TA83 · Tribunal Administratif de Toulon — 14 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et plusieurs mémoires, enregistrés les 23 septembre, 6 octobre et 13 octobre 2022, la société Naval Group, représentée par le cabinet Gide Loyrette Nouel agissant par Me Courtel et par Me Rennesson, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 et suivants du code de justice administrative et dans ses dernières écritures de : 
 A titre liminaire,  
 - Enjoindre à l'Etat, sous astreinte, de lui communiquer, dans un délai de cinq jours, les motifs détaillés du rejet de son offre et notamment le rapport d'analyse des offres ; 
 A titre principal, s'il retient le moyen de dénaturation de l'offre de la société Chantiers de l'Atlantique ou de méconnaissance par l'Etat des règles qu'il s'est imposé dans le règlement de la consultation en retenant une offre ne respectant pas les exigences minimales de la consultation 
 - enjoindre à l'Etat de suspendre la décision du 14 septembre 2022 lui notifiant le rejet de son offre et la décision d'attribuer le marché à la société Chantiers de l'Atlantique et de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres ; 
 A titre subsidiaire, si le Tribunal retient l'un des moyens tirés de la méconnaissance par l'Etat de la confidentialité attachée aux documents appartenant à Naval Group, de l'insuffisante définition du besoin, du caractère irrégulier de la méthode de notation des offres, de l'illégalité de l'obligation imposée par l'Etat de recourir à certains sous-traitants ou des atteintes au principe d'impartialité et au principe d'égalité de traitement en raison de la participation à l'élaboration de l'offre de la société attributaire d'un ancien employé du SSF : 
 - enjoindre à l'Etat de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la procédure de 
 passation du Marché FRG23, y compris la décision du 14 septembre 2022 lui notifiant le rejet de son offre et la décision d'attribuer le marché à la société Chantiers de l'Atlantique ; 
 - enjoindre à l'Etat, dans le cas où il souhaiterait passer un marché similaire au Marché FRG23, de lancer une nouvelle procédure de passation ; 
 A titre très subsidiaire, s'il retient uniquement le moyen de dénaturation de son offre  
 - enjoindre à l'Etat de suspendre la décision du 14 septembre 2022 lui notifiant le rejet 
 de son offre et la décision d'attribuer le marché à la société Chantiers de l'Atlantique et de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres 
 Elle soutient que :  
 - Dans le cadre de la procédure de passation du Marché FRG23, le Service de Soutien de la Flotte (SSF) a rompu la confidentialité attachée à certaines informations relatives à Naval Group en divulguant aux candidats des documents et informations lui appartenant qu'il n'était pas autorisé à diffuser (plans de maintenance de niveau NTI3, quatre " livrables spécifiques ", 742 livrables documentaires) ; Les manquements ainsi commis par le SSF ont lésé les intérêts de Naval Group dès lors qu'ils ont conféré aux autres candidats, et tout particulièrement à la société attributaire, un avantage anticoncurrentiel ; 
 - En rejetant son offre au motif que certaines réponses apportées ne sont pas complètes et comportent même certaines inexactitudes, voire génèrent du risque en exécution, le SSF a l'a dénaturée ; 
 - le SSF a insuffisamment défini son besoin en sollicitant des candidats qu'ils présentent une offre portant sur l'approvisionnement d'articles obsolètes et, par conséquent, indisponibles sur le marché ; 
 - le SSF a mis en œuvre une méthode de notation du critère du prix entachée d'irrégularité dès lors que cette méthode est susceptible de conduire à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ; le fait d'avoir sollicité la 
 fourniture d'articles obsolètes et donc indisponibles sur le marché résulte de l'application d'une méthode de notation du prix irrégulière. Pour de tels produits dont l'approvisionnement est par définition impossible, la seule solution raisonnable pour les candidats ayant connaissance de leur obsolescence était de ne pas s'engager sur un prix qui, par définition, serait inapplicable. Cette solution se justifiait d'ailleurs d'autant plus que l'article 5.6.3.5 du cahier des clauses administratives particulières 
