TA35 · Tribunal Administratif de Rennes — 14 décembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés le 18 novembre et le 6 décembre 2022, la société Barthelemy, représentée par Me Henrion, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la décision par laquelle Rennes Métropole a attribué le lot n° 1 " Terrassement-Voirie " du marché relatif aux travaux de réaménagement de la rue des Loges et de la rue du Moulin sur la commune de Chantepie à l'entreprise Colas et plus généralement toutes les décisions prises en ce sens et/ou en application de la décision litigieuse ; 
 2°) de prendre toutes les autres mesures qu'il jugerait plus adaptées dans le cadre de ses pouvoirs de pleine juridiction ;  
 3°) de mettre à la charge de Rennes Métropole le versement de la somme de 4 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - elle a intérêt à agir en sa qualité de candidate évincée ; 
 - la méthode de notation du critère n° 2 " prix des prestations " est irrégulière : ce critère a été totalement neutralisé par rapport aux autres critères, la notation avec un écart de 0,22 points entre l'offre la mieux disante et la moins disante ne reflète pas l'importance de l'écart réel entre les prix des offres remises qui est de 1,09 % ;  la méthode de notation retenue aboutit à ce que les candidats soient finalement départagés principalement au regard de critères ou sous-critères affichant une pondération sensiblement moindre ; la méthode de notation retenue n'utilise pas toute l'échelle de notation prévue au critère prix, soit 40 points dès lors qu'elle n'a pas obtenu la note de 40 mais celle de 20,11 alors qu'elle est la meilleure sur le critère " prix " ; l'écart entre les prix est bridé par le fait que l'acheteur est tenu d'écarter les offres anormalement basses en application de l'article R. 2152-4 du code de la commande publique et l'écart de prix est nécessairement restreint en matière de marché de travaux ; pour obtenir la note maximale de 40, il faudrait remettre une offre au prix 0 ; en neutralisant l'effet du critère prix, la méthode de notation viole l'article R. 2152-7 du code de la commande publique, qui rend obligatoire la prise en compte du critère prix dans la détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse ; il est d'usage d'attribuer la note maximale à l'offre la moins chère puis d'adopter une notation décroissante mais il est également tout à fait possible de prévoir une méthode amplifiant les écarts, sans s'en tenir à la simple transposition arithmétique ;  
 - le critère " organisation du chantier et engagements en faveur de l'environnement " est irrégulier : la formulation " organisation du chantier " est insuffisante pour caractériser le lien avec l'objet du marché et les attentes de l'acheteur public ; ce critère est éminemment subjectif et donne lieu à des notations différentes selon les marchés et le maître d'œuvre qui formule son appréciation ; ce large pouvoir d'appréciation dû à une description insuffisante des attentes de l'acheteur public constitue un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence ; 
 - les manquements invoqués sont susceptibles de l'avoir lésée dans la mesure où elle a été classée 2ème avec un prix inférieur de près de 18 000 euros par rapport à l'offre retenue et avait donc une chance d'être attributaire du marché en fonction de la méthode de notation retenue, dont le choix est libre. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 1er décembre 2022, Rennes Métropole, représentée par la Selarl Maire Tangfuy Svitouxhkoff Huvelin Gourdin Nivault Gombaud, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Barthelemy le versement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que : 
 - la méthode de notation du critère prix retenue a permis d'attribuer la meilleure note au moins disant et respecte le principe de proportionnalité en ce que l'écart des notes demeure identique à l'écart des offres financières ; à supposer même cette méthode de notation irrégulière, la société Barthelemy n'établit pas qu'elle aurait été lésée dès lors que la méthode qu'elle revendique conduit à un écart des notes du critère prix de 0,43 point, qui ne lui permettrait que d'obtenir la note totale de 76,90 points contre 83,27 points pour la société Colas attributaire ; 
 - la formulation du sous- critère " organisation du chantier " a permis aux candidats d'en apprécier la portée au regard des attentes de l'acheteur public : l'annexe 4 de l'acte d'engagement a détaillé les différents thèmes relevant de ce sous-critère, la société Barthelemy n'a jamais sollicité de précision ou d'explication sur ce sous-critère, le cahier des clauses techniques particulières du marché (CCTP) contient diverses prescriptions au titre de l'engagement en faveur de l'environnement et la société Barthelemy n'établit pas en quoi l'irrégularité qu'elle invoque aurait lésé son intérêt. 
