TA31 · Tribunal Administratif de Toulouse — 16 août 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 9 août 2022, Mme B A, représentée par Me Guyon, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : 
 1°) de suspendre l'exécution de la décision du 9 juin 2022 par laquelle le directeur du centre hospitalier intercommunal Castres-Mazamet l'a suspendue de ses fonctions sans rémunération ; 
 2°) d'enjoindre au directeur du centre hospitalier intercommunal Castres-Mazamet, à titre principal, de la rétablir dans ses fonctions, de procéder à sa réintégration, de procéder au versement de sa rémunération, y compris de manière rétroactive, dans tous ses éléments et accessoires et subsidiairement, de réexaminer sa situation, de procéder au versement de sa rémunération, y compris de manière rétroactive, dans tous ses éléments et accessoires ; 
 3°) d'assortir l'injonction précitée d'une astreinte de 400 euros par jour de retard à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ; 
 4°) de mettre à la charge du centre hospitalier intercommunal Castres-Mazamet la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 -la présente requête a été introduite dans le délai de recours contentieux, la décision contestée lui fait grief et elle justifie d'un intérêt lui donnant qualité pour agir ;  
 s'agissant de la condition tenant à l'urgence : 
 -l'exécution de la décision contestée a pour effet de la priver, ainsi que sa famille, de ses moyens de subsistance, les plaçant dans une situation financière et personnelle dramatique ; 
 -en outre, durant la période de suspension, elle ne bénéficie plus des congés payés et des droits acquis au titre de l'avancement ; 
 -l'exécution de cette décision, qui a pour objet de lui interdire d'exercer son activité et de bénéficier de moyens de subsistance, a pour effet de porter atteinte à sa santé physique et psychologique dès lors que, le processus de vaccination présentant, par nature, un caractère irréversible, cette décision fait peser sur elle une charge disproportionnée alors même que les personnels soignants se trouvent déjà en situation d'épuisement professionnel, particulièrement ceux en charge des patients atteints de la covid-19 ; 
 -l'obligation vaccinale et les conséquences dramatiques d'un refus de s'y soumettre la privent du libre choix qui, compte tenu de l'état actuel des connaissances, devrait être laissé aux personnels soignants de recourir ou non à cette vaccination, et la contraignent malgré elle à participer à la phase III des essais thérapeutiques des vaccins contre la covid-19 ; 
 -l'administration ne saurait valablement se prévaloir d'un motif d'intérêt public tiré de la protection de la santé publique dès lors que la conditionnalité de l'autorisation de mise sur le marché est incompatible avec le principe d'une vaccination obligatoire ; 
 -Il y a urgence à rétablir les libertés fondamentales et à baisser la pression exercée à l'encontre des personnes non vaccinées par application du passe sanitaire ; 
 -le passe fait naître un faux sentiment de sécurité ; 
 -en outre, et surtout, les conditions sanitaires ne justifient plus les restrictions imposées par la décision contestée ; 
 -une mesure administrative est présumée illégale lorsqu'elle est, comme en l'espèce, à durée illimitée ; 
 s'agissant de la condition tenant à l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée : 
 -la compétence du signataire de l'acte attaqué n'est pas établie ; 
 -les dispositions de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ne confèrent aucunement à l'autorité de nomination la compétence pour prononcer à l'encontre de l'agent une quelconque décision de suspension sans rémunération ; 
 -la décision contestée est illégale en ce qu'elle procède à une application rétroactive des dispositions de l'article 2-2 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 issues du décret du 14 février 2022 ayant réduit la durée de validité des certificats de rétablissement de six à quatre mois ; 
 -en prononçant la décision contestée, le directeur du centre hospitalier intercommunal Castres-Mazamet a illégalement retiré une décision créatrice de droits que constitue le certificat de rétablissement qu'elle a acquis en date du 11 janvier 2022 ; 
 -la décision contestée, qui présente le caractère d'une sanction, est entachée d'un défaut de motivation ; 
 -en particulier, il n'est pas fait mention de la date, de l'heure et du contenu du constat dressé par l'autorité de nomination, et la décision est également muette s'agissant des éléments d'information délivrés par cette autorité relatifs aux conséquences de l'exécution de cette décision ni ne fait état de ce qu'elle se serait vu proposer d'utiliser des jours de congés ou qu'elle aurait épuisé ses droits ; 