 prévoit que le fait d'indiquer un prix pour un article qui, in fine, ne pourrait pas être approvisionné peut entraîner l'application d'une pénalité de 50 000 euros par article. Dans ce contexte, la note la plus élevée aurait dû être attribuée au candidat ne fixant pas de prix pour des produits dont l'obsolescence était établie et qu'il était pas conséquent impossible à fournir ; 
 - le SSF a détourné les obligations de mise en concurrence et méconnu le principe de liberté d'accès à la commande publique en imposant au titulaire du Marché FRG23 de recourir à des prestataires précisément désignés pour la réalisation de certaines prestations du Marché FRG23  ; 
 - il a été porté atteinte au principe d'impartialité et au principe d'égalité de traitement des candidats dès lors qu'une des personnes en charge de l'élaboration de l'offre au sein des équipes de la société attributaire avait auparavant travaillé pour le SSF au sein de l'équipe responsable non seulement du suivi de l'exécution de marchés conclus avec Naval Group, mais aussi de la mise en place et de la négociation du Marché FRG23 ; 
 - le SSF a dénaturé l'offre de la société attributaire en classant celle-ci première alors même qu'à l'évidence, cette offre ne répondait pas à certaines des exigences formulées dans les documents de la consultation ; 
 Par un mémoire, enregistrés le 11 octobre 2022, l'Etat conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Naval Group à lui verser la somme de 2 400 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative. 
 Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.  
 Par un mémoire, enregistrés le 10 octobre 2022, la société Chantiers de l'Atlantique représentée par la Selarl d'Avocats Interbarreaux Cornet-Vincent-Ségurel agissant par Me Marchand, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Naval Group à lui verser la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative. 
 Elle fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé  
 Vu les autres pièces du dossier ;  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Harang, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique tenue le 11 octobre 2022 à 14h00, en présence de Mme Aparicio, greffière d'audience, M. B a lu son rapport et entendu :  
 - les observations de Me Rennesson pour la société Naval Group; 
 - les observations de Mme C et de M. A représentant l'Etat ; 
 - les observations de Me Gourdain pour la société Chantiers de l'Atlantique ;  
 La clôture de l'instruction a été reportée au 13 octobre 2022 à midi. 
 Une note en délibéré présentée pour la société Chantiers de l'Atlantique a été enregistrée le 13 octobre 2022. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Le Ministère des Armées, représenté par le Service de Soutien de la Flotte (SSF) de la Marine Nationale a lancé une procédure de consultation pour l'attribution d'un marché public de maintien en conditions opérationnelles (MCO) des frégates de type FDA (frégates de défense aérienne) et FLF (frégates légères furtives), et d'installations armes-équipements transverses. Bien que relevant des dispositions de l'article L. 2515-1 3° du Code de la commande publique, le Ministère a fait le choix de mettre en concurrence l'attribution de ce nouveau marché. Par un courrier en date du 14 septembre 2022, le SSF a informé la société Naval Group du rejet de son offre, en lui précisant qu'elle était classée en seconde position avec une note globale de 97,43/100, la société Chantiers de l'Atlantique se voyant classée en première position avec une note globale de 99,53/100. 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ". 
 Sur les conclusions à fin de communication des motifs détaillés du rejet de l'offre et du rapport d'analyse des offres 
 3. L 'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. 
 4. Par un courrier en date du 14 septembre 2022, le ministère des armées a communiqué à la société Naval Group, les notes et classements obtenus pour son offre et ceux de l'attributaire au titre des critères du prix et de la valeur technique et de leurs sous-critères, courrier détaillant les raisons ayant conduit le Service de Soutien de la Flotte à attribuer ces notes. Il en résulte que la société requérante n'est pas fondée à invoquer un manquement à ses obligations d'information par le pouvoir adjudicateur, lequel n'était pas tenu de transmettre le rapport d'analyse des offres. 
