondamentales.
5. En premier lieu, contrairement à ce qui est soutenu, le Premier ministre n'était pas tenu de consulter préalablement à l'édiction du décret attaqué le comité scientifique mentionné à l'article L. 3131-19 du code de la santé publique et pouvait légalement se fonder sur la typologie des établissements ouverts au public définie par le code de la construction et de l'habitation.
6. En second lieu, il résulte de l'instruction que la situation sanitaire et épidémiologique s'est nettement dégradée depuis plusieurs semaines, notamment sous l'effet du variant delta et désormais de l'émergence d'un nouveau variant, 48 483 nouveaux cas ayant été diagnostiqués par jour entre le 5 et le 11 décembre 2021. Une forte circulation du SARS-CoV-2 est observée sur le territoire national - le taux d'incidence étant, selon une donnée présentée lors de l'audience publique, de 530/100 000 habitants sur 7 jours glissants, contre 90/100 000 habitants un mois plus tôt - avec une augmentation marquée des nouvelles hospitalisations et un taux de positivité des tests également en augmentation, à un niveau de 6,6% au 14 décembre 2021, supérieur à celui connu lors des vagues précédentes. Même si, comme le soutient le syndicat requérant, la situation actuelle se caractérise par une hausse des cas graves et des personnes hospitalisées proportionnellement plus faible que durant les vagues précédentes, la forte reprise épidémique constatée risque de se traduire, à court terme, par une augmentation des hospitalisations, y compris en soins critiques. Ainsi qu'il a été dit au cours de l'audience publique, les lits en réanimation sont déjà occupés à hauteur de 58% par des patients atteints du virus et que les établissements hospitaliers de plusieurs régions ont commencé à déprogrammer des interventions afin de permettre l'hospitalisation de malades du SARS-CoV-2. Eu égard à cette situation et aux risques de contamination inhérents à une activité de danse dans des espaces clos, incluant des contacts physiques rapprochés dans une ambiance festive qui ne peut garantir le respect des règles de distanciation et des gestes barrières pour éviter la transmission du virus, qui a principalement lieu par gouttelettes respiratoires, il n'apparaît pas que la disposition contestée ne soit pas justifiée par un objectif de limitation de la propagation de l'épidémie de SARS-CoV-2. A cet égard, les mesures déjà engagées par les établissements de nuit pour limiter la propagation de l'épidémie, qu'invoque le syndicat requérant, telles qu'une ouverture uniquement hebdomadaire ou bihebdomadaire et sur une amplitude resserrée, l'installation d'extracteurs d'air en continu ou la pratique du paiement à l'entrée pour éviter la manipulation d'espèces en salle ou au bar, si elles constituent des efforts significatifs, ne sont pas de nature à limiter le risque de contamination attaché à l'activité de danse elle-même.
7. Si le syndicat soutient que d'autres mesures moins restrictives de liberté seraient envisageables, comme une distanciation " dynamique " limitant le nombre de consommateurs et des danseurs sur piste, la fixation d'une jauge ou la limitation de l'activité des établissements à celle de bar, il ne résulte pas de l'instruction que, au regard de l'aggravation constatée de la situation sanitaire et épidémiologique, elles puissent atteindre d'une manière aussi efficace l'objectif poursuivi de prévention de la propagation de l'épidémie. S'il soutient également que la mesure d'interdiction aurait pu être décidée au niveau régional, il résulte de l'instruction que les caractéristiques de la situation épidémiologique sont globalement homogènes sur le territoire national. Par ailleurs, la circonstance que d'autres établissements recevant du public n'aient pas fait l'objet d'une mesure identique d'interdiction ne révèle pas, par elle-même, une atteinte au principe d'égalité. Au demeurant, ont été interdites par le décret du 7 décembre 2021 l'ensemble des activités de danse, y compris celles tenues dans les établissements de type N que sont les restaurant et les bars, l'organisation des fêtes dans d'autres lieux étant en tout état de cause encadrée par les règles générales applicables en cas de rassemblement de personnes. Le syndicat requérant ne peut enfin utilement invoquer l'existence de fêtes non autorisées présentant un risque de contamination comparable ou plus élevé pour établir l'absence de nécessité de la mesure attaquée.
8. Il résulte de tout ce qui précède qu'il ne résulte pas de l'instruction que le Premier ministre ait porté, au regard des données connues à la date de la présente ordonnance, une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'entreprendre et à la liberté du commerce et de l'industrie des établissements membres du syndicat requérant en décidant de leur fermeture totale jusqu'au 6 janvier 2022. Dès lors, ses conclusions, y compris celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, doivent être rejetées, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence.
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête du syndicat national des discothèques et lieux de loisirs est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée au syndicat national des discothèques et au ministre de la santé et des solidarités.
Copie en sera adressée au Premier ministre.
Fait à Paris, le 21 décembre 2021
Signé : Damien Botteghi