TA77 · Tribunal Administratif de MELUN — 19 juillet 2022

Vu  
 - la décision attaquée 
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu :  
 - le code de la commande publique, 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal administratif de Melun a désigné M. Aymard, premier conseiller, pour statuer en tant que juge des référés en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative. 
 Après avoir présenté son rapport au cours de l'audience du 15 juillet 2022 en présence de Mme Zdini, greffière d'audience, et entendu : 
 - les observations de Me Latournerie, représentant la société par actions simplifiée " B Live ", qui rappelle qu'elle s'est portée candidate à un marché de fourniture de matériel audiovisuel, qu'elle devait fournir un bordereau de prix unitaire, qui indique que le pouvoir adjudicateur s'est contenté de prendre en compte les prix sur quatre postes, sur un ensemble de 217, pour évaluer ce critère prix, qu'il n'a donc pas en œuvre les critères tels qu'annoncés dans le règlement de la consultation, qu'il n'y a eu aucune information sur les postes à prendre en compte, que les lignes choisies ne correspondaient à aucune cohérence fonctionnelle, deux amplificateurs ayant été choisis, dont un qui n'était plus fabriqué, sans les enceintes nécessaires, et qu'en définitive la comparaison du prix a porté à 0,2 % du marché global.  
 - les observations de Me Thoinet pour la commune du Mesnil-Amelot, qui relève que le moyen tiré de l'absence de communication des motifs de rejet de  son offre par la société requérante a été abandonné, et qui soutient que la méthode de notation était correcte et n'était pas dépourvue de tout lien avec l'objet du marché, qu'elle aurait pu ainsi comparer les prix par le biais d'un " chantier masqué " ce qui aurait eu le même effet, que le choix des lignes retenues n'était pas arbitraire, qu'il n'y avait aucune obligation de prendre en compte l'ensemble des lignes et d'informer les candidats de celles à prendre en compte, au risque de fausser les offres, que les postes retenus étaient cohérents, que les candidats pouvaient fournir du matériel équivalent et que la société requérante a choisi, pour un d'entre eux un matériel trop sophistiqué et donc plus onéreux. 
 - les observations complémentaires de Me Latournerie, représentant la société par actions simplifiée " B Live ", qui rappelle que la méthode du " chantier masqué " est soumise à trois conditions dont une porte sur l'absence de privilège d'une catégorie par rapport à une autre, et qui maintient que le marché a été dénaturé en prenant en compte des amplificateurs sans les enceintes correspondantes. 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative 
 1 Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique ()./ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".  
 2 Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 
 3 Par un avis publié le 25 avril 2022, la commune du Mesnil-Amelot (Seine-et-Marne) a lancé un appel d'offres ouvert en vue de la conclusion d'un marché de fourniture, d'installation et de maintenance du matériel audiovisuel de la commune, sous la forme d'un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande. La durée du marché était fixée à un an, reconductible trois fois pour un montant maximal de 5 millions d'euros. Les critères de sélection étaient la valeur technique, pour 60 % de la note, et le prix, pour les 40 % restants, la note du prix étant calculée en comparant l'offre la moins élevée par rapport à l'offre à noter. Les sociétés devaient fournir dans le cadre de leur offre un bordereau de prix unitaires comprenant un ensemble de 217 lignes divisées en 18 catégories différentes. Deux sociétés se sont portées candidates, la société par actions simplifiée " B Live ", dont le siège social est à Bussy-Saint-Georges (Seine-et-Marne) et la société à responsabilité limitée " Ebox " dont le siège social est au Thillay (Val d'Oise). Cette dernière société a remporté le marché avec une note globale de 84 points sur 100, soit 44 pour la valeur technique et 40 pour le critère prix, la société " B Live " obtenant pour sa part une note globale de 78,40 sur 100, soit 52 pour la valeur technique et 26,40 pour le critère prix. Elle a donc été informée le 21 juin 2022 du rejet de son offre et demande au juge du référé précontractuel, par une requête enregistrée le 1er juillet 2022, l'annulation de la procédure.   
 4 La méthode de notation des offres ne peut être utilement contestée devant le juge du référé précontractuel qu'en cas d'erreur de droit ou de discrimination illégale. Elle doit permettre d'attribuer, pour le critère du prix, la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas. S'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres , il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi au choix de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 5 En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que les sociétés candidates étaient tenues de produire, à l'appui de leur offre, un bordereau de prix unitaires comprenant un total de 217 lignes de matériel réparties en 18 catégories, à savoir " Sonorisation intérieure " (11 lignes), " Sonorisation de ville " (8 lignes), " Sonorisation mobile " (9 lignes) , " Microphone " (10 lignes), " Lumières - Equipements scéniques " (6 lignes), " Affichage " (16 lignes), " Vidéo Projection " (11 lignes), " Support " (23 lignes), " Visioconférence " (8 lignes), " Contrôle - Gestion - Pilotage " (5 lignes), " Ordinateur " (9 lignes), " Audioconférence " (7 lignes), " Equipement audiovisuel " (17 lignes), " Baie - Régie - Pupitre " (11 lignes), " Equipements - Matériels Divers " (9 lignes), " Câbles  - Connectique " (34 lignes), " Prestations " (16 lignes) et " Entretien - Maintenance - Dépannage " (7 lignes), en mentionnant une proposition de matériel avec son prix pour chacune de ces lignes. 