 Sur les conclusions à fin de suspension, d'annulation et d'injonction 
 5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2515-1 du code de la commande publique : " Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés de défense ou de sécurité : () 3° Portant sur des armes, munitions ou matériel de guerre lorsque, au sens de l'article 346 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, la protection des intérêts essentiels de sécurité de l'Etat l'exige " ; 
 6. Les marchés passés selon la procédure définie au Livre V du code 
 de la commande publique, et plus précisément à l'article L. 2515-1 dudit code, restent soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique informée, avant la signature d'un contrat, de l'existence d'une irrégularité de procédure affectant le choix de l'attributaire doit s'abstenir de signer le contrat litigieux, alors même qu'elle ne serait pas responsable de cette irrégularité. Ainsi, lorsqu'est constatée, au cours de la procédure de passation, qu'ont été divulguées des informations relatives à l'offre déposée par un candidat à l'attribution du contrat, il appartient à la personne publique d'apprécier si cette divulgation peut être regardée comme étant de nature à porter atteinte au principe d'égalité entre les candidats.  
 7. Il ressort des pièces du dossier que compte tenu de la nature et du contenu des informations transmises par les services de l'Etat aux deux candidats en présence, leur communication était nécessaire pour assurer une participation égale de ces derniers à la mise en concurrence. Ainsi, cette divulgation doit, en tout état de cause, être regardée comme ayant été de nature à garantir une stricte égalité entre les candidats. La circonstance que cette communication ait pu se faire en violation de ses droits de propriété industrielle n'interdit pas à la société Naval Group de faire constater cette situation par la juridiction compétente et, le cas échéant, de demander réparation des préjudices qu'elle aurait pu ainsi subir. 
 8. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ". Si cet article ne s'applique pas aux marchés passés dans le cadre du livre V du code de la commande publique, le pouvoir adjudicateur a toutefois prévu de soumettre la procédure en litige au respect de cette disposition. 
 9. Il est constant que le marché en litige intègre la fourniture d'articles " dont l'obsolescence est caractérisée soit par des déclarations du constructeur, soit par le site de référencement de l'OTAN ". Toutefois, il résulte de l'instruction que certains matériels peuvent avoir une durée de vie bien inférieure à celui de l'équipement ou du navire dans lequel ils sont intégrés. Si le pouvoir adjudicateur a indiqué dans le document de consultation des entreprises que, pour 146 des articles usités, une obsolescence avait été déclarée, l'objet était seulement d'appeler l'attention des soumissionnaires sur ce point afin qu'ils mettent en place et proposent des stratégies d'approvisionnement d'articles nécessaires à la bonne exécution du marché en litige. Une telle formulation du règlement de la consultation ne révèle donc pas une insuffisante définition de ses besoins par le pouvoir adjudicateur. Le moyen tiré du non-respect du principe ci-avant rappelé manque, dès lors, en fait. 
 10. Si la société requérante soutient, par ailleurs, que la note la plus élevée aurait dû être attribuée au candidat ne fixant pas de prix pour des produits dont l'obsolescence était établie et qu'il était pas conséquent impossible à fournir, il ressort des pièces du dossier que de tels produits dont l'obsolescence était établie, pouvaient être néanmoins achetés auprès de fabricants ou fournisseurs et qu'un prix pouvait donc être fixé pour chacun d'entre-deux. Par suite, la société Naval Group n'est pas fondée à soutenir que la méthode de notation du critère du prix est entachée d'irrégularité dès lors qu'elle est susceptible de conduire à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre. 
 11. En troisième lieu, le marché en litige, dès lors qu'il relève de la catégorie des 
 " Autres marchés " du livre V du code de la commande publique, il était parfaitement possible pour le pouvoir adjudicateur d'imposer un équipementier.  
