TA06 · Tribunal Administratif de Nice — 11 septembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés les 25 mars 2022, 16 juin et 25 juillet 2023, Mme B A, représentée par Me Ouaissi, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 24 mars 2022 par laquelle le directeur du centre hospitalier (CH) de Grasse a refusé de lui attribuer le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) ; 
 2°) de condamner le CH de Grasse à lui payer la somme de 3 109,47 euros au titre de la NBI à laquelle elle aurait pu prétendre depuis le 1er janvier 2018 ; 
 3°) d'enjoindre au CH de Grasse d'inclure dans le calcul de son traitement le bénéfice de la NBI à hauteur de 13 points majorés et de réexaminer son droit au bénéfice de la NBI et de son droit au rappel de traitement à compter du 1er janvier 2018 dans un délai de 15 jours, sous astreinte de 150 euros par jours de retard ; 
 4°) de mettre à la charge du CH de Grasse une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - la décision attaquée est insuffisamment motivée ;  
 - elle est entachée d'une erreur de droit dès lors que seules les fonctions doivent être prises en compte ; 
 - l'article 1er du décret n° 92-112 du 3 février 1992 est illégal en ce qu'il est contraire au principe d'égalité ; 
 - à la date du présent recours, sont seulement prescrites toutes les créances non payées avant le 1er janvier 2018 ; 
 - elle est fondée à solliciter la condamnation de l'hôpital à lui verser la somme de     3 109,47 euros représentant la NBI due depuis le 1er janvier 2018 ; 
 - le Conseil d'Etat a définitivement tranché le sujet. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 2 août 2023, le CH de Grasse, représenté par Me Cerere, conclut à titre principal au non-lieu à statuer, à titre subsidiaire au rejet de la requête et à ce que Mme A lui verse une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient qu'il n'y a plus lieu à statuer dès lors qu'il a attribué le bénéfice de la NBI à compter du 1er avril 2022 et que les moyens soulevés par Mme A ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code général de la fonction publique ; 
 - le code de la santé publique ; 
 - la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ; 
 - la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 ; 
 - le décret n° 92-112 du 3 février 1992 ; 
 - le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010 ; 
 - le décret n° 2022-313 du 3 mars 2022 ; 
 - le code de justice administrative ; 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Mme A est infirmière de bloc opératoire diplômée d'Etat et exerce ses fonctions au sein du CH de Grasse. Par lettre du 24 janvier 2022, elle a présenté une demande tendant au versement de la NBI de 13 points instaurée par les dispositions de l'article 1er du décret du                  3 février 1992 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière, dans la limite de la prescription quadriennale. Un refus lui a été opposé par décision du 24 mars 2022 au motif que celle-ci ne peut être versée qu'aux infirmiers en soins généraux et non aux infirmiers de bloc opératoire. Par sa requête, Mme A demande au tribunal d'annuler cette décision et de condamner le CH de Grasse à lui verser la NBI sollicitée. 
 2. Aux termes de l'article R. 222-1 du code de justice administrative : " Les présidents de tribunal administratif () les présidents de formation de jugement des tribunaux () peuvent, par ordonnance : () / 3° Constater qu'il n'y a pas lieu de statuer sur une requête ; / () 5° Statuer sur les requêtes qui ne présentent plus à juger de questions autres que la condamnation prévue à l'article L. 761-1 ou la charge des dépens ; / 6° Statuer sur les requêtes relevant d'une série, qui, sans appeler de nouvelle appréciation ou qualification de faits, présentent à juger en droit, pour la juridiction saisie, des questions identiques à celles qu'elle a déjà tranchées ensemble par une même décision devenue irrévocable, à celles tranchées ensemble par une même décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux ou examinées ensemble par un même avis rendu par le Conseil d'Etat en application de l'article L. 113-1 et, pour le tribunal administratif, à celles tranchées ensemble par un même arrêt devenu irrévocable de la cour administrative d'appel dont il relève ; / () ". 
 3. La requête, qui relève d'une série, présente à juger en droit des questions identiques à celles tranchées par le Conseil d'Etat dans sa décision n° 467055 du 19 juillet 2023, qui confirme le jugement n° 2009701 rendu le 12 juillet 2021 par le tribunal administratif de Marseille. Il peut, par suite, y être statué par ordonnance en application des dispositions citées au point précédent.  