 -la décision en litige méconnait le respect des conséquences juridiques de l'arrêt de travail ; 
 -l'administration ne justifie pas avoir saisi, préalablement à l'édiction de la décision en litige, la commission administrative paritaire siégeant en conseil de discipline, la privant ainsi d'une garantie et cette abstention étant susceptible d'avoir eu une influence sur le sens de la décision ; 
 -la décision attaquée méconnaît le principe du respect des droits de la défense ; 
 -la décision attaquée est illégale dès lors qu'elle constitue une sanction disciplinaire déguisée ; 
 -la décision attaquée méconnaît l'article 81 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 en ce qu'une suspension de fonctions avec privation de toute rémunération n'entre pas dans le panel des sanctions susceptibles d'être prononcées à titre disciplinaire à l'encontre d'un agent public hospitalier ; 
 -la décision attaquée constitue une mesure de police administrative disproportionnée, et donc illégale, dès lors qu'aurait pu être mise en œuvre une solution moins radicale que l'obligation vaccinale ; 
 -l'utilité de l'obligation vaccinale pour les personnels soignants n'est pas établie ; 
 -compte tenu des récents éléments épidémiologiques et des connaissances médicales et scientifiques, la décision attaquée est dépourvue de nécessité ; 
 -les conséquences négatives excessives provoquées par la vaccination obligatoire sur l'ensemble de la société révèlent que cette mesure est manifestement disproportionnée ; 
 -la vaccination obligatoire des personnels soignant ne permettra pas de mettre fin à la pandémie et, dès lors qu'elle n'est pas adéquate pour atteindre le but qu'elle s'est fixée, la mesure est entachée d'erreur d'appréciation ; 
 -la décision attaquée, qui constitue une mesure conservatoire prise dans l'intérêt du service, méconnaît l'article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; 
 -la circonstance selon laquelle un agent public ne s'est pas conformé à une obligation vaccinale ne saurait être qualifiée de faute grave ; 
 -la suspension dans l'intérêt du service implique le versement de tous les éléments de la rémunération ; 
 -l'autorité de nomination, qui ne justifie pas avoir saisi le conseil de discipline, a méconnu les dispositions de la loi du 13 juillet 1983 ; 
 -alors que le régime de suspension ordinaire est limité à 4 mois, sauf infraction pénale, la décision attaquée n'est pas délimitée au plan temporel ; 
 -la décision en litige est entachée d'erreur de fait dès lors que l'administration ne justifie pas le principe et le contenu du constat de l'impossibilité pour l'agent public d'exercer son activité tel que prévu à l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ; 
 -la décision attaquée porte atteinte au principe de continuité du service public hospitalier lequel ne peut, en l'état, se permettre de voir ses effectifs encore réduits ; 
 -cette décision méconnaît le principe d'égalité en ce que la différence de traitement pour une personne, résultant de son refus de justifier d'un élément de sa santé auprès d'une autorité privée, d'accéder à un bien, un service, un établissement, n'est pas justifiée ni proportionnée à l'objectif de santé publique ; 
 -en imposant de manière indistincte une obligation vaccinale à l'égard des personnels soignants sans tenir compte de leur exposition au risque de contamination, l'atteinte au principe d'égalité n'est pas davantage justifiée et proportionnée à l'objectif de santé publique ; 
 -il existe une rupture d'égalité selon la situation géographique, la date butoir de l'obligation vaccinale ayant notamment été repoussée aux Antilles sans que cette distinction ne repose sur des éléments objectifs ; 
 -les personnels soignants non vaccinés ne pourront plus exercer, auront des difficultés d'accès à l'emploi et ne seront pas reclassés en violation du principe de non-discrimination et donc en méconnaissance de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de l'article 1 du protocole n° 12 de cette convention et du droit de l'Union européenne ; 
 -le refus de se soumettre à l'obligation vaccinale pouvant conduire à des peines de nature pénales, à des sanctions disciplinaires, et les conséquences sociales, économiques, professionnelles et humaines étant d'une extrême violence, privant les individus d'un consentement libre et éclairé, la décision attaquée méconnaît l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui protège l'individu contre les atteintes arbitraires à la liberté et à la sureté ; 
 -alors que les vaccins sont encore en phase expérimentale et que seul le temps permettra de conclure définitivement à leur innocuité à long terme, la décision contestée, qui lui impose une obligation vaccinale, méconnaît l'article 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui oblige l'État à prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer le droit à la vie ; 