 12. En quatrième lieu, toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation d'un marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public, constitue une situation de conflit d'intérêts. 
 13. Il est constant qu'un sous- officier, du grade de maître principal, a quitté les services de la marine pour être recruté par la société Les chantiers de l'Atlantique. Il ressort des pièces du dossier que cet agent exerçait ses fonctions, sur la base navale, en qualité de coordonnateur technique armes équipements, fonctions subalternes limitées au suivi de la déclaration de pannes faite par les bords et leur clôture après réparation. Il ne ressort pas des pièces produites par la société requérante que cette personne ait été susceptible d'influencer, directement ou indirectement, la procédure de passation du marché en litige à quelque stade que ce soit de la procédure suivie. La circonstance que cet agent ait été un interlocuteur de la société requérante à l'occasion d'un précédent marché ne saurait, en tant que telle, caractériser un quelconque manquement du pouvoir adjudicateur. La société n'est donc pas fondée à se prévaloir, à ce titre, d'une violation des règles de la concurrence. 
 14. En cinquième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi au choix de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 15. Si la société Naval Group expose que le SSF a considéré, à tort, que son offre était incomplète, il ressort des pièces du dossier que le pouvoir adjudicateur n'a pas qualifié d'irrégulière cette offre mais a relevé que certaines réponses étaient incomplètes. Le moyen tiré d'une inexacte qualification de l'offre sur ce point, manque, dès lors, en fait. 
 16. Si la société requérante soutient que le SSF a dénaturé le contenu de son offre en considérant qu'elle générait un " risque en exécution ", aucune des pièces produites ne permet d'établir l'existence d'une telle dénaturation alors même que cette appréciation résulte d'une analyse détaillée des mérites de cette offre, appréciation sur laquelle il n'appartient pas au juge précontractuel de se prononcer.  
 17. L'article 45 du CCTP du marché FRG23 imposait aux candidats de recourir à certains équipementiers pour assurer une supervision d'équipements précisés dans l'annexe IV.W. La société requérante soutient que la société attributaire n'a pas respecté cette obligation, notamment en ne prenant pas contact avec la société Terma, équipementier supposé intervenir en qualité de fabricant de l'élément " Scanter 6002 " (antennes radar équipant les FDA). Toutefois, il résulte du plan de management de la société Chantiers de l'Atlantique, contenu dans son offre, que le recours à la société Terma a bien été intégré dans cette dernière. Cet équipementier a en effet été contacté par le biais d'un des sous-traitants direct de la société chantier, de l'Atlantique, la société Nexeya. S'agissant de la maintenance de l'équipement dénommé " ALERTO " (sous-équipement du système de lutte anti-torpilles) il ne ressort pas des pièces du dossier que la société attributaire n'ait pas été en capacité d'assurer cette maintenance. La société requérant n'apparait dès lors pas fondée à soutenir que l'offre de la société Les Chantiers de l'Atlantique, aurait été elle-même dénaturée. 
 18. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions susvisées présentées par la société Naval Group ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les frais d'instance : 
 19. Il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la société Naval Group, une somme de 2 000 euros au bénéfice de l'Etat, compte tenu des justificatifs de charges exceptionnelles apportés par ce dernier et une somme de 2 000 euros au bénéfice de la société Chantiers de l'Atlantique.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Naval Group, est rejetée. 
 Article 2 : La société Naval Group versera la somme de 2 000 euros à l'Etat et la somme de 2 000 euros à la société Chantiers de l'Atlantique, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Naval Group, à l'Etat (Service de Soutien de la Flotte) et la société Chantiers de l'Atlantique. 
 Fait à Toulon, le 14 octobre 2022.  
 Le Vice-président 
 Juge des référés, 
 Signé 
 Ph. B 
 La République mande et ordonne à la ministre des armées en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier en chef,  
 Le greffier 
 N°2202630