Conseil d'État · Juge des référés — 27 janvier 2022

Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 et 24 janvier 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme D J, épouse B, Mme C G, Mme F I et Mme E H, épouse A, demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :
1°) d'enjoindre au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, de modifier dans les vingt-quatre heures le protocole sanitaire dans les établissements scolaires en imposant la commande immédiate et la distribution de capteurs de CO2 pour chaque classe d'école maternelle, d'école primaire, de collège et de lycée de France ;
2°) d'enjoindre au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, de modifier dans les vingt-quatre heures le protocole sanitaire applicable en installant des purificateurs à filtre HEPA dans tous les lieux qui ne peuvent pas être suffisamment ventilés, par configuration ou par mesures de CO2, et dans les cantines et les gymnases ;
3°) d'enjoindre au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, de modifier dans les vingt-quatre heures le protocole sanitaire applicable en suspendant toute activité sans masque en intérieur ;
4°) d'enjoindre au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, de modifier dans les vingt-quatre heures le protocole sanitaire applicable dans les établissements scolaires en imposant les dépistages itératifs en milieu scolaire consistant pour les écoles primaires en deux tests salivaires hebdomadaires ;
5°) d'enjoindre au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, de modifier le protocole sanitaire applicable dans les établissements scolaires en imposant la réalisation d'un test RT-PCR ou antigénique pour rompre l'isolement des cas contacts ;
6°) d'enjoindre au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, de modifier le protocole sanitaire applicable dans les établissements scolaires en imposant la réalisation d'un test RT-PCR à J 0 pour les mineurs cas contacts ;
7°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article 761-1 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- elles justifient d'un intérêt à agir en tant que mères d'élèves scolarisés ;
- la condition d'urgence est satisfaite dès lors que le nombre d'enfants atteints de la Covid-19 ainsi que le nombre d'enfants hospitalisés ont fortement augmenté depuis la rentrée scolaire du 3 janvier 2022 et que cinq enfants sont décédés au cours de la deuxième semaine de janvier ;
- il est porté une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la protection de la santé des enfants dès lors que, en premier lieu, le nombre de cas de covid explosent avec le variant Omicron et que le covid-19 n'est pas toujours une maladie bénigne pour les enfants, en deuxième lieu, que l'école est un lieu important de contamination en raison de l'insuffisance du protocole sanitaire, l'aération étant impossible dans de nombreux cas, des activités à risque étant maintenues et les règles d'isolement reposant sur la bonne volonté des parents, en troisième lieu, l'objectif de protection des élèves n'est pas atteint, le protocole ayant même été allégé pour le dépistage des cas-contacts et ne prévoyant plus la réalisation d'un test RT-PCR et, en dernier lieu, le protocole sanitaire ne permet pas de garantir le droit à l'instruction.
Par un mémoire en défense, enregistré le 24 janvier 2022, le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports conclut au rejet de la requête. Il soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite, et que les moyens soulevés ne sont pas fondés.
La requête a été communiquée au Premier ministre qui n'a pas produit d'observations.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, et notamment son Préambule ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;
- le code de la santé publique ;
- le code de l'éduction ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, Mme D J, épouse B, Mme C G, Mme F I et Mme E H épouse A et, d'autre part, le Premier ministre et le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports ;
Ont été entendus lors de l'audience publique du 25 janvier 2022, à 10 heures 30 :
- Me Ridoux, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de Mme J, épouse B, Mme G, Mme I et Mme H, épouse A ;
- le représentant de Mme J, épouse B, Mme G, Mme I et Mme H, épouse A ;
- les représentants du ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports ;
à l'issue de laquelle le juge des référés a clos l'instruction ;
Considérant ce qui suit :
1. L'article L. 511-1 du code de justice administrative dispose que : " Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais. "  Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. () ". Aux termes de l'article L. 521-4 du même code : " Saisi par toute personne intéressée, le juge des référés peut, à tout moment, au vu d'un élément nouveau, modifier les mesures qu'il avait ordonnées ou y mettre fin ".
2. Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 511-1, L. 521-2 et L. 521-4 du code de justice administrative qu'il appartient au juge des référés, lorsqu'il est saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 précité et qu'il constate une atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne morale de droit public à une liberté fondamentale, de prendre les mesures qui sont de nature à faire disparaître les effets de cette atteinte. Ces mesures doivent en principe présenter un caractère provisoire, sauf lorsqu'aucune mesure de cette nature n'est susceptible de sauvegarder l'exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte. Le juge des référés peut, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, ordonner à l'autorité compétente de prendre, à titre provisoire, une mesure d'organisation des services placés sous son autorité lorsqu'une telle mesure est nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamentale. Toutefois, le juge des référés ne peut, au titre de la procédure particulière prévue par l'article L. 521-2 précité, qu'ordonner les mesures d'urgence qui lui apparaissent de nature à sauvegarder, dans un délai de quarante-huit heures, la liberté fondamentale à laquelle il est porté une atteinte grave et manifestement illégale. Eu égard à son office, il peut également, le cas échéant, décider de déterminer dans une décision ultérieure prise à brève échéance les mesures complémentaires qui s'imposent et qui peuvent également être très rapidement mises en œuvre. Dans tous les cas, l'intervention du juge des référés dans les conditions d'urgence particulière prévues par l'article L. 521-2 précité est subordonnée au constat que la situation litigieuse permette de prendre utilement et à très bref délai les mesures de sauvegarde nécessaires. Compte tenu du cadre temporel dans lequel se prononce le juge des référés saisi sur le fondement de l'article L. 521-2, les mesures qu'il peut ordonner doivent s'apprécier en tenant compte des moyens dont dispose l'autorité administrative compétente et des mesures qu'elle a déjà prises.
3. Il résulte de l'instruction que le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports a défini un cadre sanitaire pour le fonctionnement des écoles et établissements scolaires dans le cadre de l'épidémie de covid-19. Ce protocole sanitaire prévoit une gradation des mesures suivant la circulation du virus. Il a été mis à jour depuis le début du mois de janvier pour faire face au développement du variant Omicron. Les requérantes soutiennent que le caractère insuffisant de ce cadre sanitaire en raison du développement du variant Omicron sanitaire porte une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la vie. Elles demandent qu'il soit enjoint au Premier ministre et au ministre de l'éducation nationale de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports de modifier ce protocole sanitaire en imposant la commande immédiate et la distribution de capteurs de CO2 pour chaque classe et l'installation de purificateurs d'air dans tous les lieux qui ne peuvent pas être suffisamment ventilés et dans les cantines et les gymnases, en suspendant toute activité sans masque en intérieur, en imposant deux tests salivaires hebdomadaires en milieu scolaire, en imposant la réalisation d'un test RT PCR ou antigénique pour rompre l'isolement des cas contacts et la réalisation d'un test RT-PCR à J 0 pour les mineurs cas contacts.
En ce qui concerne les mesures sollicitées pour l'aération des salles :
4. Il résulte de l'instruction que le cadre sanitaire indique que les salles de classe et autres locaux occupés pendant la journée sont aérés au moins 15 minutes le matin avant l'arrivée des élèves, pendant chaque récréation, pendant les intercours, au moment du déjeuner et pendant le nettoyage des locaux. Il prévoit qu'une aération d'au moins 5 minutes doit avoir lieu toutes les heures et que, lorsque le renouvellement d'air est assuré par une ventilation, son bon fonctionnement doit être vérifié et son entretien régulier doit être réalisé. Il indique également que la mesure de la concentration en CO2 à l'aide de capteurs permet d'évaluer facilement le niveau de renouvellement d'air et qu'il est recommandé d'équiper les écoles et établissements scolaires de capteurs mobiles afin de déterminer la fréquence d'aération nécessaire pour chaque local ou pour contrôler le bon fonctionnement de la ventilation mécanique dans les bâtiments où l'ouverture des ouvrants est déconseillée voire impossible. Une fiche repère jointe au protocole reprend les recommandations du Haut Conseil de la Santé publique sur la mesure de dioxyde de carbone. L'Etat a mis en œuvre un dispositif d'accompagnement des collectivités territoriales pour s'équiper en capteurs. Il n'apparaît donc pas que le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports aurait fait preuve d'une carence grave et manifestement illégale en arrêtant les règles relatives à l'aération des salles dans les écoles et les établissements scolaires. Au surplus, eu égard à leur objet, les injonctions demandées, qui portent sur des mesures d'ordre structurel insusceptibles d'être mises en œuvre, et dès lors de porter effet, à très bref délai, ne sont pas au nombre des mesures d'urgence que la situation permet de prendre utilement dans le cadre des pouvoirs que le juge des référés tient de l'article L. 521-2 du code de justice administrative.