 Par un mémoire en intervention, enregistré le 2 décembre 2022, la société Colas France, venant aux droits de la société Colas Centre Ouest, représentée par la Selas Fiducial Legal by Lamy, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Barthelemy le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - la méthode de notation du critère prix est régulière : outre que cette méthode est définie librement par le pouvoir adjudicateur, il n'est par principe pas interdit de prévoir une formule de notation du critère prix qui ne soit pas strictement proportionnée aux écarts constatés entre les offres ; elle aurait obtenu la même note avec l'application d'une méthode strictement proportionnée aux écarts de prix entre les deux offres, de telle sorte que le manquement invoqué n'est pas de nature à avoir lésé la société requérante ; en attribuant la note de 40 à la société requérante et en retenant une formule de notation décroissante proportionnelle, elle obtiendrait la note de 39,56 au critère prix et la société requérante n'aurait pas, en tout état de cause, pu obtenir le marché eu égard aux notes techniques qu'elles ont obtenues ; la méthode de notation permet d'utiliser toute l'échelle de notation ; 
 - le sous-critère " organisation de chantier " est régulier : le pouvoir adjudicateur a produit, en annexe n° 4 à l'acte d'engagement un cadre de réponse " engagements en faveur de l'environnement " présentant, pour chacun des sous-critères, les thèmes envisagés ainsi que les résultats attendus, et notamment pour le sous-critère " organisation du chantier " ; en outre, le CCTP prévoit les exigences minimales de l'acheteur concernant l'environnement général du chantier,  à ses articles 2.15, 2.2 et 4. 1 ; la société requérante n'a pas pu être lésée par ce manquement car, quand bien même elle aurait obtenu la note maximale de 15 sur ce sous-critère, elle ne pouvait pas être déclarée attributaire du marché.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du Tribunal a désigné Mme Plumerault, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 7 décembre 2022 : 
 - le rapport de Mme C,  
 - Me Henrion, représentant la société Barthelemy, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, insiste sur l'irrégularité de la méthode de notation du critère prix en soulignant que, s'agissant d'un marché de travaux, il est techniquement impossible d'avoir des écarts de prix importants et qu'il est donc nécessaire d'appliquer une méthode de notation qui amplifie ces écarts pour respecter la pondération affichée, souligne que la société requérante est nécessairement susceptible d'avoir été lésée par ce manquement ;  
 - Me Gourdin, représentant Rennes Métropole, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, souligne que la méthode de notation du critère prix reflète l'écart de prix très faible entre l'offre de la société requérante et celle de l'attributaire, fait valoir que l'analyse du critère " organisation du chantier " s'est faite en toute objectivité et que les notes obtenues pour d'autres marchés ne prouvent pas une quelconque subjectivité d'appréciation, l'analyse se faisant pour chacun des marchés et les mémoires techniques étant différents, insiste sur le fait que la société requérante avait vocation, pour ce marché, à rester deuxième en tout état de cause et qu'elle ne justifie dès lors d'aucun intérêt lésé ;  
 - Me Voisin, représentant la société Colas France, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'elle développe, insiste sur le fait que le pouvoir adjudicateur est libre de choisir la méthode de notation retenue et que la société requérante ne pouvait pas être attributaire du marché et ne justifie pas, de ce fait, avoir été lésé 
 - les explications de M.  B, responsable du service commande publique de Rennes Métropole et de M. A, directeur des moyens et des achats de Rennes Métropole 
 Une note en délibéré, présentée pour la société Colas France, a été enregistrée le 8 décembre 2022. 
 Une note en délibéré, présentée pour Rennes Métropole, a été enregistrée le 12 décembre 2022. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit :  
 1.  Rennes Métropole a lancé, le 29 juillet 2022, une consultation en vue de la passation, selon une procédure adaptée, d'un marché, divisé en quatre lots, portant sur des travaux de réaménagement de la rue des Loges et de la rue du Moulin sur la commune de Chantepie. La société Barthelemy, qui s'est portée candidate à l'attribution du lot n° 1 " Terrassement-Voirie ", a été informée par un courrier du 15 novembre 2022, du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Colas. Elle demande, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la décision d'attribution du marché et plus généralement de toutes les décisions prises en ce sens et/ou en application de la décision litigieuse. 