 -une obligation vaccinale indistincte, générale et absolue à l'égard d'individus tous uniques contrevient au droit à la vie dès lors qu'il existe un risque qui peut s'avérer supérieur à celui de la contamination à la covid-19 ; 
 -la décision attaquée méconnait le droit de mener une vie privée et familiale normale et viole donc les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 -les vaccins étant encore en phase expérimentale et les contre-indications médicales insuffisamment connues, cette décision méconnaît l'alinéa 11 du préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel l'État doit garantir la protection de la santé ; 
 -la décision en litige méconnaît le principe de respect de l'intégrité physique et du corps humain et viole donc les articles 1er et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, les articles 16-1 et 16-3 du code civil ainsi que l'article L. 1111-4 du code de la santé publique ; 
 -cette décision méconnaît le principe de précaution consacré par l'article 5 de la Charte de l'environnement, la protection de l'environnement consistant en réalité à protéger le milieu de vie de l'être humain et indirectement à protéger sa santé ; 
 -elle méconnaît le droit au respect du secret médical ; 
 -elle méconnaît la liberté individuelle ; 
 -elle méconnaît la liberté d'entreprendre et la liberté du commerce et de l'industrie. 
 Vu : 
 -les autres pièces du dossier ; 
 -la requête n° 2204643 enregistrée le 9 août 2022 tendant à l'annulation de la décision contestée. 
 Vu : 
 - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; 
 - loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ; 
 - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ; 
 - le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 et le décret 2022-176 du 14 février 2022 ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal a désigné M. Coutier, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. ". Aux termes de l'article L. 522-1 du même code : " Le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale. Lorsqu'il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1 et L. 521-2, de les modifier ou d'y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date et de l'heure de l'audience publique (). ". L'article L. 522-3 de ce même code dispose : " Lorsque la demande ne présente pas un caractère d'urgence ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une ordonnance motivée sans qu'il y ait lieu d'appliquer les deux premiers alinéas de l'article L. 522-1 ". 
 2. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière applicable au litige et désormais repris aux articles L. 822-1 et suivants du code général de la fonction publique : " Le fonctionnaire en activité à droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l'article 42 ". 
 3. D'autre part, aux termes du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () " et aux termes du III de l'article 14 de la même loi : " Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit () ".  
 4. Il résulte de ces dispositions que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question. 
 5. En l'espèce, si Mme A soutient qu'elle bénéficie d'un arrêt de travail couvrant la période du 9 juin 2022 au 19 juin 2022 et que la décision querellée méconnaît les effets juridiques d'un tel arrêt, elle n'établit pas qu'elle aurait été placée par son employeur en congé de maladie en application des articles L. 822-1 et suivants du code général de la fonction publique antérieurement à l'édiction de la décision contestée, datée elle-même du 9 juin 2022 et qui a été remise en main propre selon la mention qui y est portée. Dans ces conditions, et eu égard à ce qui a été dit au paragraphe 4 ci-dessus, le moyen soulevé par l'intéressée n'est pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de cette décision. 
 6. Aucun des autres moyens invoqués par Mme A à l'encontre de cette décision du 9 juin 2022 n'est manifestement de nature, au vu de la demande, à créer un doute sérieux sur la légalité de cette décision. Il y a lieu, par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition relative à l'urgence, de rejeter la requête de l'intéressée selon la procédure prévue à l'article L. 522-3 précité du code de justice administrative. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de Mme A est rejetée. 
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme B A. 
 Une copie en sera adressée à Me Guyon et au centre hospitalier intercommunal Castres-Mazamet. 
 Fait à Toulouse, le 16 août 2022. 
 Le juge des référés, 
 B. COUTIER 
 La République mande et ordonne au préfet du Tarn en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière en chef, 
 ou par délégation, la greffière,