TA33 · Tribunal Administratif de Bordeaux — 27 octobre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 15 septembre 2020, et des mémoires enregistrés les 12 août et 15 octobre 2021, 20 janvier et 14 avril 2022 et des pièces complémentaires enregistrées le 9 septembre 2021, Mme A B, représentée la SELARL Barok avocats, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :  
 1°) d'annuler la décision du 15 juillet 2020 par laquelle le directeur du pôle des ressources humaines du centre hospitalier universitaire (CHU) de Bordeaux lui a refusé le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) ; 
 2°) de condamner le CHU de Bordeaux à lui payer la somme de 3 462,29 euros au titre de la NBI à laquelle elle aurait pu prétendre depuis le 1er janvier 2016 ; 
 3°) d'enjoindre au CHU de Bordeaux de lui attribuer la NBI à hauteur de 13 points majorés à compter du 1er octobre 2020 ; 
 4°) de mettre à la charge du CHU de Bordeaux une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - sa demande est bien fondée dès lors qu'elle remplit les conditions pour obtenir le bénéfice de la NBI puisqu'elle exerce exclusivement en bloc opératoire conformément à sa spécialisation d'IBODE ; 
 - la disposition réservant le bénéfice de la NBI aux seuls infirmiers du 1ers et 2eme grades est illégale en ce qu'elle est contraire au principe d'égalité ; la décision attaquée méconnaît le principe d'égalité de traitement entre les agents publics dès lors que les infirmiers en soin généraux exerçant au bloc opératoire bénéficient de la NBI. 
 Par des mémoires en défense enregistrés les 19 mars, 13 septembre et 18 novembre 2021 et 21 mars et 20 septembre 2022, le centre hospitalier universitaire de Bordeaux, représenté par la SELARL Houdart et associés, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la requérante d'une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il fait valoir que la requête est irrecevable, et en tout état de cause, que les moyens soulevés ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général de la fonction publique ; 
 - le code de la santé publique ; 
 - la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ; 
 - la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 ; 
 - le décret n° 92-112 du 3 février 1992 ; 
 - le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010 ; 
 - le décret n° 2022-313 du 3 mars 2022 ; 
 - le code de justice administrative.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. Mme A B est infirmière de bloc opératoire diplômée d'Etat et exerce ses fonctions au sein du CHU de Bordeaux. Par lettre du 27 mai 2020, elle a présenté une demande tendant au versement de la NBI de 13 points instaurée par les dispositions de l'article 1er du décret du 3 février 1992 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière, dans la limite de la prescription quadriennale. Un refus lui a été opposé par décision du 15 juillet 2020 au motif que celle-ci ne peut être versée qu'aux infirmiers en soins généraux dans les deux premiers grades et non aux infirmiers spécialisés. Par sa requête, Mme B demande au tribunal d'annuler cette décision et de condamner le CHU de Bordeaux à lui verser la NBI sollicitée. 
 2. Aux termes de l'article R. 222-1 du code de justice administrative : " Les présidents de tribunal administratif () les présidents de formation de jugement des tribunaux () peuvent, par ordonnance : () / 4° Rejeter les requêtes manifestement irrecevables, lorsque la juridiction n'est pas tenue d'inviter leur auteur à les régulariser ou qu'elles n'ont pas été régularisées à l'expiration du délai imparti par une demande en ce sens ; / 5° Statuer sur les requêtes qui ne présentent plus à juger de questions autres que la condamnation prévue à l'article L. 761-1 ou la charge des dépens ; / 6° Statuer sur les requêtes relevant d'une série, qui, sans appeler de nouvelle appréciation ou qualification de faits, présentent à juger en droit, pour la juridiction saisie, des questions identiques à celles qu'elle a déjà tranchées ensemble par une même décision devenue irrévocable, à celles tranchées ensemble par une même décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux ou examinées ensemble par un même avis rendu par le Conseil d'Etat en application de l'article L. 113-1 et, pour le tribunal administratif, à celles tranchées ensemble par un même arrêt devenu irrévocable de la cour administrative d'appel dont il relève ; / () ". 
 3. La requête, qui relève d'une série, présente à juger en droit des questions identiques à celles tranchées par le Conseil d'Etat dans sa décision n° 467055 du 19 juillet 2023, qui confirme le jugement n° 2009701 rendu le 12 juillet 2021 par le tribunal administratif de Marseille. Il peut, par suite, y être statué par ordonnance en application des dispositions citées au point précédent.  