 Sur l'exception de non-lieu à statuer : 
 4. Un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte administratif n'a d'autre objet que d'en faire prononcer l'annulation avec effet rétroactif. Si, avant que le juge n'ait statué, l'acte attaqué est rapporté par l'autorité compétente et si le retrait ainsi opéré acquiert un caractère définitif faute d'être critiqué dans le délai du recours contentieux, il emporte alors disparition rétroactive de l'ordonnancement juridique de l'acte contesté, ce qui conduit à ce qu'il n'y ait lieu pour le juge de la légalité de statuer sur le mérite du pourvoi dont il était saisi. Il en va ainsi, quand bien même l'acte rapporté aurait reçu exécution. Dans le cas où l'administration se borne à procéder à l'abrogation de l'acte attaqué, cette circonstance prive d'objet le pourvoi formé à son encontre, à la double condition que cet acte n'ait reçu aucune exécution pendant la période où il était en vigueur et que la décision procédant à son abrogation soit devenue définitive. 
 5. Le CH de Grasse fait valoir que par une nouvelle décision il a décidé d'attribuer la NBI à la requérante à compter du 1er avril 2022. Toutefois, par la décision attaquée, il a rejeté sa demande tendant à obtenir le versement de la NBI à titre rétroactif dans la limite de la prescription quadriennale. Cette décision ne se trouve, dès lors, ni retirée ni même abrogée. Par suite, le défendeur n'est pas fondé à soutenir que la présente requête est devenue sans objet. 
 Sur la demande d'annulation : 
 6. D'une part, aux termes de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales : " I. - La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulières dans des conditions fixées par décret () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010 portant statut particulier du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend des infirmiers en soins généraux, des infirmiers de bloc opératoire () ". Aux termes de l'article 2 du même décret : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend quatre grades. () Les infirmiers en soins généraux font carrière dans les premier et deuxième grades. / Les infirmiers de bloc opératoire et les puéricultrices font carrière dans les deuxième et troisième grades () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 3 février 1992 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière,  dans sa version applicable au litige, antérieure au décret du 3 mars 2022 le modifiant : " Une nouvelle bonification indiciaire () est attribuée mensuellement, à raison de leurs fonctions, aux fonctionnaires hospitaliers ci-dessous mentionnés : 1° Infirmiers ou infirmiers en soins généraux dans les deux premiers grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière régi par le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010, exerçant leurs fonctions, à titre exclusif, dans les blocs opératoires : 13 points majorés. ". Ces dernières dispositions ne prévoient pas, en revanche, l'attribution d'une NBI aux infirmiers de bloc opératoire, lesquels, ainsi qu'il résulte de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010, font carrière dans les deuxième et troisième grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés.  
 7. D'autre part, aux termes de l'article R. 4311-1 du code de la santé publique : " L'exercice de la profession d'infirmier ou d'infirmière comporte l'analyse, l'organisation, la réalisation de soins infirmiers et leur évaluation, la contribution au recueil de données cliniques et épidémiologiques et la participation à des actions de prévention, de dépistage, de formation et d'éducation à la santé. / () ". Les fonctions de l'infirmier comprennent notamment les actes et soins énumérés à l'article R. 4311-5, les gestes techniques énumérés aux articles R. 4311-7 et R. 4311-9 et la participation à la mise en œuvre par les médecins des techniques énumérées à l'article R. 4311-10. Aux termes de l'article R. 4311-11 : " L'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou en cours de formation préparant à ce diplôme, exerce en priorité les activités suivantes : / 1° Gestion des risques liés à l'activité et à l'environnement opératoire ; / 2° Elaboration et mise en œuvre d'une démarche de soins individualisée en bloc opératoire et secteurs associés ; / 3° Organisation et coordination des soins infirmiers en salle d'intervention ; / 4° Traçabilité des activités au bloc opératoire et en secteurs associés ; / 5° Participation à l'élaboration, à l'application et au contrôle des procédures de désinfection et de stérilisation des dispositifs médicaux réutilisables visant à la prévention des infections nosocomiales au bloc opératoire et en secteurs associés. / En per-opératoire, l'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou l'infirmier ou l'infirmière en cours de formation préparant à ce diplôme exerce les activités de circulant, d'instrumentiste et d'aide opératoire en présence de l'opérateur () ". Aux termes de l'article R. 4311-11-1, dans sa version applicable au litige : " L'infirmier ou l'infirmière de bloc opératoire, titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire, est seul habilité à accomplir les actes et activités figurant aux 1° et 2° : / 1° Dans les conditions fixées par un protocole préétabli, écrit, daté et signé par le ou les chirurgiens : / a) Sous réserve que le chirurgien puisse intervenir à tout moment : / - l'installation chirurgicale du patient ; / - la mise en place et la fixation des drains susaponévrotiques ; / la fermeture sous-cutanée et cutanée ; / b) A cours d'une intervention chirurgicale, en présence du chirurgien, apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration ; / 2° Au cours d'une intervention chirurgicale, en présence et sur demande expresse du chirurgien, une fonction d'assistance pour des actes d'une particulière technicité déterminés par arrêté du ministre chargé de la santé ". Il résulte de ces dispositions que si les infirmiers et infirmiers en soins généraux sont susceptibles, comme les infirmiers de bloc opératoire, d'exercer en bloc opératoire, ces derniers bénéficient cependant d'une priorité d'exécution pour les actes mentionnés à l'article R. 4311-11 et détiennent une compétence exclusive pour la réalisation des actes mentionnés à l'article R. 4311-11-1. 