 6 Pour évaluer le critère du prix, le pouvoir adjudicateur a isolé, au sein de cet ensemble, quatre lignes de matériel figurant dans autant de catégories différentes, soit les lignes 1.1 (Amplificateur 4 x 1150 W) de la catégorie " Sonorisation intérieure ", 2.1 (Amplificateur 4 x 1300 W) de la catégorie " Sonorisation de ville ", 5.1 (Projecteurs motorisés LEDE Compact 260 W) de la catégorie " Lumières Equipements scéniques " et 18.1 (Visite Entretien annuel) de la catégorie " Entretien- Maintenance - Dépannage " et a comparé les prix proposées par les deux sociétés soumissionnaires pour déterminer la note de ce critère pour ces seules lignes. 
 7 Si le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu, pour évaluer le critère du prix, de comparer l'ensemble des prix proposés par les sociétés candidates sur le bordereau de prix unitaire ou d'indiquer préalablement sur quelles lignes de matériel ou quelles catégories cette évaluation serait effectuée, il était toutefois dans son obligation d'en effectuer une sélection suffisamment représentative et variée lui permettant, ainsi qu'il l'a été dit au point 5, d'attribuer la meilleure note au prix effectivement le plus bas compte tenu de l'ensemble de ses principaux besoins identifiables sur la période du marché, celle-ci ne pouvant en tout état de cause être attribuée sur la base d'une sélection de prix portant sur moins de 2 % des lignes du bordereau de prix unitaire et totalisant moins de 0,2 % du prix global du marché, pour l'offre la plus basse.  
 8 Il résulte de ce qui précède que la société par actions simplifiée " B Live " est fondée à soutenir qu'en procédant ainsi, la commune du Mesnil-Amelot a manqué au principe de transparence et de mise en concurrence en n'évaluant pas le critère de prix dans des conditions lui permettant d'attribuer la note du critère prix à l'offre réellement la plus basse, compte tenu des caractéristiques du marché et de ses besoins. 
 9 Par suite, le marché de fourniture, d'installation et de maintenance du matériel audiovisuel de la commune du Mesnil-Amelot sera annulé au stade de l'analyse des offres. 
 Sur la mise en œuvre des pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par l'article L. 551-2 du code de justice administrative :  
 10 Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ".   
 11 Le juge des référés précontractuels s'est vu conférer par les dispositions précitées le pouvoir d'adresser des injonctions à l'administration, de suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, d'annuler ces décisions et de supprimer des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Dès lors qu'il est régulièrement saisi, il dispose - sans toutefois pouvoir faire obstacle à la faculté, pour l'auteur du manquement, de renoncer à passer le contrat - de l'intégralité des pouvoirs qui lui sont ainsi conférés pour mettre fin, s'il en constate l'existence, aux manquements de l'administration à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 
 12  L'irrégularité relevée au point 7 implique seulement que la commune du Mesnil-Amelot, si elle entend conclure le marché en litige, reprenne l'analyse des offres de son marché de fourniture, d'installation et de maintenance du matériel audiovisuel au stade de l'évaluation du critère du prix, sans qu'il soit besoin de reprendre celle du critère de la valeur technique. 
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  
 13 Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  
 "  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des motifs tirés des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".  
 14 Il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune du Mesnil-Amelot une somme de 1.500 euros à verser à la société par actions simplifiée " B Live " au titre de ces dispositions. 
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La procédure de passation du marché de fourniture, d'installation et de maintenance du matériel audiovisuel de la commune du Mesnil-Amelot (Seine-et-Marne) est annulée au stade de l'examen des offres. 
 Article 2 : Il est enjoint à la commune du Mesnil-Amelot, si elle entend conclure le marché en litige, de reprendre la procédure de passation au stade de l'évaluation du critère du prix, en se conformant à ses obligations de transparence et de mise en concurrence. 
 Article 3 : La commune du Mesnil-Amelot versera à la société par actions simplifiée " B Live " une somme de 1.500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société par actions simplifiée " B Live " est rejeté. 
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée " B Live ", à la société à responsabilité limitée " Ebox ", à la commune du Mesnil-Amelot et au préfet de Seine-et-Marne. 
 Le juge des référés 
 Signé : M. A 
 La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
 N°2206535