 Sur les fins de non-recevoir : 
 4. Aux termes de l'article R. 412-1 du code de justice administrative : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de l'acte attaqué ou, dans le cas mentionné à l'article R. 421-2, de la pièce justifiant de la date de dépôt de la réclamation. " Aux termes de l'article R. 421-1 du même code : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. " Aux termes de l'article R. 421-2 de ce code : " Sauf disposition législative ou réglementaire contraire, dans les cas où le silence gardé par l'autorité administrative sur une demande vaut décision de rejet, l'intéressé dispose, pour former un recours, d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle est née une décision implicite de rejet. Toutefois, lorsqu'une décision explicite de rejet intervient avant l'expiration de cette période, elle fait à nouveau courir le délai de recours. / La date du dépôt de la demande à l'administration, constatée par tous moyens, doit être établie à l'appui de la requête. (). " 
 5. L'absence de production de l'acte attaqué ou de la pièce justifiant de la date de dépôt de la réclamation est régularisable en cours de procédure y compris après l'expiration du délai de recours par la production de l'acte en litige. Il ressort des pièces du dossier que, par décision du 15 juillet 2020, le CHU de Bordeaux a rejeté la demande de Mme B tendant au versement de la nouvelle bonification indiciaire au titre de l'exercice de ses fonctions dans un bloc opératoire. La fin de non-recevoir tirée de l'absence de demande préalable doit par suite être écartée. 
 6. Une décision dont l'objet est le même qu'une précédente décision revêt un caractère confirmatif dès lors que ne s'est produit entre temps aucun changement dans les circonstances de droit ou de fait de nature à emporter des conséquences sur l'appréciation des droits ou prétentions en litige. 
 7. Au soutien de la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête, le CHU de Bordeaux fait valoir que la décision du 15 juillet 2020 est confirmative de sa décision, devenue définitive, du 17 septembre 2015 mettant fin au versement à Mme B de la nouvelle bonification indiciaire à compter du 5 octobre 2016. Toutefois, l'intervention de modifications réglementaires du statut et des missions des infirmiers de bloc opératoire, notamment par les décrets n°2010-1139 du 29 septembre 2010 et  n° 2015-75 du 27 janvier 2015, et des décisions du Conseil d'Etat du 19 juillet 2023 n°463687, 56467049, 467051, 467052, 467053, 467055, 467056 et 467057, constitue un changement dans les circonstances de droit faisant obstacle, en tout état de cause, à ce que la décision du 15 juillet 2020 revête un caractère purement confirmatif de la décision du 17 septembre 2015. La requête ayant été formée dans les deux mois suivant la décision de rejet, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête doit donc être écartée. 
 Sur la demande d'annulation : 
 8. D'une part, aux termes de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales : " I. - La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulières dans des conditions fixées par décret () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010 portant statut particulier du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend des infirmiers en soins généraux, des infirmiers de bloc opératoire () ". Aux termes de l'article 2 du même décret : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend quatre grades. () Les infirmiers en soins généraux font carrière dans les premier et deuxième grades. / Les infirmiers de bloc opératoire et les puéricultrices font carrière dans les deuxième et troisième grades () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 3 février 1992 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière,  dans sa version applicable au litige, antérieure au décret du 3 mars 2022 le modifiant : " Une nouvelle bonification indiciaire () est attribuée mensuellement, à raison de leurs fonctions, aux fonctionnaires hospitaliers ci-dessous mentionnés : 1° Infirmiers ou infirmiers en soins généraux dans les deux premiers grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière régi par le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010, exerçant leurs fonctions, à titre exclusif, dans les blocs opératoires : 13 points majorés. ". Ces dernières dispositions ne prévoient pas, en revanche, l'attribution d'une NBI aux infirmiers de bloc opératoire, lesquels, ainsi qu'il résulte de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010, font carrière dans les deuxième et troisième grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés.  
 9. D'autre part, aux termes de l'article R. 4311-1 du code de la santé publique : " L'exercice de la profession d'infirmier ou d'infirmière comporte l'analyse, l'organisation, la réalisation de soins infirmiers et leur évaluation, la contribution au recueil de données cliniques et épidémiologiques et la participation à des actions de prévention, de dépistage, de formation et d'éducation à la santé. / () ". Les fonctions de l'infirmier comprennent notamment les actes et soins énumérés à l'article R. 4311-5, les gestes techniques énumérés aux articles R. 4311-7 et R. 4311-9 et la participation à la mise en œuvre par les médecins des techniques énumérées à l'article R. 4311-10. Aux termes de l'article R. 4311-11 : " L'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou en cours de formation préparant à ce diplôme, exerce en priorité les activités suivantes : / 1° Gestion des risques liés à l'activité et à l'environnement opératoire ; / 2° Elaboration et mise en œuvre d'une démarche de soins individualisée en bloc opératoire et secteurs associés ; / 3° Organisation et coordination des soins infirmiers en salle d'intervention ; / 4° Traçabilité des activités au bloc opératoire et en secteurs associés ; / 5° Participation à l'élaboration, à l'application et au contrôle des procédures de désinfection et de stérilisation des dispositifs médicaux réutilisables visant à la prévention des infections nosocomiales au bloc opératoire et en secteurs associés. / En per-opératoire, l'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou l'infirmier ou l'infirmière en cours de formation préparant à ce diplôme exerce les activités de circulant, d'instrumentiste et d'aide opératoire en présence de l'opérateur () ". Aux termes de l'article R. 4311-11-1, dans sa version applicable au litige : " L'infirmier ou l'infirmière de bloc opératoire, titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire, est seul habilité à accomplir les actes et activités figurant aux 1° et 2° : / 1° Dans les conditions fixées par un protocole préétabli, écrit, daté et signé par le ou les chirurgiens : / a) Sous réserve que le chirurgien puisse intervenir à tout moment : / - l'installation chirurgicale du patient ; / - la mise en place et la fixation des drains susaponévrotiques ; / la fermeture sous-cutanée et cutanée ; / b) A cours d'une intervention chirurgicale, en présence du chirurgien, apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration ; / 2° Au cours d'une intervention chirurgicale, en présence et sur demande expresse du chirurgien, une fonction d'assistance pour des actes d'une particulière technicité déterminés par arrêté du ministre chargé de la santé ". Il résulte de ces dispositions que si les infirmiers et infirmiers en soins généraux sont susceptibles, comme les infirmiers de bloc opératoire, d'exercer en bloc opératoire, ces derniers bénéficient cependant d'une priorité d'exécution pour les actes mentionnés à l'article R. 4311-11 et détiennent une compétence exclusive pour la réalisation des actes mentionnés à l'article R. 4311-11-1. 