En ce qui concerne les mesures sollicitées pour interdire certaines activités sans masque en intérieur :
5. Il résulte de l'instruction que l'article 36 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de sortie de crise sanitaire imposent le port du masque de protection dans les espaces clos des établissements pour les élèves des écoles élémentaires, les collégiens et les lycéens. Le cadre sanitaire prévoit que, pour les élèves des écoles élémentaires, les activités physiques et sportives se déroulent en principe en extérieur et que, lorsque la pratique en intérieur est indispensable, seules les activités compatibles avec le port du masque sont autorisées, les activités en piscine étant suspendues. Pour les collégiens et les lycéens, s'il est recommandé, dans la mesure du possible de privilégier les activités physiques et sportives en extérieur, des activités compatibles avec les règles de distanciation peuvent être pratiquées en intérieur sans masque ainsi que les activités en piscine lorsque les conditions d'accueil permettent le strict respect des règles sanitaires. Il ressort toutefois de la récente note du conseil scientifique du 19 janvier 2022 sur l'effet du variant Omicron que près de 80% des adolescents entre 12 et 17 ans sont complètement vaccinés et que " La proportion bien moindre d'adolescents hospitalisés témoigne très probablement de l'effet vaccinal chez les adolescents ". Il n'apparaît donc pas que le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports aurait fait preuve d'une carence grave et manifestement illégale en maintenant, sous certaines conditions, des activités sportives sans masque en intérieur pour les collégiens et les lycéens.
En ce qui concerne les mesures sollicitées pour la réalisation de tests salivaires deux fois par semaine :
6. Il résulte de l'instruction et des échanges à l'audience que les tests salivaires sollicités sont des tests RT-PCR qui nécessitent une analyse en laboratoire. Le ministre de l'éducation national, de la jeunesse et des sports fait valoir que la mise en place d'une telle obligation entraînerait un besoin qui s'élèverait à 24 millions de tests par semaine. La note du conseil scientifique citée au point précédent indique que, " Malgré la montée en capacité très importantes des moyens diagnostiques (capacité jusqu'à 1,8 million de tests par jour) la vague massive d'infections à virus Omicron a entrainé une forme de saturation à la fois des acteurs du diagnostic (laboratoires et pharmacie), mais aussi du système assurant le suivi des cas (délai de rendu allongé a plus de 36h, saturation de SIDEP) " et constate que " La mise à disposition d'autotests en grande quantité (10 millions par semaines) essentiellement pour le suivi des enfants à l'école doit permettre de réduire le nombre de tests de laboratoires faits pour ce suivi, et de maintenir le système de diagnostic opérationnel ". Le Conseil scientifique recommande ainsi " de garder le système actuel (PCR, antigénique, autotest) durant les semaines qui viennent ". Il apparaît ainsi que, comme le fait valoir le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, la généralisation de tests salivaires deux fois par semaine pour l'ensemble des élèves du premier et du second degré est une mesure insusceptible d'être mise en œuvre à très bref délai. Par suite, les conclusions de la demande sur ce point ne peuvent, eu égard aux pouvoirs que le juge des référés tient des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, qu'être rejetées.
En ce qui concerne les mesures sollicitées pour la réalisation de tests pour les élèves " cas contacts " :
7. Il résulte de l'instruction et des échanges tenus à l'audience que les enfants de moins de douze ans et que les enfants de plus de douze ans ayant un schéma vaccinal complet qui sont " cas contacts " d'une personne testée positive au covid n'ont pas à s'isoler s'ils réalisent des autotests à J0, J2 et J4 et que leur résultat est négatif. Le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports fait valoir que, dans un avis du 30 décembre 2021, la Haute Autorité de santé a estimé que les autotests antigéniques pouvaient être utilisés pour les personnes-contacts dans le cadre d'une forte circulation du variant Omicron. Il soutient également que, dans le contexte de saturation du système de diagnostic opérationnel rappelé au point 6, l'exigence d'un test antigénique ou PCR pour retourner à l'école se traduirait par des perturbations importantes dans le fonctionnement des établissements scolaires. Dans le contexte actuel, il n'apparaît pas que le ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports aurait fait preuve d'une carence grave et manifestement illégale en permettant l'utilisation d'autotests pour les élèves " cas contact ".
8. Il résulte de tout ce qui précède que la requête doit être rejetée, y compris ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de Mme J, épouse B, Mme G, Mme I et Mme H, épouse A est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme D J, épouse B, première requérante dénommée, et au ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports.
Copie en sera adressée au Premier ministre.
Fait à Paris, le 27 janvier 202Signé : Mathieu Hérondart460594