TA35 · Tribunal Administratif de Rennes — 30 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrés le 10 novembre 2022, la société Themiis, représentée par Me Le Foyer de Costil, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1°) d'annuler la décision du ministre des armées du 3 novembre 2022 portant rejet de son offre présentée dans le cadre de la procédure de passation d'un marché portant sur des prestations d'enseignement au montage et à la conduite de projet à caractère opérationnel au profit de l'École de guerre, en ses lots 1 et 2 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'État la somme de 8 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la lettre de rejet de son offre est insuffisamment motivée, ne précisant notamment pas les notes obtenues sur les sous-critères de sélection ; 
 - le ministère des armées n'a pas correctement défini ses besoins, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique ; il existe des incohérences dans les documents de la consultation, s'agissant notamment du calendrier prévisionnel d'exécution des prestations ; il lui était impossible de chiffrer l'offre, eu égard à l'imprécision du périmètre des prestations ; 
 - le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté les principes d'impartialité et d'égalité de traitement des candidats : le directeur de développement de l'entreprise attributaire, par ailleurs titulaire sortante, a précédemment occupé les fonctions de directeur général adjoint - formation des cadres dirigeants des armées et a donc à ce titre été chargé de contrôler l'exécution des contrats conclus avec la société titulaire ; 
 - le critère prix a été irrégulièrement mis en œuvre et la méthode de notation porte atteinte au principe d'égalité entre les candidats, en ce qu'elle ne permet pas de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse : un candidat pouvait en effet valablement chiffrer des prestations dont il savait qu'elles ne seraient pas commandées, et les chiffrer à 0 de manière à artificiellement valoriser son offre ; 
 - l'offre de la société attributaire est anormalement basse et le pouvoir adjudicateur n'a pas mis en œuvre les vérifications requises ; 
 - cette société ne présente en outre pas les capacités techniques, financières et professionnelles requises pour l'exécution des prestations ; 
 - n'ont enfin pas été vérifiées les interdictions de soumissionner de la société attributaire. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 23 novembre 2022, le ministre des armées conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que les actes d'engagement des deux lots du marché en litige ont été signés le 28 octobre 2022, de sorte que la requête est dépourvue d'objet. 
 La société Institut français d'enseignement stratégique et opératif (IFESO), régulièrement informée de la requête, n'a pas produit d'observations en défense. 
 Les parties ont été informées de la radiation de l'affaire du rôle de l'audience du 1er décembre 2022. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Thielen, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Selon l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". 
 2. Le juge saisi en application de ces dispositions, statuant en la forme des référés, peut ordonner à l'auteur d'un manquement aux dispositions auxquelles ce texte se réfère de se conformer à ses obligations, suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Eu égard aux pouvoirs ainsi conférés au juge par la loi, qui lui permettent notamment de faire obstacle à la passation d'un contrat, et à la circonstance que l'ordonnance rendue par le juge n'est pas susceptible d'appel, les parties doivent être mises à même de présenter, au cours d'une audience publique, des observations orales à l'appui de leurs observations écrites. 
 3. Toutefois, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat. Il en résulte que, lorsqu'il se prononce après la passation du marché, le juge du référé précontractuel peut régulièrement rendre une ordonnance, qui constate qu'en raison de cette passation, la requête n'a pas ou n'a plus d'objet, sans tenir d'audience publique. 
 4. Il résulte en l'espèce de l'instruction que les actes d'engagement des deux lots du marché en litige, pour l'attribution desquels la société Themiis avait présenté une offre, ont été signés le 28 octobre 2022, soit antérieurement à l'enregistrement de sa requête, tendant à l'annulation de la procédure de passation sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Cette circonstance fait en tout état de cause obstacle à ce que le juge des référés précontractuels saisi puisse faire usage des pouvoirs qu'il tient de ces dispositions, de sorte que les conclusions de la requête, présentées sur ce fondement, ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 5. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État qui n'est pas, dans la présente instance, partie perdante, la somme que la société Themiis demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Themiis est rejetée. 
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Themiis, au ministre des armées et à la société Institut français d'enseignement stratégique et opératif. 
 Fait à Rennes, le 30 novembre 2022. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 O. Thielen 
 La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
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