 10. En premier lieu, il résulte des dispositions de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 citées au point 8 que le bénéfice de la NBI est lié aux seules caractéristiques des emplois occupés, au regard des responsabilités qu'ils impliquent ou de la technicité qu'ils requièrent. Le bénéfice de cette bonification, exclusivement attaché à l'exercice effectif des fonctions, ne peut ainsi être limité par la prise en considération du corps, du cadre d'emploi ou du grade du fonctionnaire qui occupe un emploi dont les fonctions ouvrent droit à ce bénéfice.  En outre, le principe d'égalité exige que l'ensemble des agents exerçant effectivement leurs fonctions dans les mêmes conditions, avec la même responsabilité ou la même technicité, bénéficient de la même bonification.  
 11. En second lieu, il résulte des dispositions du code de la santé publique citées au point 9 que les différences de technicité ou de responsabilité existant entre les fonctions exercées, dans le cas d'un exercice exclusif en bloc opératoire, par les infirmiers et les infirmiers en soins généraux, d'une part, et par les infirmiers de bloc opératoire, d'autre part, pour réelles qu'elles soient, ne sont pas de nature à justifier, au regard de l'objet de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991, la différence de traitement en fonction du grade résultant de l'article 1er du décret du 3 février 1992, la circonstance que certains actes seraient réservés ou destinés en priorité aux seconds ne caractérisant pas, au regard de cet objet, qui est de valoriser la technicité et la responsabilité des fonctions en cause, une différence de situation justifiant une différence de traitement à leur détriment. Est sans incidence sur cette analyse la circonstance, invoquée par le CH de Cannes, que les infirmiers de bloc opératoire auraient bénéficié durant la période en cause d'un traitement indiciaire plus favorable que les infirmiers en soins généraux.  
 12. Il résulte de ce qui précède qu'eu égard aux conditions d'exercice des infirmiers de bloc opératoire au sein d'un bloc opératoire, l'article 1er du décret du 3 février 1992 n'a pu légalement exclure cette catégorie d'infirmiers de son bénéfice. Il s'ensuit que le directeur du pôle des ressources humaines du CHU de Bordeaux ne pouvait légalement refuser à l'intéressée le bénéfice de la NBI.  Dès lors, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, Mme B est fondée à demander l'annulation de la décision qu'elle attaque.  
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 13. Il résulte de ce qui précède que le CHU de Bordeaux doit être condamné à verser à  
 Mme B, dans la limite de la prescription quadriennale soit en l'espèce à partir du 1er janvier 2016, une NBI mensuelle de 13 points. Mme B est renvoyée devant son administration pour le calcul de cette indemnité. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction :  
 14. Aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. / La juridiction peut également prescrire d'office cette mesure ".  
 15. Compte tenu de ce qui a été dit au point 13, les conclusions présentées à fin d'injonction sont devenues sans objet.   
 Sur les frais liés au litige : 
 16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de Mme B, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du CHU de Bordeaux une somme de 600 euros à verser à Mme B. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La décision du directeur du pôle des ressources humaines du CHU de Bordeaux du 15 juillet 2020 est annulée. 
 Article 2 : Le CHU de Bordeaux est condamné à verser à Mme B, dans la limite de la prescription quadriennale et sauf changement dans les circonstances de fait, une NBI de 13 points. Mme B est renvoyée devant son administration pour le calcul de cette indemnité. 
 Article 3 : Le CHU de Bordeaux versera à Mme B la somme de 600 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Les conclusions présentées par le CHU de Bordeaux au titre de l'article   L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.   
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme A B et au centre hospitalier universitaire de Bordeaux. 
 Fait à Bordeaux, le 27 octobre 2023. 
 Le président de la 6ème chambre 
 Ph. DELVOLVÉ 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présentée décision. 
     
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier,