Conseil d'État · Section du Contentieux — 4 février 2022

Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 31 janvier 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Sarl Ginkgo Développement demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) d'enjoindre, avant-dire droit, au Premier ministre de produire aux débats l'ensemble des éléments à sa disposition permettant d'établir ou tout du moins de corroborer que le passe sanitaire " activités " présente un caractère nécessaire pour la protection de la santé publique dans l'ensemble des établissements concernés, notamment, les restaurants et les débits de boissons, les expositions et salons, les spectacles, les projections et conférences, les salles de sports couvertes et de plein air, les chapiteaux, tentes et structures, les salles de danse et salles de jeux, les musées et salles destinés à recevoir des expositions culturelles ainsi que les bibliothèques ;
2°) à titre principal, d'une part, de suspendre l'exécution des articles 2-2, 2-3 et 47-1 du décret du 1er juin 2021 et de l'article 24 de l'arrêté du 1er juin 2021 et, d'autre part, d'enjoindre au Premier ministre de mettre fin dans les plus brefs délais à toute discrimination entre les personnes vaccinées et non vaccinées en prévoyant un régime juridique identique sans recourir à aucune incitation vaccinale, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance à intervenir ;
3°) à titre subsidiaire, d'une part, de suspendre le passe sanitaire en tant qu'il rend payants les tests de dépistage aux seules personnes non vaccinées ou ayant un schéma vaccinal incomplet en pleine période de pandémie et en tant qu'il a réduit la durée de validité des tests de dépistage à une durée de 24 heures et, d'autre part, d'enjoindre au Premier ministre de mettre fin dans les plus brefs délais à toute discrimination entre les personnes vaccinées et non vaccinées en prévoyant un régime juridique identique sans recourir à aucune incitation vaccinale sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance à intervenir ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- sa requête est recevable ;
- la requête n'est pas en état d'être jugée en ce que le gouvernement n'a pas apporté les éléments permettant d'établir l'efficacité du passe sanitaire ;
- la condition d'urgence est satisfaite dès lors qu'en premier lieu, le passe sanitaire porte une atteinte directe et certaine à l'organisation générale de l'entreprise et au développement normal de son activité, en deuxième lieu, engendre des conséquences économiques négatives sur le chiffre d'affaires, en troisième lieu, la mesure instaurant le passe sanitaire a été édictée pour une durée illimitée, en quatrième lieu, entrave l'accès de tous à ses locaux et, en dernier lieu, l'absence de remboursement des tests pour les non vaccinés les conduit à renoncer à être dépistés en dépit du variant Omicron ;
- il existe un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestées ;
- elles sont entachées d'incompétence négative dès lors que, en premier lieu, le passe sanitaire n'a pas fait l'objet d'une étude d'impact, en deuxième lieu, elles ne précisent pas les conditions et les modalités de réalisation des tests de dépistage autres que nasopharyngés et, en dernier lieu, elles ne prévoient pas les conditions d'exemption au passe sanitaire ;
- elles portent atteinte au principe d'égalité et au principe de non-discrimination en ce que, d'une part, elles n'imposent pas aux personnes vaccinées la réalisation de tests pour accéder aux activités de la vie quotidienne alors que rien ne permet d'affirmer que les personnes non vaccinées sont plus contagieuses que les premières, et, d'autre part, la responsabilité de plein droit de l'Etat en cas de dommage résultant de la vaccination ne saurait uniquement être engagée au profit des personnes soumises à l'obligation vaccinale ;
- elles sont entachées de détournement de pouvoir et de détournement de procédure dès lors qu'elles ont pour objet de contraindre à la vaccination et non de limiter la propagation du virus ;
- il existe un doute sérieux quant à leur légalité en ce qu'elles procèdent à une délégation de prérogatives de puissance publique au profit de personnes privées.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, et notamment son Préambule ;
- la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;
- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;
- la loi n° 2022-46 du 22 janvier 2022 ;
- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;
- le décret n° 2021-724 du 7 juin 2021 ;
- le décret n° 2021-1268 du 30 septembre 2021 ;
- le décret n° 2021-1521 du 25 novembre 2021 ;
- le décret n° 2022-51 du 22 janvier 2022 ;
- l'arrêté du 1er juin 2021 ;
- le code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". En vertu de l'article L. 522-3 du même code, le juge des référés peut, par une ordonnance motivée, rejeter une requête sans instruction ni audience lorsque la condition d'urgence n'est pas remplie ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée.
2. Il ressort des écritures de la société Sarl Ginkgo Développement qu'elle demande au juge des référés du Conseil d'Etat de suspendre l'exécution des dispositions des articles 2-2, 2-3 et 47-1 du décret du 1er juin 2021 dans sa rédaction issue du décret du 25 novembre 2021 et de l'article 24 de l'arrêté du 1er juin 2021 modifié, en tant, d'une part, qu'elles subordonnent, pour les personnes ne pouvant justifier ni d'un schéma vaccinal complet ni d'un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la Covid-19, l'accès aux établissements, lieux, services et événements mentionnés aux II et III de l'article 47-1 du décret à la présentation du résultat négatif d'un test ou d'un examen de dépistage de moins de 24 heures, d'autre part, qu'elles mettent fin à la prise en charge de ces tests par l'assurance maladie.
3. L'article 1er de la loi du 22 janvier 2022 renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique modifie le A du paragraphe II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 mentionnée ci-dessus afin notamment de permettre au Premier ministre de subordonner l'accès à certains lieux à la présentation d'un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid-19, dit " passe vaccinal ". En application de ces dispositions, le décret du 22 janvier 2022 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire modifie notamment certaines des dispositions du décret du 1er juin 2021 dont la société Sarl Ginkgo Développement demande la suspension en supprimant, sauf dans certains cas particuliers qu'il prévoit, la possibilité de présenter le résultat négatif d'un test de dépistage pour l'accès aux établissements, lieux, services et événements mentionnés aux II et III de l'article 47-1 du décret. Dans ces conditions, les conclusions de la société Sarl Ginkgo Développement, qui tendent à la suspension de dispositions qui ont été ou dont le champ d'application a été substantiellement modifié antérieurement à l'introduction de sa requête, doivent être regardées comme sans objet et, par suite, irrecevables. Elles ne peuvent donc qu'être rejetées ainsi, par voie de conséquence, que les conclusions de la requérante présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, selon la procédure prévue par l'article L. 522-3 du même code.
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de la société Sarl Ginkgo Développement est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Sarl Ginkgo Développement.
Fait à Paris, le 4 février 202Signé : Gilles Pellissier 460983