TA25 · Tribunal Administratif de Besançon — 14 décembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 30 novembre 2022, la société Mecano Services FC, représentée par Me Landbeck, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la procédure de passation du marché public engagée par la commune de Besançon dans le cadre d'un groupement de commandes avec plusieurs communes du Grand Besançon métropole pour l'attribution d'un marché de prestations de gestion et d'exploitation de la fourrière à véhicules close le 28 novembre 2022 ; 
 2°) d'enjoindre à la commune de Besançon de procéder à une nouvelle procédure de mise en concurrence ;  
 3°) de mettre à la charge de la commune de Besançon la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle présente un intérêt à agir ; 
 - la collectivité a fait le choix de privilégier pour l'appréciation des offres un candidat ayant un lieu de stockage en ville avec proximité du bureau de la police municipale et valorisation des sites desservis par des lignes de bus ou tramway ce qui restreint le nombre d'entreprises pouvant candidater et limite ainsi l'effectivité de la concurrence ; 
 - la pertinence du site en tant que sous critère se voit attribuer une pondération manifestement trop importante ; 
 - le respect de la réglementation ne peut être un élément d'appréciation des offres ;  
 - la procédure de mise en concurrence écarte une part importante du nombre total de points à un élément étranger à l'objet du contrat, à savoir la localisation du stockage de véhicules ;  
 - la pertinence du critère de sélection tenant à l'accessibilité du site par les transports en commun est faible voire absente par rapport à l'objet du marché.   
 Par un mémoire en défense, enregistré le 12 décembre 2022, la commune de Besançon, représentée par Me Vivien, conclut au rejet de la requête et demande à ce qu'il soit mis à la charge de la requérante la somme de 3 000 euros sur le fondement  des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - la société requérante ne présente pas d'intérêt à agir dès lors qu'elle ne démontre pas que les prétendus manquements invoqués l'ont empêchée de déposer une offre ;  
 - la société a fait une lecture erronée des documents de consultation ; le moyen relatif à l'existence d'une rupture d'égalité entre candidats ne repose sur aucun élément matériel du dossier et n'est fondé ni en fait ni en droit ;  
 - le moyen tenant au caractère discriminatoire du critère de sélection n'est pas fondé. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme A en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 12 décembre 2022 en présence de Mme Matusinski, greffière d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu : 
 - les observations de Me Landbeck, représentant la société Mecano Services FC, qui a renouvelé, en les développant ou les précisant, les conclusions et les autres moyens de la requête ; 
 - et les observations de Me Sebbar, représentant la commune de Besançon, qui a renouvelé, en les développant ou les précisant, les conclusions et les autres moyens de son mémoire en défense. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Une note en délibéré présentée pour la société Mecano Services FC, par Me Landbeck a été enregistrée le 13 décembre 2022.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. La commune de Besançon a lancé une consultation sous la forme d'un appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché public pour la gestion et l'exploitation du service de fourrière à véhicules. La société Mecano Services FC a déposé une offre de base et une offre variante. Par courrier du 14 septembre 2022, elle a été informée du rejet de ses offres et de l'attribution du marché à la société Auto Steve. Par une décision du 18 octobre 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Besançon, sur requête de la société Mecano services FC a annulé la procédure de mise en concurrence. La commune de Besançon a lancé une nouvelle consultation sous la forme d'un appel d'offres ouvert pour la passation du même marché public pour la gestion et l'exploitation du service de fourrière à véhicules. La société Mecano Services FC n'a pas déposé d'offre.  
 Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction : 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Et, aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 
 3. Toute personne est recevable à agir, sur le fondement des dispositions ci-dessus reproduites de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, lorsqu'elle a vocation, compte tenu de son domaine d'activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu'elle n'a pas présenté de candidature ou d'offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque. Il appartient dans tous les cas au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. 
 4. Il est constant que la société Mecano Services FC n'a pas présenté d'offre. Il s'ensuit que si elle a bien vocation, en sa qualité de société spécialisée, à exécuter le contrat en cause, elle n'est en revanche recevable à agir sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative que si elle en a été dissuadée par l'un au moins des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque. 
