TA87 · Tribunal Administratif de Limoges — 17 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 30 septembre 2022 et le 14 octobre 2022, la société Serinya Télécom, représentée par Me Gillet, demande, en sa qualité de mandataire du groupement d'entreprises Serinya Télécom, Frame IP, Tallen SI, Olympe Cyberdefense, au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'enjoindre au département de l'Indre de communiquer, dans un délai de quinze jours à compter de la demande initiale, l'ensemble des informations exigées par l'article R. 2181-4 du code de la commande publique concernant le lot n° 6 du marché de techniques de l'information et de la communication ayant pour objet le renouvellement des services de télécommunications pour le conseil départemental de l'Indre et le service départemental d'incendie et de secours (Sdis) de l'Indre ; 
 2°) d'annuler intégralement ou, à défaut, partiellement la procédure d'attribution du lot n°6 du marché ; 
 3°) de suspendre, le cas échéant, la procédure de référé précontractuel jusqu'à la communication des documents sollicités ; 
 4°) de mettre à la charge du département de l'Indre la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la procédure de passation concernant le lot n°6 méconnaît les dispositions de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique dès lors que les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ne lui ont pas été communiqués, et particulièrement le rapport d'analyse des offres ; 
 - le pouvoir adjudicateur a dénaturé le contenu de son offre puisqu'elle a obtenu la note de 0/14 au sous-critère relatif aux contraintes techniques " prise en compte du besoin exprimé - qualité de la réponse " ; 
 - le sous-critère relatif aux contraintes techniques " prise en compte du besoin exprimé - qualité de la réponse " est illégal dès lors qu'il n'est manifestement pas suffisamment explicite pour que chaque candidat ait compris que le pouvoir adjudicateur notait exclusivement le premier élément majeur du lot n°6, à savoir " l'interconnexion de sites " puisque les deux autres éléments majeurs " les services VPN " et " la fourniture d'un lien point à point " sont notés de manière spécifique par les sous-critères dédiés ; 
 - il n'a pas vérifié la régularité fiscale et sociale de l'entreprise attributaire en application des dispositions de l'article R. 2144-1 et suivants du code de la commande publique. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 11 octobre 2022, le département de l'Indre conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 13 octobre 2022, la société Adista, représentée par Me Charat, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Serinya Télécom la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le moyen fondé sur la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique doit être écarté dès lors que le pouvoir adjudicateur a rempli son obligation d'information et qu'il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels d'ordonner la communication du rapport d'analyse des offres qui est un document préparatoire ; 
 - le moyen fondé sur la dénaturation de l'offre doit être écarté dès lors que les écritures du pouvoir adjudicateur attestent qu'il n'a pas fondé son analyse sur des éléments différents de ceux présentés par le concurrent évincé en les confrontant aux pièces du marché ; 
 - le moyen fondé sur l'absence de vérification de sa régularité fiscale et sociale est inopérant et, en tout état de cause, manque en fait puisqu'elle a transmis ses attestations fiscales et sociales au pouvoir adjudicateur dès le dépôt de son offre. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Christine Mège, vice-président du tribunal, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme A ; 
 - les observations de Me Gillet, représentant la société Serinya Télécom, qui insiste sur la circonstance qu'elle ne comprend pas la note qui a été attribuée au titre du sous-critère " prise en compte du besoin exprimé - qualité de la réponse " ; 
 - les observations de Mme B, représentant le département de l'Indre, après suspension d'audience pour qu'elle prenne connaissance du mémoire produit par la société requérante le 14 octobre 2022 ;  
 - et les observations de Me Charat, représentant la société Adista. 
 La clôture d'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique. 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 
 2. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 En ce qui concerne l'absence d'information relative aux caractéristiques et avantages de l'offre retenue : 
 3. D'une part, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 de ce code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 dudit code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". 