 8. En premier lieu, il résulte des dispositions de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 citées au point 6 que le bénéfice de la NBI est lié aux seules caractéristiques des emplois occupés, au regard des responsabilités qu'ils impliquent ou de la technicité qu'ils requièrent. Le bénéfice de cette bonification, exclusivement attaché à l'exercice effectif des fonctions, ne peut ainsi être limité par la prise en considération du corps, du cadre d'emploi ou du grade du fonctionnaire qui occupe un emploi dont les fonctions ouvrent droit à ce bénéfice.  En outre, le principe d'égalité exige que l'ensemble des agents exerçant effectivement leurs fonctions dans les mêmes conditions, avec la même responsabilité ou la même technicité, bénéficient de la même bonification.  
 9. En second lieu, il résulte des dispositions du code de la santé publique citées au point 7 que les différences de technicité ou de responsabilité existant entre les fonctions exercées, dans le cas d'un exercice exclusif en bloc opératoire, par les infirmiers et les infirmiers en soins généraux, d'une part, et par les infirmiers de bloc opératoire, d'autre part, pour réelles qu'elles soient, ne sont pas de nature à justifier, au regard de l'objet de l'article 27 de la loi du                            18 janvier 1991, la différence de traitement en fonction du grade résultant de l'article 1er du décret du 3 février 1992, la circonstance que certains actes seraient réservés ou destinés en priorité aux seconds ne caractérisant pas, au regard de cet objet, qui est de valoriser la technicité et la responsabilité des fonctions en cause, une différence de situation justifiant une différence de traitement à leur détriment. Est sans incidence sur cette analyse la circonstance, invoquée par le CH de Grasse, que les infirmiers de bloc opératoire auraient bénéficié durant la période en cause d'un traitement indiciaire plus favorable que les infirmiers en soins généraux.  
 10. Il résulte de ce qui précède qu'eu égard aux conditions d'exercice des infirmiers de bloc opératoire au sein d'un bloc opératoire, l'article 1er du décret du 3 février 1992 n'a pu légalement exclure cette catégorie d'infirmiers de son bénéfice. Il s'ensuit que le directeur du CH de Grasse ne pouvait légalement refuser à l'intéressée le bénéfice de la NBI.  Dès lors, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, Mme A est fondée à demander l'annulation de la décision qu'elle attaque.  
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 11. Il résulte de ce qui précède que le CH de Grasse doit être condamné à verser à  
 Mme A, dans la limite de la prescription quadriennale soit en l'espèce à partir du                        1er janvier 2018, et, sauf en cas de changement dans les circonstances de fait, compte tenu de ce qui a été dit au point 5, jusqu'au 31 mars 2022, une NBI mensuelle de 13 points. Mme A est renvoyée devant son administration pour le calcul de cette indemnité. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 12. Aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. / La juridiction peut également prescrire d'office cette mesure ".  
 13. Compte tenu de ce qui a été dit au point 11, les conclusions présentées à fin d'injonction sous astreinte sont devenues sans objet.  
 Sur les frais liés au litige : 
 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de Mme A, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du CH de Grasse une somme de 600 euros à verser à Mme A. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La décision du directeur du CH de Grasse du 24 mars 2022 est annulée. 
 Article 2 : Le CH de Grasse est condamné à verser à Mme A, dans la limite de la prescription quadriennale et sauf changement dans les circonstances de fait, une NBI de 13 points jusqu'au          31 mars 2022. Mme A est renvoyée devant son administration pour le calcul de cette indemnité. 
 Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions présentées à fin d'injonction sous astreinte.  
 Article 4 : Le CH de Grasse versera à Mme A la somme de 600 euros au titre de l'article       L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 5 : Les conclusions présentées par le CH de Grasse au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.   
 Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme B A et au centre hospitalier de Grasse. 
 Fait à Nice, le 11 septembre 2023. 
 Le président, 
 Signé  
 T. BONHOMME 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour le greffier en chef, 
 Ou par délégation la greffière,