 Sur l'application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :   
 2.  Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".  
 3.  Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ;  / () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants :  / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;  / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. () ". L'article R. 2152-11 du même code dispose : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".  
 4.  Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d'égalité entre les candidats. Le pouvoir adjudicateur détermine ainsi librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse. 
 5.  En premier lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation. La seule circonstance que les méthodes de notation mises en œuvre par l'acheteur soient susceptibles d'aboutir à une différenciation plus grande des candidats sur certains seulement des critères de jugement des offres ne saurait être regardée comme privant ceux-ci de leur portée ou comme neutralisant leur pondération. 
 6.  Le règlement de la consultation a prévu l'appréciation des offres du lot n° 1 du marché en litige selon trois critères pondérés, la valeur technique pour 20 %, le prix des prestations pour 40 % et l'organisation de chantier et les engagements en faveur de l'environnement pour 40 %. Il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur a décidé, pour la mise en œuvre du critère du prix, d'appliquer la formule note = note max x [(prix max-offre) / (prix max - prix min)] avec prix max = max (offre max ; 2 x moyenne des offres) et prix min = min (offre minimale ; prix max - 2 x moyenne des offres). En l'espèce, la méthode de notation retenue consiste à attribuer une note par rapport à la moyenne des prix proposés, le nombre de points attribués dépendant de l'écart de l'offre par rapport à cette moyenne. L'amplitude des notes obtenues est ainsi corrélée à l'amplitude des offres financières. Il résulte ainsi de l'instruction que l'écart de prix de 1,09 % entre les offres de la société requérante et de la société attributaire a conduit à un écart de note de 0,22 points sur les 40 attribués au critère du prix en faveur de la société la moins-disante. Si cette méthode de notation ne conduit pas à une notation du critère prix strictement proportionnelle aux écarts de prix constatés entre les différentes offres, elle permet néanmoins d'attribuer des notes représentatives de cet écart de prix sans le réduire de façon excessive et conduit à attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas. Par suite, le moyen tiré par la société Barthelemy de ce que la portée du critère prix aurait été substantiellement réduite jusqu'à le neutraliser en dépit d'une pondération à 40 %, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, doit être écarté. 
 7.  En second lieu, il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. 
 8.  Le règlement de consultation du marché en litige a prévu que le critère " Organisation de chantier et engagements en faveur de l'environnement " est lui-même évalué selon sept sous-critères dont le critère " organisation du chantier " pondéré à 15 %. Il résulte de l'instruction que les pièces du marché comprennent un acte d'engagement accompagné d'une annexe n° 4 intitulée " cadre de réponse - engagements en faveur de l'environnement "  détaillant les différents thèmes relevant de chacun des sous-critères de ce critère, lesquels, s'agissant de l'organisation du chantier, concernent la propreté du chantier, la circulation et l'accessibilité, la signalisation du chantier et les clôtures ainsi que le stationnement des engins de chantier et des véhicules personnels. Cette annexe précise que les entreprises doivent décrire les mesures et moyens qu'elles s'engagent à mettre en œuvre pour respecter le cahier des clauses techniques particulières, lequel comporte des prescriptions sur chacun de ces thèmes. Contrairement à ce que soutient la société requérante, ces termes ne comportent aucune ambiguïté sur ce qui était attendu des candidats et une information suffisante leur a été donnée sur les critères et les sous-critères d'appréciation des offres pour leur permettre de présenter une offre adaptée aux prestations attendues. En outre, ce troisième critère était rendu objectivement nécessaire par l'objet du marché. Le moyen tiré de l'irrégularité du critère " Organisation du chantier et engagements en termes d'environnement " doit, par suite, être écarté. 
 9.  Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de la société Barthélémy doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 10.  En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la société Barthelemy doivent, dès lors, être rejetées. 
 11.  Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de Rennes Métropole et de la société Colas France présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société Barthelemy est rejetée.  
 Article 2 : Les conclusions de Rennes Métropole et de la société Colas France présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Barthelemy, à Rennes Métropole et à la société Colas France. 
 Fait à Rennes, le 14 décembre 2022. 
 Le juge des référés, 
 signé 
 F. C La greffière d'audience, 
 signé 
 P. Cardenas  
 La République mande et ordonne au préfet d'Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.