 4. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 précités du code de la commande publique a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 5. D'autre part, aux termes de l'article L. 311-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Le droit à communication ne s'applique qu'à des documents achevés. Le droit à communication ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu'elle est en cours d'élaboration. Cependant, les avis, prévus par les textes législatifs ou réglementaires, au vu desquels est prise une décision rendue sur une demande tendant à bénéficier d'une décision individuelle créatrice de droits, sont communicables à l'auteur de cette demande dès leur envoi à l'autorité compétente pour statuer sur la demande. Lorsque les motifs de l'avis n'y figurent pas, ceux-ci doivent être également communiqués au demandeur en cas d'avis défavorable. / Par dérogation aux dispositions de l'alinéa précédent, les avis qui se prononcent sur les mérites comparés de deux ou plusieurs demandes dont l'administration a été saisie ne sont pas communicables tant que la décision administrative qu'ils préparent n'a pas été prise. () ".  
 6. Il résulte de l'instruction que, dans le courrier du 21 septembre 2022 dans lequel le département de l'Indre a notifié à la société Serinya Télécom le rejet de son offre, il a précisé qu'elle avait été classée en deuxième position et l'a informée des notes qu'elle avait obtenues sur chaque critère et sous-critère, notamment la note de 38.83/60 sur la valeur technique, la note de 40/40 sur le prix et sa note globale de 78.83/100. Le département de l'Indre l'a également informée de l'identité de la société attributaire, du montant total HT de l'accord-cadre et a mentionné que l'offre de cette société avait obtenu une note de 52.77/60 sur la valeur technique, une note de 29.36/40 sur le prix ainsi qu'une note globale de 82.13/100. Par ailleurs, le courrier mentionnait que le délai de suspension de la signature de l'accord-cadre était de onze jours à compter de la date de transmission électronique du courrier et que l'accord-cadre pouvait être signé à partir du 3 octobre 2022. Enfin, si la société Serinya Télécom sollicite la communication du rapport d'analyse des offres et de l'acte d'engagement, qui sont des documents composant la procédure de passation, ces derniers revêtent la nature de documents préparatoires au sens des dispositions précitées de l'article L. 311-2 du code des relations entre le public et l'administration. A ce titre, ils sont exclus du champ d'application du droit à communication des documents administratifs aussi longtemps que la signature du marché qu'ils préparent n'est pas intervenue ou que le pouvoir adjudicateur n'y a pas manifestement renoncé. Dans ces conditions, la société, qui a d'ailleurs pu discuter de façon argumentée la procédure de passation en litige, a disposé des informations prévues par les dispositions rappelées au point 3. Par conséquent, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu les dispositions de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique doit être écarté, sans qu'il y ait lieu d'ordonner la communication des documents correspondant à la procédure de passation en litige.  
 En ce qui concerne le moyen tiré de la dénaturation : 
 7. Il n'appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres, mais il lui incombe, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes, et procédé ainsi au choix de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental de l'égalité de traitement des candidats. 
 8. La société requérante soutient que l'appréciation de son offre par le pouvoir adjudicateur est entachée de dénaturation car elle n'a obtenu qu'une note de 0/14 au sous-critère relatif aux contraintes techniques intitulé " prise en compte du besoin exprimé - qualité de la réponse " alors même qu'elle avait spécifiquement répondu à ce sous-critère. Toutefois, alors que le règlement de la consultation mentionnait que le département de l'Indre avait signé un contrat " droit irrévocable d'usage " (IRU) avec un fournisseur d'infrastructures et qu'il sollicitait que ce type de connexion soit privilégié au démarrage du marché puis étendu en cours de marché, il résulte de l'instruction que la société Serinya Télécom a répondu positivement au critère tenant à l'éligibilité IRU uniquement sur quatre sites du Sdis de l'Indre et a répondu négativement sur tous les sites du conseil départemental de l'Indre. En outre, si le département de l'Indre a demandé à ce que les sites soient éligibles à une solution 4G fiable, seule la mention " sur étude " apparaît dans l'annexe au cahier des clauses techniques particulières (CCTP) réalisée par la société Serinya Télécom. Par ailleurs, il résulte également de l'instruction que la société requérante, en proposant un débit à hauteur de 10 mégabits par seconde pour certains sites du Sdis de l'Indre n'a pas répondu à la demande du département de l'Indre qui souhaitait bénéficier d'un débit minimal de 20 mégabits par seconde. Dans ces conditions, et alors même qu'au demeurant la société requérante n'explique pas dans quelles circonstances elle a pu être lésée ou risque d'être lésée par ce potentiel manquement de la part du département de l'Indre, il ne résulte pas de l'instruction qu'en attribuant à la société requérante une telle note, le pouvoir adjudicateur ait agi sur la base d'une perception de l'offre empreinte de dénaturation manifeste quant à son contenu réel. Ainsi, il y a lieu d'écarter le moyen tiré de la dénaturation. 