 5. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / () 2° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. / () ". Ces dispositions laissent à la collectivité publique le choix des critères d'attribution du marché qu'elle entend retenir, dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché et permettent, eu égard à cet objet, d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Il est également loisible au pouvoir adjudicateur, lorsqu'il passe un marché selon une procédure adaptée, de pondérer ou de hiérarchiser les critères de sélection qu'il retient, y compris en leur attribuant une égale importance, pour autant qu'il informe les candidats, dans le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, de son choix de mise en œuvre des critères de sélection. Il appartient donc au juge du référé précontractuel de vérifier, outre leur lien avec l'objet du marché, que les critères retenus ne sont pas dépourvus de toute pertinence pour départager les offres et si leur pondération respective n'est pas manifestement disproportionnée. 
 6. En vertu de l'article 7.2 du règlement de la consultation, deux critères sont retenus, le prix des prestations pour 60% et la valeur technique de l'offre pour 40% qui se décline en trois sous critères : 2.1 pertinence des moyens humains et matériels pour 6% ; 2.2 pertinence du dispositif d'accompagnement pour 5% et 2.3 pertinence du site proposée pour 29%.  
 7. Il ne résulte pas de l'instruction qu'en choisissant librement de recourir aux critères d'attribution précités, le pouvoir adjudicateur aurait retenu des critères discriminatoires et injustifiés par l'objet du marché, dès lors qu'ils se rapportent tous, ayant trait à l'objet du marché consistant en la gestion et l'exploitation d'une fourrière à véhicules, aux procédés mis en œuvre et aux moyens pour y parvenir, aux modalités d'exécution du marché litigieux. Il ne résulte pas davantage de l'instruction que ces critères seraient dépourvus de toute pertinence pour départager les offres, dès lors que chaque candidat était en mesure de se distinguer sur les modalités mises en œuvre pour assurer le respect du cahier des charges et sur les modalités d'utilisation de ces moyens pour assurer la gestion de ce service. Enfin, s'il est vrai que la pertinence du site était un critère important comptant pour 29%, le pouvoir adjudicateur était libre d'assortir ce critère de ceux relatifs à la desserte par les transports en commun depuis la ville de Besançon et la proximité avec le poste de police municipale, dès lors qu'ainsi qu'il vient d'être dit, il n'est pas établi que l'ensemble de ces critères apparaisse dépourvu de toute pertinence pour sélectionner, compte tenu de l'objet du marché, non l'offre présentant le meilleur site, mais l'offre économiquement la plus avantageuse. En outre, dans le libre choix que le pouvoir adjudicateur a fait de retenir ces critères, leur pondération respective en lien avec celle des moyens humains et du respect d'objectifs environnementaux, n'apparaît pas, au vu de l'instruction menée devant le juge du référé précontractuel et compte tenu de l'objet même du marché, entachée d'une disproportion manifeste. Dans ces conditions, le choix des critères d'attribution et de leur pondération n'apparaît pas, dans les circonstances de l'espèce, comme constitutif d'un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 
 8. En second lieu, si le juge du référé précontractuel, doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, il lui appartient, également, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas procédé à l'élaboration de la procédure en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 9. La seule circonstance qu'alors que les critères de sélection des offres seraient, pour l'essentiel, comparables à ceux mis en œuvre lors de la précédente procédure de publicité et mise en concurrence, que le critère du site soit modifié dans la mesure où la ville ne propose plus de mettre à disposition un site lui appartenant, ne suffit pas à révéler l'existence d'une rupture d'égalité entre candidats. L'existence d'une telle rupture d'égalité ne résulte d'ailleurs pas de l'instruction dès lors que lors de la précédente procédure, la société requérante avait fait le choix de proposer une offre consistant à louer un site en ville.  
 10. Il résulte de tout ce qui précède que la société Mecano Services FC ne peut être regardée comme ayant été dissuadée de proposer une offre en raison des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque. Dans ces conditions, elle ne justifie pas d'un intérêt lui donnant qualité pour agir et n'est donc pas recevable à demander, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure d'attribution en litige. Ses conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent, par suite, être rejetées, ainsi consécutivement que celles à fin d'injonction.  
 Sur les frais liés au litige : 
 11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Besançon, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, le versement à la société Mecano Services FC la somme que cette dernière demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Mecano Services FC le versement à la commune de Besançon une somme de 1 000 euros, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La requête de la société Mecano Services FC est rejetée. 
 Article 2 : La société Mecano Services FC versera une somme de 1 000 (mille) euros à la commune de Besançon sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Mecano Services FC et à la commune de Besançon. 
 Fait à Besançon, le 14 décembre 2022. 
 La juge des référés, 
 S. A 
 La République mande et ordonne au préfet du Doubs, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition, 
 La greffière