TA101 · Tribunal Administratif de La Réunion — 2 septembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 5 et 26 août 2022, la société STOI, représentée par Me Mamelli et Me Glaser, avocats, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, ou de l'article L. 551-5 dudit code : 
 1°) d'annuler la procédure de passation menée par la CIREST pour les lots 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15 et 16 du marché relatif à l'exploitation de lignes régulières de transport urbain sur le territoire communautaire ; 
 2°) de mettre à la charge de la CIREST une somme de 3 500 euros au titre de l'article        L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que : 
 - l'obligation d'information sur le personnel à reprendre a été méconnue ; 
 - il a été prévu, pour le jugement des offres, des sous-critères intégrant des éléments non pertinents à ce stade car se rattachant à l'examen des candidatures ; cette irrégularité doit être constatée pour les sous-critères " moyens humains affectés à l'exploitation ", " sécurité des usagers ", " aménagement en matière d'entretien et de réparation des véhicules " et " mesures prises pour réduire les émissions de gaz à effet de serre " ; 
 - les éléments d'appréciation pris en compte dans le cadre de ces sous-critères révèlent l'existence de critères ou sous-critères qui auraient dû donner lieu à publicité ; ils se caractérisent en outre par la prise en compte irrégulière d'exigences découlant de réglementations que les candidats sont en tout état de cause tenus de respecter ; 
 - les modalités de la négociation fixées par le règlement de la consultation ont été méconnues, les candidats n'ayant pas reçu un courrier comportant des " questions pré-établies " ; 
 - les manquements ainsi commis par la CIREST ont été de nature à la léser. 
 Par des mémoires en défense enregistrés les 22 et 26 août 2022, la CIREST, représentée par Me Bardon, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société STOI une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que les manquements allégués ne sont pas caractérisés et sont, en tout état de cause, insusceptibles de léser le concurrent évincé.  
 Par un mémoire en défense enregistré le 23 août 2022, les sociétés Setcor et Transalazes, représentées par Me Guérin-Garnier, avocat, concluent au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société STOI une somme de 1 000 euros, à verser à chacune, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elles soutiennent que les manquements allégués ne sont pas caractérisés et sont, en tout état de cause, insusceptibles de léser le concurrent évincé.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu la décision du président du tribunal désignant M. Aebischer, vice-président, en qualité de juge des référés. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code des transports ; 
 - le code du travail ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Aebischer, juge des référés ; 
 - les observations de Me Glaser, avocat de la société STOI, qui confirme l'ensemble des griefs émis par celle-ci à l'encontre de la procédure litigieuse ; il indique que ses conclusions devraient être requalifiées en des conclusions à fin d'injonction, au cas où il serait constaté que cette procédure avec négociation a réellement été mise en oeuvre par une entité adjudicatrice, la régularité d'une telle désignation étant d'ailleurs douteuse en l'espèce ; 
 - les observations de Me Bardon, avocat de la CIREST, qui confirme les écritures en défense de celle-ci et réaffirme que la CIREST a régulièrement agi, en l'espèce, en tant qu'entité adjudicatrice ; 
 - les observations de Me Guérin-Garnier, avocat des sociétés Setcor et Transalazes, qui confirme les écritures en défense de celles-ci. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Une note en délibéré émanant de la société STOI a été enregistrée le 29 août 2022. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-6 : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations () ". Aux termes de l'article L. 551-10 : " Les personnes habilitées à engager les recours () sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".  
 2. Suite à un appel public à la concurrence lancé en décembre 2021 par la CIREST agissant en tant qu'entité adjudicatrice, la société STOI s'est portée candidate pour les lots 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15 et 16 du marché relatif à l'exploitation de lignes régulières de transport urbain sur le territoire communautaire. A l'issue de cette procédure avec négociation, elle a été informée, par lettre du 22 juillet 2022, du rejet de ses offres et de l'attribution des lots en cause à d'autres candidats, dont le groupement constitué entre les sociétés Setcor et Transalazes en ce qui concerne les lots 9, 10 et 15. Par la présente requête, qu'il convient d'interpréter comme ayant pour fondement l'article L. 551-5 précité relatif aux procédures diligentées par les entités adjudicatrices, la société STOI demande au juge des référés précontractuels de censurer la procédure de passation menée par la CIREST pour les lots 17, 18, 19 et 20 susmentionnés. 
 3. En premier lieu, il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que suggère la société requérante, la CIREST était fondée à s'auto-désigner, en l'espèce, comme une entité adjudicatrice au sens de l'article L. 1212-1 du code de la commande publique, une telle qualification se déduisant non seulement de sa qualité d'autorité organisatrice des transports (AOT), mais encore et surtout de son rôle central et déterminant dans l'exploitation du réseau de transport créé sur son territoire, de nature à lui conférer un statut d'opérateur de réseaux au sens de l'article L. 1212-13 du même code. Dès lors, il n'y a pas lieu de faire grief à la CIREST, au titre d'un moyen d'ordre public, de s'être placée sur le terrain d'une procédure diligentée par une entité adjudicatrice alors que, compte tenu de l'objet de la consultation, ses prérogatives seraient plutôt celles d'un pouvoir adjudicateur.   
 4. En deuxième lieu, il ne résulte pas des documents de la consultation qu'une obligation de reprise du personnel pèse sur les entreprises attributaires. Une telle obligation ne se déduit pas non plus directement, en l'espèce, des dispositions du code du travail par lesquelles sont définies les hypothèses de reprise du personnel en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur. Elle n'a pas davantage sa source, en l'état du droit applicable à La B à la date de la consultation litigieuse, dans les stipulations d'une convention collective ou d'une accord inter-entreprises accordant une garantie de reprise au personnel d'une entreprise de transport dont le marché n'est pas reconduit. Dès lors, la société STOI n'est pas fondée à reprocher à la CIREST d'avoir négligé d'apporter aux candidats des informations sur le personnel qui participait au service dans le cadre des marchés précédents et sur la masse salariale correspondante.  
 5. En troisième lieu, s'il est vrai qu'il ne doit pas être tenu compte, lors du jugement des offres, de l'expérience des soumissionnaires, de leurs effectifs et de leurs équipements, ainsi que de leurs capacités à exécuter le marché, il résulte de l'instruction qu'aucune des modalités de jugement des offres définies en l'espèce par la CIREST à travers la formulation des critères et sous-critères applicables à la sélection des offres en fonction de leurs mérites, ne peut être regardée comme révélant la prise en compte, au stade de l'analyse des offres, d'éléments qui relevaient par principe du seul contrôle de la validité des candidatures. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, les sous-critères " moyens humains affectés à l'exploitation ", " sécurité des usagers ", " aménagement en matière d'entretien et de réparation des véhicules " et " mesures prises pour réduire les émissions de gaz à effet de serre " n'exprimaient pas une volonté de l'entité adjudicatrice d'apprécier, à l'occasion de l'examen des offres, les qualités et capacités intrinsèques du candidat, mais manifestaient son souci, légitime, de vérifier l'aptitude de celui-ci à mettre en œuvre les moyens dont il dispose de la manière plus efficiente possible pour les prestations à réaliser au titre du lot concerné. Et il résulte également de l'instruction que ces différents sous-critères ont donné lieu, lorsqu'ils ont été appliqués au moment de l'analyse des offres, à des notations pertinentes et différenciées pour chacune des offres en présence. Par suite, le moyen tiré du caractère inapproprié de certains des sous-critères définis pour l'examen des offres doit être écarté.  
 6. En quatrième lieu, il y lieu d'écarter également, le grief n'étant pas assorti de précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé, le moyen tiré de ce que, du fait notamment du caractère prétendument irrégulier des sous-critères dont il a été discuté au point 5, des critères ou sous-critères auraient été pris en compte par la CIREST sans avoir donné lieu à publicité préalable. De même doit être écarté, faute d'avoir été suffisamment explicité, le moyen selon lequel, par l'effet de ces sous-critères, les notations auraient été effectuées sur la base d'exigences découlant simplement des réglementations que les candidats sont en tout état de cause tenus de respecter. 
 7. En cinquième lieu et enfin, la société STOI soutient que, pour la mise en œuvre de la négociation prévue par le règlement de la consultation, la CIREST s'est affranchie de la formalité des " questions pré-établies " envisagée à l'article 6.5, qui est ainsi rédigé : " Les soumissionnaires seront conviés par courrier à assister à un entretien visant à entamer la négociation. Le courrier précisera une liste de questions pré-établies. Au cours de l'audition, les soumissionnaires répondront aux questions pré-établies, ainsi qu'à des questions libres portant sur l'offre ou les offres proposées. Toutes les réponses formulées par les soumissionnaires seront consignées par écrit ". Contrairement à ce que soutient la société requérante, la CIREST, qui comme il a été dit ci-dessus agissait dans cette procédure en tant qu'entité adjudicatrice, n'a manifestement pas entendu, en édictant la disposition précitée, se contraindre à la rédaction d'une ou plusieurs " questions pré-établies " lors de la préparation des entretiens de négociation. Et il ne résulte pas de l'instruction que les entretiens effectués auprès des candidats admis à négocier se seraient déroulés, dans le contexte des " questions libres " qui y furent débattues, selon des modalités anormales au regard des principes de loyauté ou d'égalité. Par suite, ce moyen doit également être écarté. 
 8. Il résulte de tout ce qui précède que la société STOI, en l'absence de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, n'est pas fondée à contester devant le juge des référés précontractuels, statuant dans le cadre d'une action contentieuse régie par l'article L. 551-5 du code de justice administrative, la procédure de passation menée par la CIREST à l'égard des lots 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15 et 16 du futur marché de transport urbain.   
 9.  Il n'y a pas lieu d'accueillir la demande présentée sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par la société requérante, partie perdante à l'instance, ni, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces mêmes dispositions au profit de la CIREST ou des sociétés attributaires Setcor et Transalazes. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société STOI est rejetée. 
 Article 2 :  Les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par la CIREST, d'une part, et par les sociétés Setcor et Transalazes, d'autre part, sont rejetées. 
 Article 3 :  La présente ordonnance sera notifiée à la société STOI, à la communauté intercommunale B Est (CIREST), aux sociétés Setcor et Transalazes, au groupement Moutoussamy et Fils / C A B, à la société Citeva et la société VNM Transports.  
 Copie en sera adressée au préfet de La B. 
 Fait à Saint-Denis, le 2 septembre 2022. 
 Le juge des référés, 
 M.-A. AEBISCHER 
 La République mande et ordonne au préfet de La B en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 P/La greffière en chef, 
 La greffière, 
 S. BALOUKJY