 En ce qui concerne le moyen tiré de l'illégalité du sous-critère " prise en compte du besoin exprimé - qualité de la réponse " : 
 9. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. En outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en œuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. 
 10. La société requérante, en s'appuyant sur les écritures du département de l'Indre, soutient que ce dernier a manqué à ses obligations car il n'a pas été suffisamment précis sur le sous-critère relatif à la prise en compte du besoin exprimé et de la qualité de la réponse dès lors que, d'une part, il n'a pas fait apparaître que ce sous-critère prenait exclusivement en compte l'interconnexion des sites soit l'un des trois éléments majeurs du lot n°6 et, d'autre part, cet élément l'a conduit à juger, à nouveau, d'autres sous-critères. Toutefois, il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur avait mentionné, à l'article 7.4 " contraintes techniques " du CCTP, que le soumissionnaire devait obligatoirement compléter l'annexe en précisant les débits garantis de chaque accès proposé, les éligibilités en fibre symétrique et asymétrique des sites, les éligibilités en IRU et les éligibilités en 4G pour les secours. Ainsi, alors qu'au demeurant la société Serinya Télécom a renseigné tous ces éléments dans les tableaux annexés au CCTP, il y a lieu de considérer que la caractérisation des besoins du département de l'Indre était claire à la lecture du CCTP et que la société évincée disposait des informations nécessaires lui permettant de connaître les éléments sur lesquels le département de l'Indre allait s'appuyer pour apprécier le sous-critère relatif à la prise en compte du besoin exprimé et de la qualité de la réponse. Par conséquent, le moyen tiré de l'illégalité de ce sous-critère doit être écarté. 
 En ce qui concerne le moyen tiré de l'absence de vérification des déclarations en matière fiscale et sociale de l'attributaire : 
 11. Aux termes de l'article L. 2141-2 du code de la commande publique : " Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. () ". Aux termes de l'article R. 2143-7 du même code : " L'acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion mentionné à l'article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. () ". Aux termes de l'article R. 2144-4 de ce même code : " L'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché qu'il justifie ne pas relever d'un motif d'exclusion de la procédure de passation du marché ". Enfin, en vertu de l'article R. 2144-7 de ce code : " Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion () ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires () ". L'article 9 du règlement de consultation prévoit que le marché ne pourra être signé que si le soumissionnaire de l'offre positionnée en tête produit dans le délai imparti les certificats et attestations prévus par le code de la commande publique, à défaut, l'offre sera rejetée et le soumissionnaire éliminé. Il résulte de ces dispositions que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu'il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. A défaut, son offre doit être rejetée, le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne pouvant se voir attribuer le marché. 
 12. En l'espèce, le département de l'Indre produit à l'instance l'attestation de régularité fiscale datée du 25 avril 2022 et l'attestation de fourniture des déclarations sociales et du paiement des cotisations et contributions sociales datée du 12 mai 2022 que la société attributaire lui a transmises préalablement à la remise de son offre. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la candidature de la société attributaire en raison de la non-production des attestations fiscales et sociales doit être écarté. 
 Sur les frais du litige : 
 13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de l'Indre qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la société Serinya Télécom au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas non plus lieu de faire droit aux conclusions présentées par la société Adista sur le même fondement. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er  : La requête de la société Serinya Télécom est rejetée. 
 Article 2 :  Les conclusions présentées par la société Adista au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 :  La présente ordonnance sera notifiée à la société Serinya Télécom, au département de l'Indre, au service départemental d'incendie et de secours de l'Indre et à la société Adista. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 octobre 202Le juge des référés, 
 C. MEGE   
 Le greffier d'audience, 
 I. FADERNE 
 La République mande et ordonne  
 au préfet de l'Indre en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision 
 Pour expédition conforme 
 Le Greffier en Chef, 
 S. CHATANDEAU 
    
 No 2201408 
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